Emir Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin hisselerinin tamamının Fresenius Diyaliz…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI,

M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.

B. RAPORTÖRLER: Barış EKDİ, Hüseyin ORMAN

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.

Temsilcisi: Av. Bülent GÖRÜR

Hüsrev Gerede Cad. No: 102 Teşvikiye/İstanbul

D. TARAFLAR: - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.

Eski Büyükdere Cad. Giz 2000 Plaza Kat:17 Maslak/İstanbul

- Tolga ÇUVALDAK

Cerrahpaşa Cad. No: 59 Haseki, Fatih/İstanbul

- Eralp KUYUCU

Cerrahpaşa Cad. No: 59 Haseki, Fatih/İstanbul

- Sadık ÇETİN

Cerrahpaşa Cad. No: 59 Haseki, Fatih/İstanbul

- Fatih ALTUNİŞ

Cerrahpaşa Cad. No: 59 Haseki, Fatih/İstanbul

- Erdal TOPBAŞ

Cerrahpaşa Cad. No: 59 Haseki, Fatih/İstanbul

E. DOSYA KONUSU : Emir Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin hisselerinin tamamının Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.12.2006 tarih ve 8839 sayı ile giren bildirimin değerlendirilebilmesi için başka bilgilere gerek duyulması nedeniyle, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğin 5. maddesi uyarınca 4.1.2007 tarih ve 13 sayılı yazı ile başvuruda bulunan teşebbüs temsilcisinden ek bilgi talep edilmiştir. Talep edilen bilgi ve belgeler 26.1.2007 tarihli ve 730 sayılı yazı ile Kurumumuza intikal ettiğinden bildirim tarihi olarak 26.1.2007 tarihi esas alınmıştır. Bildirim hakkında, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri çerçevesinde hazırlanan 9.2.2007 tarih ve 2006-2-170/Öİ-07-BE sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 12.2.2007 tarih ve REK.0.06.00.00-120/53 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07- 14 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda,

1- Emir Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. ’nin hisselerinin

%99,97’sinin Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş tarafından devralınması

işleminin, 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma

işlemi olduğu,

2- Bununla birlikte işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim

durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili

pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem

olmadığı;

3- Ayrıca,"Hisse Satın Alım Anlaşması" ve"Rekabet Etmeme Beyanı"nda

düzenlenen rekabet yasağına ilişkin hükümlerin makul bir yan sınırlama

olduğu;

bu nedenlerle bildirim konusu isleme izin verilmesi gerektiği ifadelerine yer verilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH)

1998 yılından faaliyete başlayan FDH’nin hissellerinin %99,99’u Alman tabiiyetli Fresenius Medical Care (FMC) adlı şirkete ait olup, geri kalan hisseler %,00025 oranında dört gerçek kişiye aittir.

FDH ülkemizde “diyaliz hizmetleri” alanında faaliyet göstermekte iken, FDH’nin bağlı bulunduğu FMC’nin kontrol ettiği Frezenius Medikal Hizmetleri A.Ş. de ülkemizde “diyaliz hizmetleri donananımı (diyaliz makineleri)” ve “diyaliz sarf malzemeleri” alanında faaliyet göstermektedir.

FDH’nin 2006 yılı Nisan ayı itibarıyla Adana (2), Adıyaman, Ankara (3), Antakya, Antalya (2), Balıkesir, Bursa (2), Erzurum, Gaziantep, İçel, İskenderun, İstanbul (6), İzmir (8), Kahramanmaraş, Kayseri, Kocaeli, Konya, Malatya, Manisa, Ordu, Osmaniye (2) illerinde (doğrudan veya dolaylı olarak kontrol etmekte olduğu) 41 klinikte yaklaşık 4400 hemodiyaliz hastasına hizmet vermektedir.

FDH’nin yıllar itibarıyla açmış olduğu ve devraldığı diyaliz merkezleri ile yaklaşık hasta sayısı aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:

FDH tarafından FDH tarafından Toplam (Önceki yıl Yıl itibarıyla hasta

YIL

açılan devralınan ile birlikte) sayısı (yaklaşık)

FDH’nin 2005 yılı sonu itibarıyla ilgili ürün pazarında doğrudan veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak elde etmiş olduğu ciro (…………..) .YTL’dir.

FDH’nin İstanbul’da kontrol etmekte olduğu toplam 6 adet diyaliz merkezi bulunmaktadır.

FDH hemodiyaliz hizmetleri pazarında faaliyet göstermekle birlikte, FDH’nin bağlı olduğu FMC grubunun kontrolünde olan;

 Fresenius Ecza Deposu A.Ş. periton solüsyonlarının eczanelere dağıtım ve

satışını yapmakta,

 Fresenius Kabi İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. parental nutrition ilaçlarının ithalat ve

ihracatını yapmakta,

 Fresenius Medikal Hizmetler A.Ş. de diyaliz hizmetlerinde kullanılan donanım ve

solüsyonları tedarik etmektedir.

Fresenius Medikal Hizmetler A.Ş.’nin 2006 yılındaki pazar payı hemodiyaliz makineleri alanında %(…), diyalizörler alanında %(…), kontrastlar alanında %(…), kan setleri alanında ise %(…)’tür.

H.1.2. Emir Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri San. ve Tic.A.Ş. (Emir)

İstanbul ili Fatih ilçesinde diyaliz hizmetleri alanında faaliyet gösteren Emir’in 2005 yılı sonu itibarıyla cirosu (………).-YTL’dir. Şirketin devralma işlemi öncesi hissedarlık yapısı aşağıdaki tabloda belirtilmiştir:

Pay Sahibi Payı (%)

Tolga ÇUVALDAK % 81

H.2. İlgili Pazar

H.2.1 İlgili Ürün Pazarı

Tarafların faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “hemodiyaliz hizmetleri pazarı” olarak tespit edilmiştir. Diyaliz, özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak zararlı maddelerden temizlenmesi işlemidir.

Böbrek yetmezliği olan (böbrekleri kısmen veya tamamen çalışmayan) hastalar için (a) böbrek nakli, (b) periton diyalizi (hastanın gerekli donanımı ve eğitimi temin ederek işlemi kendi kendine gerçekleştirmesi) ve (c) hemodiyaliz olmak üzere üç temel tedavi yöntemi olmakla birlikte, hemodiyalizin herhangi bir başka sağlık hizmeti ile ikame edilme olanağı bulunmamaktadır.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Diyaliz hizmetleri alanında yine FDH’nin gerçekleştirmiş olduğu bir dizi devralma işlemi çerçevesinde, Rekabet Kurulu “bir diyaliz hastasının, duruma göre değişmekle beraber, haftada ortalama üç ya da dört defa diyaliz merkezine gitmek zorunda olduğunu, acil durumlarda diyaliz merkezine en kısa sürede ulaşabilmenin önemini” ve “bir ilde ikame etmekte olan hastalar için Türkiye’nin herhangi bir yerindeki diyaliz merkezinin alternatif olarak görülmesinin mümkün olmadığını” dikkate alarak ilgili coğrafi pazarları İstanbul, Manisa ve Bursa illeri olarak belirlemiştir.

Coğrafi pazarın il bazında belirlenmesi genel kabul görmekle beraber, iktisadi analiz açısından coğrafi pazarın siyasi il ve ilçe sınırları açısından farklılıklar ya da taşmalar gösterebileceği kuşkusuzdur. Diğer bir deyişle, bir ilçedeki hasta açısından il merkezine ya da diğer ilçelere sürekli olarak gidip gelmek (mesafe, yolda geçecek süre veya diğer coğrafi nedenlerden dolayı) pratik olarak mümkün değil ise, o ilçedeki diyaliz merkezinin il merkezindeki veya komşu ilçelerdeki diyaliz merkezleri ile ikame edilebilir olduğundan söz etmek mümkün olmayacak, dolayısıyla ilgili coğrafi pazarın ilçe bazında belirlenmesi gerekecektir.

Öte yandan, bir ilçedeki hasta, o ilçede diyaliz merkezi yok ise, ilçenin bağlı bulunduğu ildeki bir başka ilçeye ya da il merkezine gitmeksizin, başka bir ile bağlı bir ilçedeki diyaliz merkezine de gidebilir. Örneğin, İstanbul’un en doğusundaki bir hasta, Kadıköy’e ya da Avrupa Yakasındaki bir ilçedeki bir başka merkeze gitmek yerine Kocaeli’nin Gebze ilçesindeki bir merkeze gitmeyi tercih edebilir. Bu nedenle, coğrafi pazar tanımının mülki yapılanmadan ziyade ikame edilebilirlik temeli üzerine tanımlanması gerekmektedir.

Bu çerçevede, devralınacak teşebbüsün İstanbul Avrupa yakasında faaliyet gösterdiği dikkate alındığında, ilgili coğrafi pazar “İstanbul İli Avrupa Yakası” olarak tanımlanmıştır.

H.2.3. Hizmetin Sağlanması Açısından İlgili Pazarın Yapısı

Dosyaya konu olan diyaliz hizmetleri temel olarak Sağlık Bakanlığı’na (“Bakanlık”) bağlı hastaneler, üniversite hastaneleri ve özel diyaliz merkezleri açısından sağlanmakta, diyaliz merkezleri Sağlık Bakanlığının yakından gözetim ve denetimine tabi tutulmaktadır.

Sağlık Bakanlığı söz konusu piyasada hem aktör olarak hem de düzenleyici ve denetleyici olarak görev yapmaktadır. Düzenleme/denetleme fonksiyonun bir türü de “diyaliz hizmetleri için Bakanlık tarafından ödenecek bedelin” belirlenmesidir.

Her ne kadar diyaliz hizmetlerinden faydalananlar hastalar olsa da, söz konusu tedavinin bedeli çoğunlukla Bakanlık tarafından ödenmektedir. Diyaliz hastaları sahip oldukları rapor sayesinde, raporda belirtilen periyotlarda diledikleri özel merkezden bu hizmeti temin etme olanağına sahiptir.

2005 yılı itibarıyla diyaliz tedavisi görmekte olan hastaların İstanbul genelindeki dağılımı aşağıdaki tabloda gösterilmektedir. Tablodan da anlaşılacağı üzere, İstanbul’daki diyaliz hastalarının %99,59’unun tedavi masrafları sosyal güvenlik sistemi tarafından karşılanmaktadır.

Sosyal Güvence Türü

Diyaliz Merkezinin Bağlı

Özel TOPLAM

Özel Teşebbüs 677 4271 1019 88 0 23 6078

Dağılımın Oransal İfadesi

Sosyal Güvence/Toplam Hasta 11,88%67,64%15,28%4,72%0,07%0,41%100,00% Bakanlık hâlihazırda 139 YTL/seans bedeli belirlemiştir. Özel teşebbüslerin hastalardan söz konusu bedelin üstünde veya altında bir bedel talep etmesinin önünde hukuki bir engel yoktur. Ancak, belirlenen bedelin üzerine çıkıldığında, aradaki fark hasta tarafından karşılanacağı için, hastaların bu farkı talep etmeyen özel merkezlere yönelecek olması nedeniyle Bakanlıkça belirlenen bedelin üzerine çıkılması pratikte mümkün görünmemektedir.

Diğer yandan, diyaliz merkezlerinin merkeze ulaşım için servis sağlamak, LCD televizyonu olan odalar temin etmek ve çeşitli promosyonlar vasıtasıyla hastaları çekebilmek için rekabet ettikleri bilinmektedir. Söz konusu ek hizmetler ve kalite yarışı bir anlamda tedavi ücretinin reel olarak daha da aşağılara indiğini göstermektedir.

Ayrıca, diyaliz için kullanılan teçhizat ve sarf malzemeleri temin eden teşebbüslerle dikey bütünlük içinde bulunan teşebbüslerin çeşitli maliyet avantajlarına sahip olmaları muhtemeldir.

Bildirim Formu’nda hemodiyaliz hizmetlerinden yararlanan hastaların %99’undan fazlasının sosyal güvence kapsamında bulunduğunda, bunların tedavi masraflarının Sağlık Bakanlığı tarafından ödendiğinden; bu açıdan bakıldığında Bakanlığın “en büyük müşteri” ve düzenleyici olarak işlev gördüğü ve teşebbüslerin fiyatı etkileyemeyeceği bahsedilmiştir.

Ancak, kritik bir eşikten sonra (pazardaki kapasitenin büyük bir bölümünü elinde tutan) bir teşebbüsün uzun vadede Bakanlık karşısında pazarlık gücüne sahip olabileceği ve fiyatı etkileyebileceği sonucuna varılmıştır.

H.2.4. Taraf Teşebbüslerin İlgili Pazardaki Konumu

Hemodiyaliz hizmetleri bağlamında, kontrol edilen merkezlerin sayısından çok sahip olunan diyaliz makinesinin sayısı bir teşebbüsün gücünü/kapasitesini belirleme açısından önem taşımaktadır.

Bu piyasadaki teşebbüsün pazar payını belirleme açısından ise, teşebbüsün hizmet verdiği hasta sayısı veya gerçekleştirdiği toplam seans sayısı dikkate alınabilir. Gerçekleştirilen seans sayısı açısında şu aşamada yeterli veri bulunmadığından, hizmet verilen hasta sayısı “pazar payı” olarak dikkate alınmıştır.

Doğal olarak, kapasite ve pazar payı açısından yapılacak bu tür bir değerlendirmede özel teşebbüslerin yanı sıra aynı hizmeti veren Sağlık Bakanlığı ve üniversite hastanelerinin de dikkate alınması gereklidir.

Yukarıda yer verilenler çerçevesinde, İstanbul ili Avrupa Yakasında hemodiyaliz hizmeti veren özel teşebbüslerin ve kamu kuruluşlarının kapasiteleri, pazar payları ve taraf teşebbüslerin bu açıdan konumları ile birleşme öncesindeki durumu aşağıdaki iki tabloda gösterilmiştir:

Kapasite Pazar Payı

Hemodiyaliz Hizmeti Sağlayan Merkez

BD Öncesi Cihaz BD Öncesi Hasta

Kurum ve Kuruluşlar Sayısı

İşlem sonrasında tarafların pazardaki konumları ise şu şekilde olması öngörülmüştür:

Kapasite Pazar Payı

Hemodiyaliz Hizmeti Sağlayan Merkez

BD Sonrası Cihaz BD Sonrası Hasta

Kurum ve Kuruluşlar Sayısı

Yukarıda yer verilen tablolarda da görüldüğü üzere, işlem sonrasında FHD’nin ilgili coğrafi pazardaki kapasitesinde %2,34’lük; hasta sayısında ise %1,14’lük bir artış öngörülmüştür.

H.3. DEĞERLENDİRME

H.3.1. İşlemin Niteliği Bakımından Yapılan Değerlendirme

Dosya konusu işlem çerçevesinde FDH, Emir’in hisselerinin tümünü, dolayısıyla da Emir’in kontrolünün tamamını devralacaktır. Bu nedenle işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(b) maddesi uyarınca bir devralma işlemi olup Kanun’un 7. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir.

H.3.2. İşlemin Bildirimi Açısından Yapılan Değerlendirme

FDH’nin 2005 yılı sonu itibarıyla ilgili ürün pazarında doğrudan veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak elde etmiş olduğu ciro (……………). YTL’dir. Emir’in 2005 yılı sonu itibariyle elde ettiği ciro ise, (………….).YTL’dir. Tarafların toplam cirosu (………..) YTL olup 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen 25.000.000. YTL’lik ciro eşiği aşılmaktadır. Dolayısıyla, dosya konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir devralmadır.

H.3.3. İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi gereğince bir teşebbüsün devralma yoluyla hakim duruma geçmesini veya mevcut hakim durumunu güçlendirmesi yasaklanmaktadır. Diğer yandan, dosya konusu işlem çerçevesinde ilgili pazarı olan “İstanbul İli Avrupa Yakası hemodiyaliz pazarı”nda işlem sonrasında ilgili pazardaki yoğunluk artacak olmakla birlikte, FDH’nin hakim durumda bulunmaması ve işlem sonrasında da hakim duruma geçmesinin söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.

H.3.4. Rekabet Yasağına İlişkin Değerlendirme

Taraflar arasında 1.12.2006 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alım Anlaşması’nın “Satıcıların vereceği rekabet etmeme beyanı” baslıklı 5.08. maddesi gereğince düzenlenen ve Emir’in ortakları tarafından imzalanan Rekabet Etmeme Beyanında; satıcılara, “30.11.2006 tarihinden itibaren iki yıl boyunca, İstanbul Eminönü Belediyesi sınırları içinde ve ayrıca Eminönü’ne komşu belediye sınırları içerisinde diyaliz hizmetlerinde doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir unvan ve isim altında FDH veya bu şirketin Fresenius Medical Care Grubu’ndaki ana veya yan şirketleri veya iştirakleri ile rekabet etmeme” yükümlülüğü getirilmektedir.

Bildirim formunda, getirilen kısıtlamanın sebebi -hisse satısı yapan sorumlu uzman hekim ve sorumlu doktorların devralınan diyaliz merkezinde mevcut hastaların alıştığı ve umdukları diyaliz tedavisi yönteminin belirlenmesi, diyaliz hizmeti faaliyetinin organizasyonu ve hastaların takibi gibi önemli hususları içeren know-how’un sahibi olması nedeniyle- Hisse Satın Alma Anlaşması’nın tam değerinin içinde yer alan know-how devrini de garanti altına almak olarak belirtilmiştir.

Devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” ölçütlerini sağlaması gerekmektedir.

Dosya konusu işlem bakımından satıcılara getirilen rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu anlaşılmış; bunun yanı sıra, söz konusu yasağın yalnızca devreden taraf açısından kısıtlayıcı olduğu ve işlem konusu hizmetler ile ilgili olduğu; kısıtlamanın coğrafi açıdan ve süre açısından kapsamının makul sayılması ve “yan sınırlama” olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1. Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,

2. “Hisse Satım Anlaşması” ve “Rekabet Etmeme Beyanı”nda yer alan rekabet yasağı yükümlülüğünün yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

250