Rekabet Kurulunun 02.03.2023 tarih ve 23-12/206-M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK,

Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER : Mehmet Mete BAŞBUĞ, Emircan AKSAKAL,

Beyza BAHADIRHAN, Çağan ÜNSAL, Büşra ÖZDEMİR,

Ahmed Alp GÜLER, Alime Aysu ÖĞRETEN, Nur Özen KURT,

Furkan Sefa DEMİRSOY, Hüseyin TEKELİ

C. İLGİLİ TARAF: - Şanal Emlak Tur. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.

Başak Mah. Özalp Cad. 30/A, 06320 Hüseyin Gazi,

Mamak/Ankara

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 02.03.2023 tarih ve 23-12/206-M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında 11.03.2023 tarihinde Şanal Emlak Tur. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.de gerçekleştirilen yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 02.03.2023 tarih ve 23-12/206-M sayılı kararıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ankara ilinde faaliyet gösteren emlakçıların/komisyoncuların/gayrimenkul danışmanlarının gayrimenkul satış ve kiralama ücretlerinde birlikte fiyat belirlemek suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediklerinin ve haklarında soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına; 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinde yer alan yetkilerin Ankara ilinde faaliyet gösteren emlakçılar/komisyoncular/gayrimenkul danışmanları bakımından da kullanılmasına karar verilmiştir.

(3) Söz konusu ön araştırma kapsamında 11.03.2023 tarihinde görevli meslek personeli tarafından Şanal Emlak Tur. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.de (ŞANAL EMLAK) yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Gerçekleştirilen yerinde inceleme kapsamında incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması sonucunu doğuran eylemler ile karşı karşıya kalınmıştır.

(4) Konu hakkında düzenlenen 15.03.2023 tarihli ve 2023-3-016/BN-05 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda;

- Rekabet Kurulunun 02.03.2023 tarih ve 23-12/206-M sayılı kararıyla yürütülen

önaraştırma kapsamında 11.03.2023 tarihinde yerinde inceleme yapılmak

istenen Şanal Emlak Tur. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin yerinde

incelemeyi engellediği/zorlaştırdığı,

- Anılan teşebbüse 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16.

maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca idari para cezası verilmesi

gerektiği,

- Şanal Emlak Tur. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 2022 yılı gayri safi

gelirinin (.....)TL olduğu, dolayısıyla Şanal Emlak Tur. Taah. San. ve Dış Tic.

Ltd. Şti.nin 2022 yılı gayri safi gelirinin binde beşinin, 4054 Sayılı Rekabetin

Korunması Hakkında Kanunun 16. Maddesinin Birinci Fıkrasında Öngörülen

İdari Para Cezası Alt Sınırının 31/12/2023 Tarihine Kadar Geçerli Olmak

Üzere Artırılmasına İlişkin Tebliğ (2023/1 sayılı Tebliğ) ile belirlenen 105.688

TL idari para cezası alt sınırının altında kaldığı,

- Bu nedenle 2023/1 sayılı Tebliğ doğrultusunda Şanal Emlak Tur. Taah. San.

ve Dış Tic. Ltd. Şti.ne 105.688 TL idari para cezası uygulanması gerektiği, kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. Ya ş anan Geli ş melerin Ö zeti

(6) Yerinde inceleme yapmak üzere görevlendirilen meslek personeli tarafından 11.03.2023 tarihinde saat 10:41’de Başak Mah. Özalp Cad. 30/A, 06320 Hüseyin Gazi, Mamak/ANKARA adresindeki ŞANAL EMLAK’a gidilmiştir. Teşebbüs çalışanlarından (.....), (.....) ve (.....)’ın teşebbüs adresinde oldukları fakat teşebbüs sahibi (.....)’ın ilgili adreste bulunmadığı görülmüştür. Teşebbüste hazır bulunan personele yetki belgesi ile Rekabet Kurumu (Kurum) kimlik kartları ibraz edilmiş, ve yürütülmekte olan önaraştırma kapsamına ek olarak 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin raportörlere verdiği yetkiler, aynı Kanun’un 16. ve 17. maddesinde düzenlenen para cezaları ve yerinde inceleme usulü ve incelemenin engellenmesi durumu hakkında bilgi verilerek yerinde inceleme yapılacağı ifade edilmiştir. Ayrıca yerinde inceleme usulüne ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun ve Kurulun 08.10.2020 tarih ve 20-45/617 sayılı kararıyla kabul edilen Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (Yerinde İnceleme Kılavuzu) hakkında bilgilendirme yapılmıştır.

(7) Bu süreçte teşebbüste hazır olarak bulunan ilgililerin refakatleri eşliğinde teşebbüse ait bilgisayar, e-posta adresleri ve teşebbüs çalışanları (.....), (.....) ve (.....)’ın mobil cihazlarında yerinde incelemeye başlanmıştır.

(8) Akabinde adreste bulunmayan teşebbüs sahibi (.....) ile telefon görüşmesi yapılıp ilgili Kanun maddeleri, inceleme yetkisi ve kapsamı, incelemenin engellenmesi durumunda uygulanacak yaptırımlar detaylı biçimde aktarılmış ve kendisinin teşebbüse gelmesi istenmiştir. Ancak teşebbüs sahibi (.....), hasta olduğunu ve teşebbüse gelemeyeceğini belirtmiştir. Bunun üzerine kendisinin teşebbüs merkezinde bulunmasının incelemeyi gerçekleştirmek için zorunlu olmadığı, mobil cihaz gibi teşebbüsü ilgilendiren ve inceleme kapsamına girebilecek verilerin uzaktan bağlantı yapmak suretiyle incelenebileceği teşebbüs sahibi ve çalışanlarına bildirilmiştir.

(9) Teşebbüs sahibi; kullanmış olduğu telefon numarasına ait WhatsApp uygulamasının başka bir telefonda kurulu olduğunu ve söz konusu telefonun da başka bir yerde olduğunu ifade etmiştir. Bunun üzerine görevli meslek personeli tarafından bahse konu telefonun teşebbüse getirilmesi veyahut uzaktan erişim ile incelenmesi talep

edilmiş fakat teşebbüs sahibi tarafından, telefonu istenen sürede getiremeyeceği ve

telefonun uzaktan erişim ile incelenmesini de kabul etmediği belirtilmiştir.

(10) Teşebbüs sahibine yerinde incelemenin engellenmesi hususunda uygulanabilecek

yaptırımlara ilişkin mevzuat ve mahkeme kararları hakkında bilgi verilmiş ve her türlü

makul teknik inceleme imkânı teklif edilmiş olsa da teşebbüs sahibinin bu husustaki

tutumu değişmemiştir. Bu nedenle teşebbüs sahibi (.....)’ın mobil cihazında inceleme

gerçekleştirilememiştir.

(11) Devam eden süreçte teşebbüste hazır bulunan çalışanlar üzerine başlatılan yerinde

inceleme tamamlanmış ve yerinde inceleme tutanağı hazırlanarak yerinde inceleme

sonlandırılmıştır.

G.2. De ğ erlendirme

(12) Yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin ortaya

çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelmektedir. Bu yetkinin etkin

bir şekilde kullanılması, rekabet ihlali teşkil eden hallerin engellenebilmesi noktasında

verimli sonuçlar elde edilebilmesi açısından büyük öneme sahiptir.

(13) 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi;

“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her

türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki

örneklerini alabilir,

b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler

yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.

(Ek: 01.08.2003-4971/ 25. Md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

(14) Yerinde inceleme Kılavuzu’nun 5. paragrafı:

“Görevli Meslek Personeli, teşebbüse ait her türlü veriyi bulunduran dijital ortamlarda inceleme yapmaya yetkilidir. İncelenecek verilerin tutulduğu dijital ortam, inceleme boyunca Meslek Personeli tarafından kontrol altında tutulur. İnceleme süresince, inceleme kapsamındaki verilere ve verilerin tutulduğu ortama müdahale edilmesini engellemek teşebbüsün sorumluluğundadır. Teşebbüs yetkilileri, Meslek Personelinin bilişim sistemlerine yönelik talep ettiği hususlarda tam ve aktif destek vermek zorundadır. Örneğin teşebbüs; kullanılan bilişim teknolojileriyle ilgili yazılım ve donanımlar hakkında bilgi vermek, sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, teşebbüs çalışanlarının e-posta

hesaplarına uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ

ortamından izole etmek, kullanıcıların kurumsal hesaplarına erişimlerini

sınırlandırmak, yedeklenmiş kurumsal verileri geri yüklemek gibi hususlarda

yükümlülük altındadır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

(15) 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”, teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır. Söz konusu hükme göre Kurul, incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası uygulamaktadır.

(16) Yukarıda izah edildiği üzere yerinde inceleme süreci aşağıda belirtilen şekilde gerçekleşmiştir.

- Kurulun 02.03.2023 tarihli ve 23-12/206-M sayılı kararı ile yerinde inceleme

yapmakla görevlendirilen meslek personeli 10:41 itibarıyla teşebbüsün

bulunduğu adrese gelmiş, bazı teşebbüs çalışanlarının adreste olduğu ancak

teşebbüs sahibinin hâlihazırda ilgili adreste bulunmadığı görülmüştür.

- Teşebbüs sahibi (.....) ile ilki aynı saatte olmak üzere telefon görüşmeleri

gerçekleştirilmiştir.

- Teşebbüs sahibi ile yapılan telefon görüşmelerinde özetle; kendisinin evinde

hasta olduğu, teşebbüs adresine gelemeyeceği, kullanmış olduğu telefon

numarası üzerine kayıtlı Whatsapp hesabının başka bir telefonda kurulu

olduğu ve söz konusu telefonun da başka bir yerde bulunduğu, bahse konu

telefonu istenen sürede teşebbüse getiremeyeceği ve telefonun uzaktan erişim

ile incelenmesini de kabul etmediği ifade edilmiş olup bu hususlar tutanak ile

kayıt altına alınmıştır.

- Teşebbüs sahibine yerinde incelemenin engellenmesi hususunda

uygulanabilecek yaptırımlara ilişkin mevzuat ve mahkeme kararları hakkında

bilgi verilmiş ve her türlü makul teknik inceleme imkânı teklif edilmiş olsa da

teşebbüs sahibinin bu husustaki tutumu değişmemiştir. Bu nedenle teşebbüs

sahibi (.....)’ın mobil cihazında inceleme gerçekleştirilememiştir.

(17) Yukarıda ifade edilen süreç kapsamında belirtilmesi gereken husus, şirket yetkilisinin şehir dışında oluşu ya da bilgisayarının veya mobil cihazının inceleme anında orada bulunmamasının yapılan değerlendirmeyi etkilememesidir. İncelenmek istenilen veriye ilişkin incelemenin uzaktan erişim yoluyla, teşebbüs çalışanlarının refakatinde gerçekleştirilmesi mümkündür. Ayrıca bu husus teşebbüs yetkilisi ile yapılan telefon görüşmesinde de bildirilmiştir. Bunun yanında, Yerinde İnceleme Kılavuzu’nun 5. paragrafında “Teşebbüs yetkilileri, Meslek Personelinin bilişim sistemlerine yönelik talep ettiği hususlarda tam ve aktif destek vermek zorundadır. Örneğin teşebbüs; kullanılan bilişim teknolojileriyle ilgili yazılım ve donanımlar hakkında bilgi vermek, sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, teşebbüs çalışanlarının e-posta hesaplarına uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek, kullanıcıların kurumsal hesaplarına erişimlerini sınırlandırmak, yedeklenmiş kurumsal verileri geri yüklemek gibi hususlarda yükümlülük altındadır.” ifadeleri yer almaktadır. Mevcut dosya kapsamında teşebbüsün söz konusu yükümlülüğünü yerine getirmediği değerlendirilmiştir.

(18) Bu doğrultuda, dosya kapsamında gerçekleştirilen yerinde incelemede, teşebbüs sahibinin mobil cihazında incelemeye müsaade edilmeyerek incelemenin sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilmesini engellemeye yönelik davranışlarda bulunulmasının, yerinde incelemenin engellenmesi durumunu teşkil ettiği kanaatine varılmıştır.

(19) Yukarıdaki açıklamalar kapsamında ŞANAL EMLAK’ta 11.03.2023 tarihinde yapılmak istenen yerinde incelemenin engellendiği/zorlaştırıldığı, bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince teşebbüse gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

H. SONUÇ

(20) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun

02.03.2023 tarih ve 23-12/206-M sayılı kararıyla yürütülmekte olan önaraştırma

kapsamında;

- Şanal Emlak Tur. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından, 11.03.2023 tarihinde yapılan yerinde incelemenin engellendiğine ve zorlaştırıldığına,

- Bu nedenle Şanal Emlak Tur. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.ye 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince 2022 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında olmak üzere idari para cezası verilmesi gerekmekle birlikte, bu tutar aynı Kanun maddesi ve “2023/1 sayılı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16ncı Maddesinin Birinci Fıkrasında Öngörülen İdari Para Cezası Alt Sınırının 31/12/2023 Tarihine Kadar Geçerli Olmak Üzere Arttırılmasına İlişkin Tebliğ” uyarınca öngörülen ceza alt sınırının altında olamayacağından 105.688,00 TL idari para cezası verilmesine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde

yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.