Eczacıbaşı Holding A.Ş. (Eczacıbaşı) ve İş Gayrımenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, Murat GENCER,

Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,

M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN

B. RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Kerem TOMUR

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Eczacıbaşı Holding A.Ş.

- İş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.

D. TARAFLAR: - Eczacıbaşı Holding A.Ş.

Büyükdere Cd. Ali Kaya Sk. No:7 34394 Levent/İstanbul

- İş Gayrımenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.

İş Kuleleri Kule 2 K:9 34330 Levent/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Eczacıbaşı Holding A.Ş. (Eczacıbaşı) ve İş Gayrımenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. (İş GYO) tarafından kurulan Kanyon Yönetim, İşletim ve Pazarlama Ltd. Şti. (Kanyon Ltd. Şti.) unvanlı ortak girişim şirketine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.7.2004 tarih ve 4117 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 13.8.2004 tarih, 2004-4-129/Öİ-04-SC sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 13.8.2004 tarih, REK.0.08.00.00/188 sayılı Başkanlık önergesi ile 04-53 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, Eczacıbaşı ve İş GYO'nun %50-%50 hissedarı olmak suretiyle aralarında kurdukları Kanyon Ltd. Şti.'nin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim olduğu, söz konusu ortak girişimin 4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde

azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı, bu nedenle bildirim konusu ortak girişime izin verilmesinin uygun olacağı görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Eczacıbaşı Holding A.Ş.

Eczacıbaşı temel olarak ilaç, yapı malzemeleri, tüketim ürünleri üretimi alanında, ulusal ve uluslararası pazarlara yönelik olarak çalışan bir sanayi kuruluşları topluluğudur. Topluluk yapısında, bu temel sektörler dışında finans, bilgi teknolojileri ve kaynak teknolojileri gibi alanlarda etkinlik gösteren kuruluşlar da yer almaktadır.

H.1.2. İş Gayrımenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.

İş GYO, Türkiye İş Bankası A.Ş’ye bağlı bir ortaklık olup, 6.8.1999 tarihinde gayrimenkullere ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine ve menkul kıymetlere yatırım yapmak üzere kurulmuş bir portföy yönetim şirketidir.

H.1.3. Kanyon Yönetim İşletim ve Pazarlama Ltd. Şti. (Ortak Girişim)

70

Taraflar arasında kurulacak ortak şirketin unvanı “Kanyon Yönetim, İşletim ve Pazarlama Limited Şirketi” olup, Şirket Anasözleşmesi’nin 2. maddesinde belirtildiği gibi şirket unvan ve faaliyetlerinde kullanılan “Kanyon” markası 551 sayılı KHK çerçevesinde EİS Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş adına tescil müracaatı yapılmış bir markadır.

Şirket Anasözleşmesi’nin “Amaç ve Konu” başlıklı 3. maddesinin birinci paragrafında Kanyon Ltd. Şti.’nin faaliyetleri aşağıdaki şekilde düzenlenmektedir: - İstanbul Kanyon Kompleksi’nin (Kompleks) yöneticilik faaliyetlerini -634 Sayılı

Kat Mülkiyeti Kanunu’nda tanımlanan şekilde- yerine getirmek,

- Komplekste yer alan her türlü tesis, makine ve ekipmanın bakım ve onarımını

yapmak,

- Komplekste gerekli güvenlik hizmetlerini vermek ve uygulamaya yönelik

faaliyetlerde bulunmak,

- Kompleksin dış cephesi, iç mekanları ve diğer mekanlarda temizlik

faaliyetlerinde bulunmak,

- Kompleksin peyzaj, bahçe ve bitki bakımı hizmetlerini gerçekleştirmek,

- Kompleksin yönetim faaliyetlerine yönelik fizibilite, bütçe, organizasyon

çalışmaları yapmak,

- Kompleksin tamamı üzerinde geliştirilen projelerin ve gayrimenkullerin

pazarlanması, kiralanması ve mal sahiplerinin koyduğu esaslar çerçevesinde

yapılacak hizmet sözleşmesi dairesinde satışına aracılık etmek,

- Kompleksle ilgili her türlü verileri toplamak, Kat Maliklerine bilgi sunmak,

Kompleksin en iyi ve prestijine yakışır şekilde yönetilmesi için araştırmalar

yapmak,

- Kompleksin reklam ve halkla ilişkiler faaliyetlerini düzenlemek,

- Faaliyet konularının gerektirdiği hallerde üçüncü kişiler ve firmalarla faaliyet

konularıyla ilgili olarak sözleşmeler yapmak,

- Yurt içi ve yurtdışında temsilcilikler ve şubeler kurmak, üçüncü kişilerle işbirliği

ve ortaklıklar yapmak.

Özetle, kurulacak ortak girişim şirketinin faaliyetleri sadece Eczacıbaşı ve İş GYO ortak projesi olan “Kanyon Kompleksi” ile ilgili faaliyetlerle sınırlıdır.

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Bildirime konu ortak girişim şirketinin faaliyetleri sadece Kanyon Kompleksi Projesi ile sınırlıdır. Bu çerçevede ilgili ürün pazarı, “Kanyon Kompleksine ait gayrimenkulün işletilmesi, yönetilmesi, kiralanması ve pazarlanması pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

İlgili ürün pazarındaki faaliyetlerin arzına ilişkin teknik ve hukuki çerçeve dikkate alındığında ilgili coğrafi pazar, “Kanyon Ltd. Şti.'nin faaliyet göstereceği İstanbul/Levent’de bulunan Kanyon İş Merkezi Kompleksi sınırları" olarak tespit edilmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Ortak Girişim İşleminin Değerlendirilmesi

Türk Rekabet Hukuku'nda birleşme ve devralmalar 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Tebliğ ile düzenlenmiştir. Anılan Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2. maddesinde hangi tür teşebbüsler arası anlaşmaların birleşme veya devralma olarak nitelendirileceği belirtilmektedir.

130

Buna göre, ilgili Tebliğ maddesinin (c) bendinde; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)" teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmekte olup, bunlar hakkında

Tebliğ'in 4. maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulundan izin alınması gerekmektedir.

Bu noktadan hareketle bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar, Kurul’un kararları da göz önünde bulundurularak aşağıdaki şekilde sayılabilir;

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,

- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.

H.3.1.1. Ortak Kontrol

Ortak girişimlerde aranan birinci koşul, söz konusu girişimin kurucu firmalar tarafından ortak kontrol altında tutuluyor olmasıdır. Bildirim formunun ekinde yer alan Kanyon Ltd. Şti. Şirket Anasözleşmesi’nin 6. maddesine göre, kurulacak olan ortak girişimin sermayesinin Eczacıbaşı ve İş GYO arasında eşit olarak paylaştırıldığı görülmektedir. Buna göre sermaye yapısı aşağıdaki gibidir:

Mezkur Anasözleşme’nin 6 (a) maddesinde, şirketin 100.000.000.000 TL.'den ibaret olan sermayesinin 50.000.000.000 TL.'sinin, Eczacıbaşı, 50.000.000.000 TL.'sinin ise İş GYO tarafından taahhüt edildiği ve 1/4’ünün nakden ödenmiş olduğu düzenlenmektedir.

Ortak kontrolün en belirleyici unsuru olan karar alma ve yönetim mekanizması ile ilgili olarak, mezkur Anasözleşme’nin 6 (c) maddesinde yönetim organı olan ve 4 kişiden oluşan “Müdürler Kurulu”nu oluşturacak üyelerden 2'sinin Eczacıbaşı, 2'sinin İş GYO pay sahiplerinin göstereceği adaylar arasından seçileceği; aynı şekilde 2 kişiden oluşan Denetim Kurulu üyelerinden 1'inin Eczacıbaşı, 1'inin ise İş GYO pay sahiplerinin göstereceği adaylar arasından seçileceği düzenlenmektedir.

170

Buna ilaveten Anasözleşme’nin “Şirketin İdaresi” başlıklı 8. maddesi ortak girişimin Müdürler Kurulu tarafından yönetileceğini ve şirkete ait her türlü karar ve işlemin Müdürler Kurulu tarafından alınıp yürütüleceğini belirtmektedir. “Temsil, İlzam ve Karar Nisabı” başlıklı 9. maddede ise Müdürler Kurulu kararlarının 4 üyeden en az 3’ünün olumlu oyu ile alınmadıkça geçerli olmayacağı düzenlenmektedir. Bu çerçevede, karar alınabilmesi ancak ana şirketler olan Eczacıbaşı ve İş GYO’nun mutabakatı ile mümkündür.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, başvuruya konu ortak girişim işleminin "ortak kontrol" unsurunu taşıdığı görülmektedir.

H.3.1.2. Bağımsız İktisadi Varlık Olması

Ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden bir diğeri de söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç, kurulacak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Ortak girişim, pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm faaliyetlerde bulunmalı ve tam işlevsel firmalarda olduğu gibi kendine ait muhasebe, personel, idare ve yönetim organına sahip olmalıdır.

Bağımsız bir iktisadi varlık olmanın diğer şartı, ortak girişimin kendi ticari politikasının olması veya kendi iş faaliyetlerini devam ettirme ve geliştirmede kurucularından bağımsız hareket edebilmesi, yani "ekonomik bağımsızlığa" sahip olmasıdır. Ekonomik bağımsızlığın başlıca göstergelerinden biri, ortak girişimin başlıca mal aldığı ya da mal sattığı yerin kurucu firmalar olup olmadığı veya ortak girişimin faaliyetlerinin kurucu firmaların faaliyetleriyle bütünleşip bütünleşmediğidir.

Bu itibarla bildirime konu işlem incelendiğinde, Şirket Anasözleşmesi’nin “Amaç ve Konu” başlıklı 3. maddesinin ikinci paragrafında, ortak girişimin Anasözleşme'de düzenlenen amaç ve konular ile ilgili olarak yapabileceği işler belirtilmiştir. Bu çerçevede Kanyon ortak girişim şirketi:

1. Konusu ile ilgili olarak hizmet, vekalet, taahhüt ve şirket amaç ve konusunun

gerektirdiği sair sözleşmeleri akdedebilir ve bu kapsamda herhangi bir senedi

kabul ve ciro edebillir, her türlü kefaleti kabul edebilir, bankalarla ilişkilerinde

kredi alabilir veya garanti verebilir,

2. Mevcut veya ileride kurulacak yerli ve yabancı gerçek veya tüzel kişilerle

işbirliği yapabilir,

3. Lisans, imtiyaz, alameti farika, know how, teknik bilgi ve yardım ve sair

hakları İstanbul Kanyon Kompleksi malikleri adına edinebilir, bunları tescil

ettirebilir, bunlara ilişkin sözleşmeleri akdedebilir,

4. Şirket amaç ve konusunun gerektirdiği menkul ve gayrimenkulleri

kiralayabilir, kiraya verebilir, menkul ve gayrimenkullere ilişkin yasaların

öngördüğü her türlü ayni ve şahsi hakları iktisap edebilir, başkaları lehine bu

hakları tesis edebilir, tapu kütüğüne ve ilgili siciline şerh ve tescil ettirebilir,

üçüncü kişiler için bu ayni ve şahsi hakları tesis ve tescil ettirebilir, şirket

lehine tescil edilen rehin ve ticari işletme rehni de dahil olmak üzere kendisi

için teminat olarak gösterebilir,

5. Konusu ile ilgili özel ihaleler düzenleyebilir,

6. Şirket amaç ve konusunun gerektirdiği sair ve gerekli iş, işlem ve

sözleşmeleri yapabilir,

7. Konusuyla ilgili her türlü alım-satım işlemlerini yapabilir,

8. Faaliyet konularını gerçekleştirmesi için ihtiyaç duyduğu sayı ve nitelikte

elemanı istihdam edebilir.

Bu itibarla, ortak girişimin ticari faaliyetlerini gerçekleştirebilmesi için mali ve idari bağımsızlığa sahip olduğu, kurucuları olan ana şirketlerden bağımsız olarak kendi ticari politikasını oluşturabilecek imkanlara sahip olduğu ve kendi faaliyetlerini sürdürme ve ilerletmede ekonomik olarak özgür olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca bildirime konu olan ortak girişim şirketinin özerk olduğu, Anasözleşme’nin “süre” başlıklı 5. maddesinde; şirketin 20 yıl gibi uzun bir süre faaliyet göstereceğinin düzenlenmesiyle de açıklık kazanmaktadır.

Sonuç olarak, Şirket Anasözleşmesi'nin belirtilen maddeleri doğrultusunda, bağımsız bir iktisadi varlık ortaya çıkacağı kanaatine varılmıştır.

240

H.3.1.3. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması

Bir ortak girişimde;

- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi,

- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri,

hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır.

Bildirime konu ortak girişim’in faaliyetleri Kanyon Kompleksi ile sınırlı olduğundan ve pazarda faaliyeti bulunan başka bir teşebbüs bulunmadığından, ana teşebbüslerin ilgili pazarda faaliyet göstermesi söz konusu değildir. Bu nedenle mezkur işlemin rekabeti sınırlayıcı hiçbir amaç ve etkisi bulunmamaktadır.

Yukarıda yer alan bilgi ve değerlendirmelerin ışığında bildirim konusu işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında yoğunlaşma doğurucu nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

H.3.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi

270

1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4’üncü maddesinde yer alan, “Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” hükmü ile birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir.

Dosya mevcudu bilgilere göre işlemin taraflarından İş GYO’nun 2003 yılı cirosu 37.556.561.000.000 TL.'dir. Buna göre Eczacıbaşı'nın cirosu dikkate alınmasa dahi 1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde öngörülen 25.000.000.000.000 TL. ciro eşiği aşılmaktadır.

Öte yandan Kanyon Ltd. Şti. ilgili pazarda faaliyet gösteren tek teşebbüstür. Bu çerçevede, anılan şirketin ilgili pazardaki pazar payı %100 olduğundan, bildirim konusu işlem açısından, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde öngörülen %25 pazar payı eşiğinin aşıldığı görülmektedir. Söz konusu nedenle, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi çerçevesinde Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gereken bir işlem olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Kurulacak olan ortak girişimin faaliyet alanı, İstanbul Levent’de bulunan Kanyon İş Merkezi Kompleksi’nin işletilmesi, yönetilmesi ve pazarlanmasıdır. Anılan faaliyet alanındaki pazar yapısı başka bir teşebbüsün yer almasını olanaksız kıldığından, Kanyon Ltd. Şti. kurulmasını takiben tekel konumunda olacaktır. Bu çerçevede, ortak girişim işleminin var olmayan rekabet ortamına herhangi bir etkisi olmayacaktır.

Bildirim konusu işlemin 4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

I. SONUÇ

Eczacıbaşı Holding A.Ş. ve İş Gayrımenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından kurulan Kanyon Yönetim, İşletim ve Pazarlama Ltd. Şti. unvanlı ortak girişim işleminin, tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam ciroları ve pazar payları yönüyle 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğuna; bununla birlikte bu işlem sonucunda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının

söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu ortak girişim işlemine izin verilmesine oybirliği ile karar verilmiştir.