(11) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un 48. paragrafına göre; " İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişi, başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahipse ortak kontrolden söz edilecektir. Bu anlamda belirleyici etki bir teşebbüsün stratejik ticari davranışlarını belirleyen eylemleri engelleme yetkisi anlamına gelir. Belirli bir hissedara bir teşebbüste stratejik kararları belirleme yetkisi veren tek kontrolün aksine, ortak kontrolün özelliği iki ya da daha fazla ana şirketin önerilen stratejik kararları reddetme yetkisinden kaynaklanan kilitleme olasılığıdır. Ortak kontrole sahip hissedarlar ortak girişimin ticari politikasına karar verirken ortak bir anlayışa sahip olmak ve iş birliği yapmak zorundadır. Hissedarlar (ana şirketler) kontrol edilen teşebbüsle (ortak girişim) ilgili önemli kararlarda mutabakata varmak zorundaysa ortak kontrol söz konusudur".
(12) İŞ BANKASI’nın ve ECE TUR’un yatırım ve sermaye harcamaları ile kredi kuruluşlarından borç para alınması gibi stratejik hususlarda birlikte karar alacağı bildirilmiş olup KANGAL’ın işlem sonrasındaki kontrol yapısının, ortak girişimin kriterlerinden olan ortak kontrol şartını sağladığı anlaşılmaktadır.
(13) Diğer taraftan bir ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkabilmesi için operasyonel bakımdan bağımsız olması gerekmektedir. Bu bağlamda ortak girişimin operasyonel bağımsızlığı; faaliyetlerini gerçekleştirmek için yeterli kaynaklara sahip olma, ana şirketlerin belirli bir işlevinin ötesinde faaliyet gösterme, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmama ve kalıcı olarak faaliyet gösterme gibi nitelikleri ifade etmektedir. Bu çerçevede dosya kapsamında edinilen bilgilerden KANGAL’ın;
- Yönetim, finansal kaynaklar, personel ve varlıklar başta olmak üzere pazarda
kendi başına faaliyet gösterebilmek için yeterli kaynaklara sahip olduğu,
- Mevcut durumda ana şirketlerinin belirli bir işlevinin ötesinde faaliyet gösterdiği,
- Ana şirketlerinden bağımsız olarak piyasada faaliyet göstermeye devam
edeceği ve piyasaya kendi başına erişim sağlayabileceği,
- Piyasada faaliyetlerine kalıcı olarak devam edeceği
anlaşılmaktadır.
(14) Bu açıklamalar çerçevesinde, bildirim konusu işlem sonrasında da KANGAL’ın bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirmeye devam edeceği, tam işlevsel bir ortak girişim niteliğinde olacağı, bu nedenle işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir devralma işlemi niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.
(15) Öte yandan, dosya konusu işlem bakımından tarafların ciro bilgileri dikkate alındığında, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ciro eşiklerinin aşıldığı ve bu sebeple işlemin izne tabi olduğu tespit edilmiştir.
(16) İŞ BANKASI’nın Türkiye’deki faaliyetleri başta bankacılık hizmetleri olmak üzere elektrik enerjisi üretimi ve satışı ile elektik enerjisi üretimine ilişkin yatırımlardan oluşmaktadır. Bununla birlikte ECE TUR; turizm, inşaat ile Gürsu Temiz Enerji Üretim AŞ (GÜRSU) ve KANGAL aracılığıyla Türkiye’de elektrik enerjisi üretimi ve satışı alanlarında faaliyet göstermektedir. Bu bakımdan tarafların Türkiye’deki faaliyetleri arasında “elektrik enerjisi üretimi ve satışı pazarında” yatay olarak örtüşme bulunduğu değerlendirilmiştir.
(17) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun " Elektrik Piyasası 2022 Yılı Piyasa Gelişim Raporu"na göre; lisanslı elektrik üretiminde en yüksek paya sahip ilk 10 teşebbüs