T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD)'ne ait İskenderun Limanı'nın 36 seneliğine "işletme…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,

Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN

B.RAPORTÖRLER: Hakan SABUNCU, Sezin Elçin CENGİZ

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

D. TARAFLAR: - T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

Hüseyin Rahmi Sk. No:12 Çankaya/Ankara

- PSA-AKFEN Ortak Girişim Grubu

Koza Sk. No:22 06700 GOP/Ankara

- Limar Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş.

Kasap Sk. Arkas Binası No:2/9 34394 Esentepe/ İstanbul

E. DOSYA KONUSU: T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD)’ne ait İskenderun Limanı’nın 36 seneliğine “işletme hakkının verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 27.9.2005 tarih ve 6776 sayı ile giren ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB) tarafından yapılan ön bildirimde; İskenderun Limanı’nın 36 seneliğine “işletme hakkının verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin olarak, 1998/4 sayılı"Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumu'na yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ"in 4. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu'nun Görüşü talep edilmiştir.

1.4.2005 tarih, REK.0.08.00.00/175 sayılı Mesleki Daire Görüşü ile 14.4.2005 tarih ve 2400/260 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden ÖİB'nin Görüşü dikkate alınarak, 6.5.2005 tarih ve 05-31/376-M sayılı Karar ile konuya ilişkin Rekabet Kurulu Görüşü oluşturulmuş ve anılan İdare'ye bildirilmiştir.

Bu çerçevede, Kurum kayıtlarına en son 27.9.2005 tarih ve 6776 sayı ile giren ÖİB'nin izin başvurusu üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve

Devralmalar Hakkında Tebliğ" ve 1998/4 sayılı Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 10.10.2005 tarih, 2005-4-216/ÖN-05-HS sayılı Özelleştirme Nihai Bildirim Raporu, 10.10.2005 tarih, REK.0.08.00.00-120/300 sayı ve 19.10.2005 tarih, REK.0.08.00.00-120/310 sayılı Başkanlık önergeleri ile 05-70 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; ihalede en yüksek teklifi veren PSA- AKFEN Ortak Girişim Grubu (PSA-AKFEN)’nun Mersin Limanı işletme hakkını devralması nedeniyle aynı coğrafi pazarda yer alan İskenderun Limanı’nın işletme hakkını devralması durumunda hâkim durumunun daha da güçlendirilmesi sonucu ortaya çıkacağından, anılan gruba İskenderun Limanı’nın işletme hakkının devredilmemesi gerektiği; bununla birlikte ihalede ikinci en yüksek teklifi veren Limar Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş. (Limar)’nin ilgili coğrafi pazarda herhangi bir faaliyetinin olmaması nedeniyle hakim durum yaratılması veya hakim durumun güçlendirilmesi riski meydana gelmeyeceği, dolayısıyla anılan teşebbüse İskenderun Limanı’nın işletme hakkının devrinde sakınca bulunmadığı ifadelerine yer verilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İŞLEMİN NİTELİĞİ VE KAPSAMI

Bildirim konusu işlem,

- TCDD tarafından işletilmekte olan İskenderun Limanı’nda sunulabilecek barınma,

yükleme, boşaltma, şifting, limbo, terminal, ardiye, kılavuzluk (pilotaj), römorkaj,

palamar, gemilere su verme, atık alma, yolcu salonu işletmeciliği ve bakım-onarım,

iaşe vb. diğer hizmetlerin,

- Taşınmazlar ve bunların altyapı tesisleri, yerüstü yapıları ve bütünleyici

parçalarının,

- İskenderun Limanı’nın kullanımında bulunan makine, ekipman, teçhizat, alet,

edevat ve yedek parçaları ile İskenderun Limanı’nda pilotaj, römorkaj ve barınma

hizmetlerine bağlı olarak bulunan deniz vasıtaları ve kara taşıtlarının,

30.12.2004 tarih, 2004/128 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı’na istinaden, 36 yıl süreyle işletme hakkının devri suretiyle özelleştirilmesini kapsamaktadır.

Anılan işlemin gerçekleşmesi neticesinde ilgili teşebbüs, “TCDD İskenderun Limanı–36 Yıl Süreli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” uyarınca, sözleşme tarihi itibarıyla 36 yıl boyunca İskenderun Limanı’nın işletme hakkına sahip olacaktır.

H.2. İLGİLİ PAZAR

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Dosya konusu bakımından ilgili ürün pazarı İskenderun Limanı’nda verilen “kuru yük,

sıvı yük ile konteyner elleçleme hizmetleri pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Liman hizmetlerinin verildiği ilgili coğrafi pazarlar gerek limanın bulunduğu coğrafik konum gerekse limanın hizmet verdiği diğer liman ve hatlar ile yakın ilişkilidir. Anılan durum, limanlarla ilgili olarak kullanılan ve yakalama alanları (catchment areas) olarak isimlendirilen, ilgili limana hizmet veren ya da ilgili limanın hizmet verdiği limanlar ve/veya coğrafi alanları kapsayan, diğer bir deyişle limanın rekabet edebileceği coğrafi aralıklar ile açıklanmaktadır.

Bu bakımdan, liman hizmetlerine ilişkin ilgili coğrafi pazar kavramında iki unsur ön plana çıkmaktadır. Bunlardan birincisi, pazarın “statik unsuru” olarak adlandırılan, limanın hizmet verdiği coğrafi alandır; “hinterlant trafiği”. İkincisi ise, “dinamik unsur” olarak adlandırılan, liner hatları tarafından belirlenen ve işletilen rotalar ile ilgili olan, limanın hizmet verdiği diğer limanlar şeklinde tanımlanan coğrafi alandır; “derin su trafiği veya transit trafik”.

Derin su gemileri için gerekli olan farklı rıhtım ve kara ekipmanları veri olarak alındığında limanların hizmet verdiği pazarın unsurları belirgin hale gelmekte; bu bakımdan, limanın bulunduğu bölge, kapasitesi, derinlik ve elleçleme verimlilikleri limanın statik ve/veya dinamik unsurları içeren bir coğrafi pazara sahip olup olmadığının belirlenmesinde önem kazanmaktadır.

Bu hususlar dikkate alınarak İskenderun Limanı’nın yoğun olarak hinterlant trafiğine hizmet eden bir liman olduğu anlaşıldığından, ilgili coğrafi pazar statik unsurları ile belirgin hale gelmektedir. Bu bakımdan “Akdeniz, Doğu ve Güney Doğu Anadolu Bölgeleri” ilgili coğrafi pazar olarak belirlenmiştir.

H.3. YAPILAN TESPİTLER VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME

H.3.1. İskenderun Limanı’na İlişkin Tespitler

Aşağıdaki tabloda yıllar itibarıyla (1998-Ağustos 2005) İskenderun Limanı’ndaki elleçlenen yüklerin cinslerine göre dağılımı verilmiştir:

YIL KONTEYNER KURU YÜK DÖKME SIVI TOPLAM

1998 5.940 1.390.136 248.001 1.644.077

Limanın konteyner elleçlemeye ilişkin rakamları incelendiğinde, seneler itibarıyla gerçekleşen konteyner elleçleme trendinde önemli miktarda nispi yükseliş ve düşüşler görülmektedir. Ancak, bu durumun limanın elleçleme kapasitesinden ziyade, bölgede yaşanan ekonomik ve siyasi gelişmelerden kaynaklandığı kanaatine varılmıştır.

Türkiye genelinde ve limanın bulunduğu coğrafi bölgede faaliyet gösteren limanlardaki yük elleçlemelerinde artış görülmesine rağmen, bu durum TCDD tarafından işletilen İskenderun Limanı’nda görülmemektedir. Hangi sene temel alınırsa alınsın yıllar itibarıyla elleçleme verimlilikleri konusunda özel teşebbüsler tarafından işletilen limanlar ön plana çıkmaktadır. Örneğin, kuru yüke ilişkin olarak 2004 senesinde Marlim limanlarında elleçlenen yüklerde 2003 senesine nazaran %23,61 artış gözlenirken; TCDD tarafından işletilen limanlardaki artış %5,08 olarak gerçekleşmiştir. Aynı şekilde İskenderun Körfezi’nde bulunan limanlardaki artışlar da anılan örneğe benzer sonuçlar içermektedir. Görüldüğü üzere, TCDD tarafından işletilen limanların diğer limanlarda olmayan demiryolları ve karayolları bağlantıları ile fiziki yapılanmadan kaynaklanan üstünlükleri, rekabette avantaj olarak kullanılamamaktadır. Dolayısıyla, İskenderun Limanı’nın kuru yük elleçlemesi konusunda gerek ülke genelindeki verimlilikler; gerekse Körfez’deki limanlarda gerçekleşen verimliliklerin gerisinde kalmasının nedeninin yetersiz talepten ziyade, etkin olmayan işletme yöntemlerinden kaynaklandığı izlenimi belirgin hale gelmektedir. Bu durumda, yukarıda yer verilen rakamların işletme sorunları sebebiyle meydana geldiği anlaşılmaktadır.

Konteyner ve kuru yük verimliliklerinin aksine, sıvı yük elleçleme hizmetlerinde Liman’da artan bir verimlilik trendi göze çarpmaktadır. Bu durumda, Liman her türlü yükün elleçlendiği multi-kargo limanı şeklinde yapılandırılmasına rağmen sıvı yük terminali olarak dikkati çekmektedir.

H.3.2. İskenderun Limanı’na Rakip Olan Limanlara İlişkin Tespitler

İncelemeler yapılırken İskenderun Limanı’na rakip olan, diğer bir deyişle, özel teşebbüslere ait hizmet limanları ve kendi ihtiyaçları ile birlikte dışarıya hizmet veren sanayi tesislerine ait limanlar dikkate alınmış, pazar paylarına ilişkin olarak ise bölgedeki limanlarda elleçlenen toplam yük miktarları kullanılmıştır.

Buna göre, İskenderun Körfezi’nde toplam 16 liman bulunmaktadır. Bunlardan 8’i kuru yük, 7’si sıvı yük, biri de kömür elleçleme hizmeti vermektedir. Aşağıdaki tabloda, ilgili coğrafi pazar olarak belirlenen hinterlanda hitap eden ve 3. kişilere hizmet veren limanlarda 2004 yılında elleçlenen karışık, dökme katı ve dökme sıvı yük miktarları ve yüzde oranlarına yer verilmiştir:

170

Liman Adı Kuru Yük+D.Sıvı (bin ton) Pazar Payı (%)

Mersin 11.257 40,23

Buna göre, pazar payının belirlenmesi aşamasında 3. kişilere hizmet vermeyen ve dolayısıyla rakip olarak nitelendirilemeyecek limanların ayrıştırılmasından sonra yukarıda yer verilen pazar payları ortaya çıkmaktadır. İskenderun limanı gerçekleştirdiği toplam elleçlemelerde %8 pazar payına sahip olmaktadır. Pazarda en yüksek pay ise (konteyner elleçlemeleri hariç) %40 ile Mersin Limanı’na ait olmaktadır. Bu durumda aynı hinterlanta hitap eden söz konusu iki TCDD limanı, pazarın yaklaşık %50’sine sahip olmaktadır.

Ancak, pazar paylarına ilişkin hesaplamalar yapılırken özel teşebbüs limanlarının kendi kurumları ile 3. kişilere ait yüklerin toplam elleçleme miktarları dikkate alınmıştır. Dolayısıyla, söz konusu limanların 3. kişilere verdikleri hizmetlerin ayrıştırılması durumunda İskenderun Limanı’nın pazar payı daha da yükselecektir.

Deniz taşımacılığında görülen konteyner ile yük taşımacılığına ilişkin artan eğilim, pazarın büyüme kriterlerinden birinin de konteyner elleçleme hizmetleri olduğuna işaret etmektedir. İlgili limandaki konteyner hizmetleri ise limanın sahip olduğu kapasite imkânları ile sınırlı olmakta ve bu kritere göre şekillenmektedir. Buna göre aşağıdaki tabloda İskenderun Körfezi’nde bulunan ve İskenderun Limanı’na rakip olabilecek limanların bazı verilerine yer verilmektedir.

2

kullanılabilecek 70.000 m

beton saha var.

Bir limanın konteyner elleçleme hizmeti verebilmesi için üç unsur çok önemlidir. Bunlardan birincisi, konteyner stoklama kapasitesi olarak adlandırılan liman arka alanı; ikincisi draft olarak adlandırılan liman girişi ve kenar derinliği; üçüncüsü ise rıhtım yapısıdır. Yukarıda yer verilen limanlar incelendiğinde ise, yeterli derinlik olmasına

rağmen konteyner rıhtımı ve liman alanlarının olmadığı görülmektedir ki; bu durum anılan limanların genişleme potansiyellerinin olmadığına ilişkin önemli bir gösterge

2 2

olarak kabul edilmektedir. Bu durum, 374.630 m açık ve 19.076 m kapalı alan genişliği ile anılan limanlardan çok farklı olan İskenderun Limanı’nı ön plana çıkarmakta ve sahip olduğu fiziki potansiyel gelecekte sahip olacağı pazar konumuna ilişkin önemli bir işaret olarak kabul edilmektedir.

H.3.3. İskenderun Limanı’nın Özelleştirilmesine İlişkin Rekabet Kurulu Görüşü ve Gerekçeleri

Rekabet Kurulu’nun 6.5.2005 tarih ve 05–31 sayılı, TCDD Genel Müdürlüğü tarafından işletilen limanların özelleştirilmesine dair Görüşü’nde İskenderun Limanı’nın özelleştirilmesine ilişkin olarak herhangi bir koşul ileri sürülmemiştir. Bununla birlikte, özelleştirme kapsamında olan ve aynı hinterlanda hitap eden Mersin Limanı’nın özelleştirilmesine ilişkin belirlenen koşullar oluşturulurken İskenderun Limanı’nın durumu da göz önüne alınmıştır.

Buna göre, söz konusu Görüş’te; özelleştirme kapsamında olan her bir liman ayrı ayrı, ancak ilgili coğrafi pazarları, hinterlantları ve sahip oldukları potansiyellerin birbirlerini etkileme dereceleri birlikte değerlendirilmiştir. Dolayısıyla, Mersin Limanı’nın coğrafi pazarının tanımlanması aşamasında İskenderun Limanı ile aynı hinterlanda hitap ettiği ve bu nedenle anılan iki limanın da coğrafi pazarlarının çakıştığı tespit edilmiştir. Yapılan analizler ve pazar araştırmaları neticesinde Mersin Limanı’nın ilgili pazarda sahip olduğu rekabet avantajı ve ortaya koyduğu hizmet verimlilikleri açısından bölgesindeki rekabet parametrelerini belirleme gücü ortaya çıkarılmış ve Mersin Limanı içinde bölünme suretiyle liman içi rekabetin tesisine ilişkin Görüş belirtilmiştir. Bu sayede meydana getirilecek yapılanma ile hem liman içinde hem de bölgedeki diğer limanlar ve özellikle İskenderun Limanı ile limanlar arası rekabetin tesis edilmesi hedeflenmiştir. Diğer bir ifadeyle, Mersin Limanı’nda hedeflenen bölünme sonucunda Liman’ın işletme hakkını devralan teşebbüslerden herhangi birinin İskenderun Limanı’nın işletme hakkını devralması durumu ilgili pazarda yoğunlaşma olmayacağı varsayımıyla önemsenmemiştir. Ancak, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen Mersin Limanı’nın işletme hakkının 36 yıl süre ile özelleştirilmesine dair ihale bölünme öngörülmeden neticelendirilmiştir.

İdare tarafından oluşturulan “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi”nde işleticiye “hakim durumun kötüye kullanılmasını” engelleyen bir takım kısıtlamalar getirilerek Kurul Görüşü’ndeki bölünme ile hedeflenen sonuçlara yaklaşılmaya çalışılmıştır. Bu durum, Mersin Limanı’nın özelleştirilmesine ilişkin Nihai Bildirim aşamasında 15.9.2005 tarih ve 05–58/855–231 sayılı Kurul toplantısında değerlendirilerek olumlu bulunmuş ve Mersin Limanı’nın özelleştirilmesine ilişkin nihai izin verilmiştir. Ancak, bölünmeden beklenilen “limanlar arası rekabet” faydası gerçekleşmemiş, Mersin Limanı’nın işletme hakkını devralmasıyla birlikte hâkim duruma geçecek olan teşebbüsün aynı zamanda İskenderun Limanı’nın işletme hakkını devralması durumunda hâkim durumun daha da güçlendirilmesi riski bertaraf edilememiştir. Nitekim belirtilen hususa ilişkin olarak yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Karar’da, Mersin Limanı işletme hakkını devralacak

teşebbüsün İskenderun Limanı işletme hakkını devralmaması koşulunun “Mersin Limanı özelleştirilmesi aşamasında değerlendirilemeyeceği” belirtilmiştir.

H.3.4. İskenderun Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi

Bildirime konu işlemin kapsam ve koşullarını içeren “İşletme Hakkı Devri Sözleşmesi” üzerinde yapılan incelemelerde, işleticiye yönelik olarak yükümlülükler ve denetim mekanizması getirildiği belirlenmiştir. Bununla birlikte, Liman’ın özelleştirilmesine ilişkin Rekabet Kurulu tarafından herhangi bir koşul ileri sürülmemesi nedeniyle gerek ihale öncesi “İhale Şartnamesi”nde gerekse ihale sonrası “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi”nde herhangi bir kısıtlama yer almamaktadır. Dolayısıyla Sözleşme, tipik bir imtiyaz hakkı devri sözleşmesidir.

Mersin Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi’nde TCDD tarafından üstlenilen denetim mekanizması, benzer bir biçimde İskenderun Limanı için de geçerli olmakta, bu durum Sözleşme’nin 11. maddesi ile açıklığa kavuşturulmaktadır. Sözleşme’nin “Hakların Devri” başlıklı 13. maddesinde ise devir yasağı hükme bağlanmaktadır.

H.3.5. Mersin Limanı’nın İşletme Hakkı Devrine İlişkin Rekabet Kurulu Nihai İzin Kararı’ndan Sonra İlgili Pazar Yapılanması

TCDD Genel Müdürlüğü’ne ait Mersin Limanı’nın işletme hakkı devri yöntemi ile 36 yıl süreyle özelleştirilmesine ilişkin Kurum kayıtlarına 1.9.2005 tarih ve 6111 sayı ile giren ÖİB'nin izin başvurusu üzerine, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Tebliğ ve 1998/4 sayılı Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 8.9.2005 tarih, 2005-4-197/ÖN-05-HS sayılı Özelleştirme Nihai Bildirim Raporu, 15.9.2005 tarih ve 05-58 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek; ilgili pazarda yeni bir hakim durum yaratılması veya hakim durumun güçlendirilmesi riski oluşturmayacağından, anılan ihalede en yüksek teklifleri veren sırasıyla PSA-AKFEN Ortak Girişim Grubu ile Dubai Limanlar Otoritesi’nden herhangi birinin limanı devralması işlemine izin verilmesi karara bağlanmış, dolayısıyla PSA-AKFEN Ortak Girişim Grubu Mersin Limanı’nın işletme hakkını 36 yıl süreyle devralmıştır.

ÖİB’nin 27.9.2005 tarih ve 6776 sayı ile Kurum kayıtlarına giren yazısında; TCDD Genel Müdürlüğü’ne ait İskenderun Limanı’nın “işletme hakkının verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin olarak, 9.9.2005 tarihinde kamuya açık olarak yapılan nihai pazarlık görüşmeleri sonucunda, İhale Komisyonu’nca Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun söz konusu Liman’ın özelleştirilmesine ilişkin nihai devir kararında yer alması uygun görülen teklif sahiplerinin; PSA-AKFEN Ortak Girişim Grubu ve Limar Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş. olarak belirlendiği ifade edilmektedir. Görüleceği üzere, İskenderun Limanı işletme hakkı devri ihalesinde en yüksek teklif, aynı zamanda Mersin Limanı işletme hakkını devralan PSA-AKFEN Ortak Girişim Grubu tarafından verilmiştir.

Yukarıda yer verilen gelişmelerin yanı sıra, ilgili pazar analizinin yapılmasında önem görülmektedir. Buna göre; Türkiye’de deniz taşımacılığı ve liman işletmeciliğinde görülen gelişim ve ilerlemenin İskenderun Limanı tarafından yakalanamamış olması sebebiyle,

Liman’ın cari elleçleme rakamlarının gerçeği yansıtmadığı ve dolayısıyla sahip olduğu potansiyelin çok altında faaliyet göstermemekte olduğu tespitler arasındadır. 3. kişilere hizmet veren Körfez limanları ve Mersin Limanı’ndaki kuru yük ve sıvı yük elleçlemeleri dikkate alınarak oluşturulan pazar büyüklüğünde İskenderun Limanı %8 pazar payı ile dikkati çekmektedir.

Ancak, bölgedeki ekonomik gelişmeler beklenmeksizin ihtiyaç duyulan yatırımların gerçekleştirilmesi ve etkin işletme prensiplerine uygun yönetiminin yapılanması durumunda da limanın rekabetçi bir yapı kazanacağı bir gerçektir. Nitekim Körfez’deki diğer limanlardan farklı olarak çok geniş bir alana sahip olan ve karayolu bağlantısı bulunan İskenderun Limanı’nın her bir rıhtımında demir yolu bağlantısı bulunmaktadır ki, sadece bu nitelik dahi limanı bölgesinde ayrıcalıklı bir konuma getirmektedir. Bununla birlikte, GAP projesi ve Orta Doğu ülkelerinde yaşanan olumsuzlukların giderilmesi ile birlikte İskenderun Limanı’nın doğrudan ve/veya transit ihracat-ithalat konularında bölgede vazgeçilemeyen bir ticaret üssü olacağı yönündeki projeksiyonlar limanın önemini daha da artırmakta, sahip olduğu potansiyeli ön plana çıkarmaktadır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, PSA-AKFEN ortak girişim grubunun aynı hinterlantlara hitap eden Mersin ve İskenderun limanlarının işletme haklarına sahip olması halinde ilgili pazarda hâkim durumun güçlendirilmesi anlamında olumsuzlukların meydana geleceği çok açıktır. Nitekim Mersin Limanı’nın hâlihazırda etkin işletilemediği durumda dahi ilgili coğrafi pazarda özellikle konteyner elleçleme hizmetlerinde %90’lara ulaşan pazar payı ile bölgede hâkim durumda bulunduğu; kuru ve sıvı yük elleçlemeleri hizmetlerinde ise İskenderun Körfezi’nde bulunan sanayi kuruluşlarının limanlarının kendi faaliyetlerinden kaynaklanan elleçlemeleri ile birlikte oluşturulan pazarda da yaklaşık %40 pazar payı ile lider olduğu yapılan tespitler arasındadır. Dolayısıyla, İskenderun Limanı’nın etkin işletilmesi ve Bölge potansiyelinin değerlendirilmesi durumunda anılan limanın işletme hakkının Mersin Limanı işletme hakkı sahipliği ile birlikte, pazarda tekel yaratılmasının kaçınılmaz olduğu düşünülmektedir.

H.3.6. İşlemin Niteliği ve Bildirimi Bakımından Değerlendirme

Özelleştirme işlemine konu olan İskenderun Limanı’nın, ayrıcalıklı coğrafi konumu, diğer limanlardan farklı olarak hem kara hem de demir yolu ile doğrudan bağlantılı olması, sahip olduğu alt ve üst yapı yatırım büyüklüğü ve oldukça geniş geri sahaya sahip olması hususları, Liman’ı diğer TCDD limanları gibi fiili olarak imtiyazlı konuma getirmektedir. Ayrıca İskenderun Limanı’nın komşu limanlara kılavuz kaptan ve römorkaj hizmetlerini sunma imtiyazı ise hukuki imtiyaz olarak değerlendirilmektedir. İskenderun Limanı’nın, yukarıda aktarılan sebeplerle hem hukuki hem de fiili imtiyazlara sahip olması dolayısıyla, inceleme konusu işlem, 1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip edilecek Usul Esaslar Hakkında Tebliğ”in 3. maddesi anlamında ön bildirime tabi bir devralma işlemidir. Nitekim Tebliğ’in anılan maddesinde öngörüldüğü üzere, ÖİB, Kurumumuz kayıtlarına 10.2.2005 tarih ve 922 sayı ile intikal eden bildirimi ile Rekabet Kurulu’ndan ihale şartlarına esas olacak görüş talep etmiş; aynı Tebliğ’in 4. maddesi çerçevesinde hazırlanan Rekabet Kurulu Görüşü

24.5.2005 tarih ve 1785 sayılı yazımızla ÖİB’ye tebliğ edilmiştir.

Bu çerçevede, 1998/4 sayılı Tebliğ’in “İzin Başvurusuna Tabi Özelleştirme Yolu ile Devralmalar” başlıklı 5. maddesi uyarınca, Rekabet Kurumu’na ön bildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemleri için izin alınması zorunlu olduğundan, dosya konusu işlem izne tabi bir özelleştirme işlemidir.

340

İskenderun Limanı’nın 36 seneliğine “işletme hakkının verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi işleminin, izne tabi bir özelleştirme işlemi olduğu belirlendikten sonra işlem, yukarıda anılan 1998/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesi uyarınca, 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı “Rekabet Kurumundan İzin Alınması Gerekli Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” hükümleri çerçevesinde değerlendirilmiştir.

H.3.7. İşlemin 1997/1 Sayılı Tebliğ Açısından Değerlendirilmesi

1997/1 sayılı Tebliğ’de hâkim durum yaratmayan veya bir hâkim durumu güçlendirmeyen ve bunun sonucu olarak ülkede veya bir bölümünde etkin rekabeti önemli ölçüde engellemeyen birleşme veya devralmalara izin verileceği hükme bağlanmıştır.

Dosya konusu özelleştirme işlemi neticesinde İskenderun Limanı’nın işletme hakkı, tüm fiili ve hukuki imtiyazlarıyla birlikte, “TCDD İskenderun Limanı – 36 Yıl Süreli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” hükümleri çerçevesinde ihaleyi alacak olan teşebbüs(ler)e devredilecektir. Aşağıda, söz konusu teşebbüslerden, PSA-AKFEN ortak girişim grubu ve Limar Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş. (“Limar”) hakkında ayrı ayrı değerlendirme yapılmıştır.

360

PSA-AKFEN Konsorsiyumu, TCDD’ye ait Mersin Limanı’nın işletme haklarının devrine ilişkin özelleştirme ihalesine katılmış ve ihaleyi kazanmıştır. Gerekli yasal işlemler tamamlandıktan sonra Konsorsiyum, Mersin Limanı’nı 36 yıl süreyle işletecektir.

Mersin Limanı’nın devralınmasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde; söz konusu işlem neticesinde, Mersin Limanı’nın hâkim durumda bulunduğu ilgili coğrafi pazarın mevcut yapısında, devralma sonrası işleticinin değişmesi dışında herhangi bir değişiklik meydana gelmeyeceği yapılan tespitler arasındadır. Ancak, Kurul Görüşü oluşturulurken bölgede aynı zamanda limanlar arası rekabetin de sağlanabileceği “liman içi rekabet”in tesisi tercih edilirken; İhale Şartnamesi’nde anılan Görüş İdare’ce benimsenmemiş; Kurul’un liman içi rekabetin tesisine yönelik kararına ilişkin gerekçeleri dikkate alınarak İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi’nde işleticiye yönelik yükümlülükler ile hâkim durumun kötüye kullanılması engellenmeye çalışılmıştır.

Ancak söz konusu yükümlülüklerin, devir yoluyla hâkim duruma geçecek işletici firmanın İskenderun Limanı’nın da işletme hakkını alması halinde hâkim durumunu güçlendirmesi yönündeki riski bertaraf edemeyeceği çok açık bir husustur.

Nitekim, Kurul tarafından Mersin Limanı’nda öngörülen bölünme neticesinde, pazar güçleri nispi olarak farklı olan rakip iki işleticinin varlığında, İskenderun Limanı işleticisinin niteliği önemsenmemiş, İskenderun Limanı’nın işletme hakkının Mersin Limanı’nın herhangi bir işleticisi tarafından devralınması durumu da ilgili coğrafi pazarda hâkim durumun güçlendirilmesi olarak değerlendirilmemiştir. Bu durumda İdare tarafından ortaya konulan, Mersin Limanı’nın tek bir teşebbüs tarafından işletilmesi şeklindeki yeni yapılanmada, bölgedeki rekabetin tesisi açısından limanlar arası rekabetin, dolayısıyla İskenderun Limanı’nın önemi daha da artmaktadır.

İskenderun Limanı, Daire Görüşü’nde de belirtildiği üzere içinde bulunduğu bölge ve komşu bölgelerde yaşanan olumsuz gelişmeler neticesinde uzun yıllardır tam randımanlı olarak faaliyet gösterememektedir. Ancak, iç dinamiklere dayalı bölgesel gelişmeler ve komşu ülkelerdeki ticaretin canlanmasına paralel olarak gerek ülkemizin ihracatı gerekse transit ihracat ve ithalat konusunda önemli potansiyelleri bünyesinde barındırmaktadır.

Bunun yanı sıra, Liman’ın işletme hakkının devri yöntemiyle özelleştirilmesi sonucunda, devralan teşebbüs tarafından yapılacak yatırımlar, söz konusu potansiyellerin değerlendirilmesini kolaylaştıracak, bu sayede Liman’ın önemini daha da artacaktır. Mersin Limanı işletmesini devralacak olan PSA-AKFEN Konsorsiyumu, daha önce de belirtildiği üzere, ilgili coğrafi pazarda hâkim durumda olacaktır. Bu çerçevede, Mersin Limanı ile aynı hinterlanda hizmet veren ve Liman’a 180 km mesafede olan İskenderun Limanı’nın, aynı teşebbüs tarafından işletilmesi durumunda, ilgili coğrafi pazarda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ açısından yasaklanan hâkim durumun daha da güçlendirilmesi sonucunda rekabetin önemli ölçüde azalması riski ortaya çıkacaktır. Bu nedenle, İskenderun Limanı’nın işletme hakkının PSA-AKFEN Konsorsiyumu’na devredilmesine izin verilmesi uygun değildir.

İhalede en yüksek ikinci teklifi veren Limar Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş.’nin ise ilgili coğrafi pazarda liman işletmeciliği alanında herhangi bir faaliyeti bulunmamakla birlikte hat taşımacılığı (liner) pazarında faaliyetleri olduğu bilinmektedir.

Rekabet Kurulu’nun 6.5.2005 tarih ve 05-31 sayılı Görüşü’nde liner işletmecilerinin liman işletmesi durumunda ortaya çıkması muhtemel pazar risklerine ilişkin durum değerlendirmesi yapılmış; analizlerde özellikle bölgelerinde alternatifleri bulunmayan ana (hub) liman olma potansiyeline sahip İzmir ve Mersin limanlarındaki işletmecilerin hat işleticisi olmaları durumunda;

—Rakip hat işletmecilerinin sürşarja tabi tutulmasını sağlamak amacıyla limanda

bekletilmesi ya da limana alınmaması şeklinde ayrımcılık yapabilmesi,

—Manifesto belgelerinin liman işletmesine verilmesi neticesinde rakip firmanın “ticari

sır” olarak nitelendirilebilecek müşteri portföyü ve ilgili bilgilerine kolaylıkla

ulaşabilmesi,

—Maliyetler arasında çapraz sübvansiyon yaparak ilgili ya da etkilenen ürün

pazarlarında durumunu daha avantajlı hale getirmesi,

neticesinde, diğer hat işleticilerinin aleyhine pazar paylarının büyümesi sağlanarak ilgili pazarda rekabetin bozulacağı öngörülmüştür. Bu nedenle, bulundukları bölgelerde konteyner elleçleme hizmetleri konusunda anılan limanlardan başka kendilerine ikame olacak limanlar bulunmaması nedeniyle, liman işleticisinin aynı zamanda hat işletmecisi olması durumunda diğer rakip hat işleticilerinin aleyhine maliyet artışı, müşteri kaybı ve dolayısıyla pazar kaybı anlamında olumsuzluklar meydana geleceği şüphesizdir.

Ancak, aynı durum TCDD tarafından işletilen Bandırma, İzmit (Derince) ve İskenderun limanları için geçerli olmamaktadır. Bu durumun en belli başlı nedenlerinden birincisi, anılan limanların gerek konum ve fiziki koşulları gerekse kapasiteleri açısından ana liman şeklindeki yapılanmaya müsait olmamalarıdır. Bandırma ve İzmit (Derince) limanlarının Marmara Denizi iç bölgelerinde; İskenderun Limanı’nın ise İskenderun Körfezi’nde konumlanmış olması, söz konusu limanların ana liman olabilme konusunda coğrafi konumlarından kaynaklanan engelleridir.

Ayrıca, ana liman olabilmek ve dolayısıyla hat işletmelerini limana çekebilmek söz konusu limanın elleçleme kapasitesi ve fiili verimlilikleriyle de çok yakından ilgilidir. Limanın ana liman olabilmesi için en az 1.000.000 TEU fiili konteyner elleçleme kapasitesinin olması beklenmektedir. Dolayısıyla, anılan limanlarda elleçleme miktarlarının çok yüksek değerlerde olmadığı bilinen bir husus olup, özellikle İskenderun Limanı için de belirli bir elleçleme miktarı hedeflenmemektedir.

İkinci neden ise, alternatif temin kaynaklarına ilişkin husustur. Diğer bir değişle Bandırma ve İzmit (Derince) limanlarının içinde bulunduğu Marmara Denizi ve İskenderun limanının içinde bulunduğu İskenderun Körfezi’ndeki pazar yapılanmasıdır. Nitekim Marmara Denizi’nde bulunan 48 liman’ın toplam elleçleme rakamları Türkiye geneline oranlandığında; 2004 yılındaki kuru yük elleçlemelerinin %45,12’si; konteyner elleçlemelerinin %45,44’ü ve sıvı yük elleçlemelerinin %24,63’ü anılan limanlar tarafından gerçekleştirilmiştir. Bu bakımdan, Bandırma ya da İzmit (Derince) Limanı’nın işleticisinin liner olması halinde ilgili coğrafi bölgede çok sayıda ve yeterli kapasitede alternatif temin kaynaklarının olması sebebiyle yukarıda belirtilen olumsuzluklar beklenmemektedir.

İskenderun Limanı’na ilişkin olarak, İskenderun Körfezi yapılanması da benzer bir biçimde Marmara Denizi’ndeki limanları andırmaktadır. Körfez’de toplam 16 liman faaliyet göstermekte; coğrafi pazar olarak düşünüldüğünde ise Mersin Limanı da pazara dâhil olmaktadır. İskenderun Limanı ise, belirli bir seviyede ancak ana liman olamayacak miktarlardaki elleçleme verimlilikleriyle faaliyet göstermektedir. Körfez limanlarındaki faaliyetlerin kuru ve sıvı yük elleçlemesi olması nedeniyle bölgedeki tek konteyner limanı da Mersin Limanı olmaktadır. Yapılan açıklamalar ışığında; herhangi bir liner firmasının Körfez’de liman işletmecisi olarak faaliyet göstermesi durumunda yukarıda yer verilen pazar olumsuzlarına karşı, kuru ve sıvı yükler açısından Körfez’de bulunan limanlar (aynı zamanda Mersin Limanı); konteyner tipi yükler açısından ise Mersin Limanı İskenderun Limanı’na ikame olabileceğinden, hizmet alıcısı alternatif temin kaynakları konusunda kısıtlı olmamaktadır. Dolayısıyla, İskenderun Limanı’nın işleticisinin niteliği

anılan pazar yapılanması göz önüne alınarak önemsenmemektedir.

Yukarıda hat taşımacılığına ilişkin yer verilen değerlendirmeler de dikkate alınarak ihalede en yüksek ikinci teklifi veren Limar Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş.’nin İskenderun Limanı’nın işletme hakkını devralması durumunda, anılan teşebbüsün ilgili coğrafi pazarda herhangi bir faaliyetinin bulunmaması nedeniyle, pazarın mevcut yapısında işleticinin değişmesi dışında herhangi bir değişiklik meydana getirmeyeceği ve dosya konusu işlem neticesinde yeni bir hâkim durum yaratılması söz konusu olmayacağı tespit edilmiştir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü’ne ait İskenderun Limanı’nın 36 seneliğine “işletme hakkının verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi için yapılan ihalede en yüksek teklif sahipleri olan;

- PSA-AKFEN Ortak Girişim Grubu ve

- Limar Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş.

için, Rekabet Kurumu’na, 1998/4 sayılı"Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ" çerçevesinde yapılan izin başvurusunun, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun” ve 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” çerçevesinde değerlendirilmesi neticesinde;

1- PSA-AKFEN Ortak Girişim Grubu’nun Mersin Limanı işletme hakkını devralması halinde, aynı coğrafi pazarda yer alan İskenderun Limanı’nın işletme hakkını da devralması, hâkim durumun daha da güçlendirilmesi sonucunda rekabetin önemli ölçüde azalması riskini ortaya çıkaracağından anılan gruba İskenderun Limanı işletme hakkının devredilmesine izin verilmemesine;

2- Limar Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş.’nin ilgili coğrafi pazarda herhangi bir faaliyetinin olmaması nedeniyle, hâkim durum yaratılması veya hâkim durumun güçlendirilmesi riski meydana gelmeyeceğine, dolayısıyla anılan teşebbüse İskenderun Limanı’nın işletme hakkının devredilmesine izin verilmesinde sakınca bulunmadığına

OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

20.10.2005 tarih ve 05-70/ 967-261 sayılı Kurul kararı’na

KARŞI OY GEREKÇESİ

İlgili Kurul Kararı’na aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum:

1.Karar konusu işlem, TCDD tarafından işletilmekte olan İskenderun Limanı’nın, 36 yıl süreyle, “işletme hakkının devri” suretiyle özelleştirilmesini kapsamaktadır. Dolayısıyla “kayıtsız ve şartsız” bir mülkiyet devri söz konusu değildir. İlgili teşebbüs, birtakım yönetim ve işletmecilik inisiyatiflerini kullanmayı sınırlandıran ve ciddi tedbirler içeren “TCDD İskenderun Limanı-36 Yıl süreli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” uyarınca, tâbir cậiz ise, kamu idaresinin gözetimi altında İskenderun Limanı’nı işletme hakkına sahip olacaktır.

2.Özelleştirme İdaresi tarafından oluşturulan, “İşletmecilik Hakkı Devir Sözleşmesi”, “ hakim durumun kötüye kullanılmasını” engelleyen bir takım tedbirler öngördüğü ve önemli kısıtlamalar getirdiği için, Kurul tarafından dikkate alınmış ve bu keyfiyet, Mersin Limanı’nın Özelleştirmesine ilişkin nihai izin kararına yansımıştır: Özelleştirme İdaresinin, Mersin Limanı’nın bölünmeden İşletme hakkının 36 yıl süre ile özelleştirilmesine dair yaptığı ihale, “devir sözleşmesi” hükümlerine itibar edilerek, Kurul’un aksi yöndeki görüşüne ve ilgili Kararı’na rağmen 15.09.2005 tarih ve 05-58 /855-231 sayılı Karar ile benimsenmiş, Liman’ın bölünmeden devredilmesine izin verilmiştir.

3. Mersin Limanı’nın işletme hakkını 36 yıl süreyle devralacak bir teşebbüsün veya ilgili dosyada olduğu gibi devralmasında sakınca görülmeyen PSA- AKFEN Ortak Girişim Grubunun, İskenderun Limanı’nın özelleştirilmesi için “teklif” veremeyeceğine dair bir karar ve “öngörülebilirlik” durumu, ihale öncesi dönemde söz konusu değildir. Dolayısıyla, İskenderun Limanı’nın ihalesine de giren ve en yüksek teklifi veren PSA- AKFEN Ortak Girişim Grubunun, Mersin ile ilgili “işlem” de olduğu gibi, yine İdare tarafından belirlenecek “devir sözleşmesi” çerçevesinde “işletme hakkı”na sahip kılınması yoluna gidilebilir ve karar en azından bu açıdan savunulabilirdi.

4. Rekabet Politikası ve bu politikanın meşrûiyet ve sürdürülebilirlik aracı olan rekabet hukuku, “hâkim durumun oluşmasını önlemek” “hâkim durumun doğurduğu olumsuzlukları azaltmak” veya “hâkim durumun yol açacağı rekabete aykırı yapı ve işleyişin önünü kesmek” gibi amaç ve gerekçelere dayandığı kadar, “rekabeti tesis etmek, rekabeti güçlendirmek” ve daha önemlisi de “iktisadi kaynakların etkin kullanımına imkan vermek”, yani, “iktisadi etkinlik” amacına da hizmet etmelidir. Bu açıdan bakıldığında, bazı durumlarda, ilgili pazarlarda daha güçlü rakiplerin ortaya çıkmasını kolaylaştırmak veya böyle bir sürece engel olmamak, rekabet politikasının gereği olacaktır. Mersin Limanı’nı İskenderun ile ikameye etmeye çalışan ve rekabeti tesis amacıyla, iki limanın da, iki ayrı işletmeci tarafından işletilmesini zorunlu gören bir yaklaşım, “dar bir bölgede, küçük oyuncular”la, hem ülke içinde, hem de ülke dışındaki

rakiplerle başa çıkılabileceğini varsayan, bu tedbiri yeterli gören bir anlayıştır. Üstelik, İskenderun Limanı’nın PSA- AKFEN Ortak Girişimine devredilmesi halinde, ilgili pazarda ne yeni bir “hâkim durum” oluşacak, ne de var olan hakim durum güçlenecektir.

5.TCDD tarafından yapılandırılan ve işletilen, halen de birçok açıdan yetersiz olan limanların özelleştirme sonrasında kapasite, hizmet kalitesi, kârlılık ve rekabet güçlerini artırmak için, işletme hakkını devralan, teşebbüslerin önemli miktarlarda yeni yatırım yapmaları gerektiğini unutmamak icap eder. Dolayısıyla limanların bölünerek satılması veya dar bölgede de olsa birbirine yakın limanların aynı teşebbüs tarafından işletilmesinin önlenmesi gibi bir “tedbir”, rekabetin güçlendirilmesinden ziyade, “kaynakların etkin kullanılmaması”na yol açabilecektir.

6.Genel olarak, çağdaş ekonomik gelişmeler ve bu çerçevede yerli ve yabancı limanlar arasındaki rekabet açısından bakıldığında, bütün limanlarımızın ve bu arada Mersin ve İskenderun limanlarının ortak bir paydası varsa, o da, bu limanların “gerekli altyapı ve teknolojiden uzak, “ölçek ekonomisi”nin avantajlarından mahrum olmaları” olgusudur. İskenderun ve Mersin’e kayda değer oranda sermaye bağlayan, sermayesi ile “fırsat maliyetleri” çerçevesinde en yüksek getiriyi sağlamak isteyen ve bu arada “yoğun ve yakın kamu denetimi” çerçevesinde işletmecilik yapmaya çalışan bir teşebbüsün, kâr etmek, büyümek ve rekabet gücü kazanmak için başvuracağı tek yol “hakim durumunu istismar etmek” mi olacaktır? Bu dosyada olduğu gibi, rekabeti tesis amacıyla, ilk planda, “hakim durumun önlenmesi” gibi bir amaç, gerekçe veya kritere sığınmak, verimlilik, kậrlılık, rekabet gücü, sosyal sorumluluk ve itibar, kamuoyu, politik ve bürokratik faktör gibi değer ve/veya risk unsurlarını önemsiz görmek, göz ardı etmek anlamına gelebilecek, ayrıca 4054 sayılı kanunun ve Rekabet Kurulu’nun varlık ve fonksiyonunu ihmal etmek demek olacaktır.

Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI

Kurul Üyesi