Migros Ticaret A.Ş.'nin Egeden Gıda Tüketim Malları Ticaret ve Sanayi A.Ş., Ades Gıda Ticaret ve Sanayi A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ(İkinci Başkan)

Üyeler: Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr.

Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Ümit GÖRGÜLÜ, İmren SEYRANTEPE

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Re’sen

D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN:

Migros Ticaret A.Ş.

Turgut Özal Caddesi No:12 Ataşehir / İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Migros Ticaret A.Ş.’nin Egeden Gıda Tüketim Malları Ticaret ve Sanayi A.Ş., Ades Gıda Ticaret ve Sanayi A.Ş. ve Amaç Gıda Ticaret ve Sanayi A.Ş. ile imzalamış olduğu bayilik sözleşmeleri çerçevesinde gerçekleştirdiği uygulamalarla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediği.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Migros Ticaret A.Ş.’nin Egeden Gıda Tüketim Malları Ticaret ve Sanayi A.Ş., Ades Gıda Ticaret ve Sanayi A.Ş. ve Amaç Gıda Ticaret ve Sanayi A.Ş. ile imzalamış olduğu bayilik sözleşmelerinin “Bayi Mağazasında Satılan Emtiaların Satış Fiyatının Tespiti” başlıklı maddelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği.

G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 9.3.2010 tarih ve 2094 sayı ile giren ve Migros Ticaret A.Ş.(Migros)’nin bayisi olarak faaliyet gösteren Egeden Gıda Tüketim Malları Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Egeden), Ades Gıda Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Ades) ve Amaç Gıda Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Amaç)’nin sermayelerinin %100’ünü oluşturan hisselerin Migros, Sanal Merkez Tic. A.Ş., Şok Marketler Tic. A.Ş, Fevzi Bülend Özaydınlı ve Ömer Özgür Tort tarafından devralınması işlemine izin verilmesini talebine 15.4.2010 tarih, 10-31/483-180 sayılı Kurul kararıyla izin verilmiştir.

Anılan devir işleminin ön inceleme sürecinde, Migros ile Egeden arasında 31.12.2007; Ades arasında 27.8.2007 ve Amaç arasında 8.1.2007 tarihinde imzalanmış bayilik sözleşmelerine ulaşılmış ve bu sözleşmelerin “Bayi Mağazasında Satılan Emtiaların Satış Fiyatının Tespiti” başlıklı maddelerinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Söz konusu değerlendirme üzerine hazırlanan 6.4.2010 tarih

2010-3-81/İİ-10-ÜG sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu’nun 15.4.2010 tarih ve 10-31/484-M sayılı toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Kanun çerçevesinde soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

İgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 9.6.2010 tarih ve 2010- 3-81/ÖA-10-178.ÜG sayılı Önaraştırma Raporu 11.6.2010 tarih ve REK.0.07.00.00- 110/247 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda; Migros Ticaret A.Ş. hakkında incelemeye konu uygulamalarına ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Taraflar

I.1.1. Migros Ticaret A.Ş. (Migros)

Migros 1954 yılında gıda ve tüketim maddelerini belediye kontrolü altında üreticiden sağlamak ve bu ürünleri sağlığa uygun koşullarda ve ekonomik fiyatlarla tüketiciye ulaştırma amacıyla İsviçre Migros Kooperatifler Birliği ve İstanbul Belediyesi'nin işbirliği ile kurulmuştur. 1975 yılında Koç Holding A.Ş.’nin kontrolüne geçen şirketin çoğunluk hisseleri (%50,83) Moonlight Perakendecilik ve Ticaret A.Ş. tarafından satın alınmış olup, işleme 13.3.2008 tarih ve 08-24/240-76 sayılı Kurul Kararı ile izin verilmiştir. Migros hisseleri İMKB’de işlem görmekte olup söz konusu satın alma işleminden sonra yapılan halka çağrı neticesinde, Moonlight Perakendecilik ve Tic. A.Ş. ek hisseler iktisap etmiştir. Şirketin mevcut durumdaki ortaklık yapısı Tablo 1’de sunulmaktadır:

Tablo 1: Migros’un Ortaklık Yapısı

Hissedar Hissedarlık Oranı (%)

Moonlight Per. ve Tic. A.Ş. 97,82

Diğer (Halka Açık) 2,08

Toplam 100,00

Kaynak: Bildirim Formu

Moonlight Perakendecilik ve Tic A.Ş., Moonlight Capital S.A.’nın %99,99 oranında iştirakidir. Moonlight Capital S.A. hisselerinin tamamı Kenan Investments S.A. ünvanlı menşei Lüksemburg olan yatırım amaçlı şirkette bulunmaktadır. Kenan Investments S.A.’nın hisselerinin yaklaşık %79.25’i CIE Management II Limited tarafından yönetilen yatırım fonlarına aittir. CIE Management II Limited ise, BC Partners Holdings Limited (BC Partners) tarafından kontrol edilmektedir.

Migros yönetim kurulu üyeleri; Fevzi Bülent Özaydınlı (başkan), Antonio Belloni, Nicholas Stathopoulos, Stefano Ferraresi, Cedric Brice Dubourdieu, Paolo Federico Ceretti, Evren Rıfkı Ünver, Ömer Özgür Tort, Warith Mubarak Said Al Kharusi, Pedro Miguel Stemper, Giovanni Maria Cavallini’den oluşmaktadır.

Migros yurtiçinde Migros, Tansaş, Şok ve Macrocenter unvanlı mağazalar ile organize perakende sektöründe faaliyet göstermektedir.

I.1.2.Migros Bayileri

Türkiye genelinde Migros ya da Şok tabelalı mağazalarının birçoğu Migros tarafından işletilmekle birlikte belirli illerde az sayıda mağaza da Migros ile imzaladıkları bayilik sözleşmeleri çerçevesinde farklı teşebbüslerce “franchise” yöntemine benzer şekilde işletilmektedir.

Halihazırda söz konusu bayilik sözleşmelerinin tamamı feshedilmiş durumda olup, son olarak 15.4.2010 tarih, 10-31/483-180 sayılı Kurul kararıyla izin verilen devralma ile de Migros’un franchise mağazası olarak işletilen herhangi bir mağaza, dolayısıyla Migros’un bayisi olarak faaliyet gösteren herhangi bir teşebbüs kalmamıştır.

Bahsi geçen devir işlemine konu franchise mağazaları, Afyonkarahisar, Balıkesir, Bilecik, Denizli, Düzce, Eskişehir, Sakarya ve Yalova’da bulunmaktadır. Söz konusu mağazaları işleten teşebbüsler aynı zamanda incelemeye konu bayilik sözleşmelerinin tarafı olup, bunlara ilişkin bilgiler aşağıda sunulmaktadır.

I.1.2.1. Egeden Gıda Tüketim Malları Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Egeden)

Egeden, Denizli ilinde Migros’un bayilik verdiği 3 adet mağazayı (franchise mağazalarını) Migros (MM, MMM) ve Şok adı altında işletmektedir.

Egeden Rekabet Kurulu’nca 15.4.2010 tarih ve 10-31/483-180 sayı ile izin verilen devir işlemi öncesi, Çetin Adalet, Orhan Mersinoğlu, A.Adnan Mersinoğlu, Ayşe Melike Adalet ve Birlik Ecza Deposu tarafından birlikte kontrol edilmekte iken işlem sonrası Migros’un kontrolüne geçmiştir.

I.1.2.2.Ades Gıda Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Ades)

Ades, Eskişehir’de 5, Sakarya’da 4, Afyonkarahisar’da 1, Balıkesir’de 2, Bilecik’de 1 ve Düzce’de 1 adet mağazayı (franchise mağazalarını) Migros (M, MM, MMM) ve Şok adı altında işletmektedir.

Ades anılan devir işlemi öncesi, Çetin Adalet, Orhan Mersinoğlu, A.Adnan Mersinoğlu, Ayşe Melike Adalet ve Türkan Mersinoğlu tarafından birlikte kontrol edilmekte iken işlem sonrası Migros’un kontrolüne geçmiştir.

I.1.2.3.Amaç Gıda Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Amaç)

Amaç, Eskişehir’de 2, Sakarya’da 3, Bilecik’de 1 ve Yalova’da 1 adet mağazayı (franchise mağazalarını) Migros (M, MM) ve Şok adı altında işletmektedir.

Amaç da söz konusu devir işlemiyle, Çetin Adalet, Orhan Mersinoğlu, A.Adnan Mersinoğlu, Ayşe Melike Adalet ve Türkan Mersinoğlu’nun kontrolünden Migros’un kontrolüne geçmiştir.

I.2. İlgili Pazar

I.2.1. İlgili Ürün Pazarı ve İlgili Coğrafi Pazar

Hızlı tüketim malları (HTM) perakendeciliği, raf devir hızları yüksek, fiyatları düşük, satın alma kararı için fazla düşünülmeyen, kısa süreli stoklanan ve sürekli tüketilen gıda, içecek, kişisel bakım ürünleri, kozmetik ve temizlik ürünleri gibi ürünlerin son kullanıcılara satışı hizmetidir. Büyük ölçekli HTM perakende mağazalarının bir kısmında mobilya, elektronik gibi dayanıklı tüketim mallarının satışı yapılıyor olsa da bu sektörün cirosunun çok büyük bir bölümü HTM satışından gerçekleşmektedir ve bu mağazaların tüketici gözünde asıl işlevi HTM satışıdır.

HTM perakendeciliğine ilişkin olarak iki ilgili pazar tanımı yapılması mümkündür. Bunlar perakendeciyle son kullanıcı olan tüketicilerin bir araya geldiği perakende pazarı ve tedarikçiyle perakendecilerin buluştuğu alım pazarı olarak sayılabilir.

Migros’un incelemeye konu bayilik (franchise) mağazaları Eskişehir, Sakarya, Denizli, Afyonkarahisar, Balıkesir, Bilecik, Düzce ve Yalova illerinde bulunmaktadır. Bu nedenle, ilgili coğrafi pazarların “Eskişehir ili”, “Sakarya ili”, “Denizli ili”, “Afyonkarahisar ili”, “Balıkesir ili”, “Bilecik ili”, “Düzce ili” ve “Yalova ili” olarak belirlenmesi mümkündür. Alım pazarındaysa, zincir mağazaların tek elden alım yapmaları nedeniyle yerel ayrıma gidilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu bakımdan, alım pazarında ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenebilecektir.

Ancak bu noktada belirtmek gerekir ki, incelemeye konu bayilik sözleşmelerinin değerlendirilmesi bakımından kesin bir ilgili ürün pazarı ya da coğrafi pazar tanımlanmasının herhangi bir fark yaratmayacağı dikkate alınarak, bu dosya kapsamında kesin bir ilgili ürün pazarı ya da coğrafi pazar tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

I.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

I.3.1. İncelemeye Konu Sözleşme Hükmü

İncelemeye konu bayilik sözleşmelerinin “Bayi Mağazasında Satılan Emtiaların Satış Fiyatının Tespiti” başlıklı 12. maddesinde;

“Bayi mağazasında satışa sunulan malları Şirket’in tavsiye ettiği fiyattan satar. Şirket’in izni ile Bayi’nin Şirket dışından alacağı malların mağazada satış fiyatlarının tesbitinde de Şirket tavsiyelerde bulunabilir.

Şirket hangi zamanda hangi mallarda (aksiyon) ucuzluk uygulanacağını ve bunun miktarının ne olacağını belirlemek yetkisine sahiptir. Bayi, Şirketin bu yöndeki talimatlarına aynen uyacağını kabul etmiştir.”

ifadesi yer almaktadır.

Anılan sözleşme hükmünden Migros ile bayileri arasında, bayi mağazasında satılacak ürünlerin satış fiyatına ilişkin olarak iki farklı ürün grubu için farklı uygulamanın söz konusu olduğu anlaşılmaktadır.

I.3.2. Migros’un Bayilerine Yönelik Uygulamaları

Bu bölümde incelemeye konu bayilerin (franchise mağazalarının) faaliyeti için Migros tarafından kurulan sistem, öncelikle bayilik sözleşmelerinin ilgili hükümleri, daha sonra ise yerinde inceleme ve görüşmelerde elde edilen bilgiler ve yapılan tespitler ışığında incelenecektir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki bayilik sözleşmelerine göre mağazalarda satışa sunulan tüm malların mülkiyeti Migros’a aittir. Ürünlerin büyük çoğunluğunun alımı doğrudan Migros tarafından yapılmakta ve bayiye Migros tarafından sağlanmaktadır. Ancak bir kısım ürünün alımında, bayi Migros dışındaki yerel sağlayıcılarla anlaşma yapmakta, bu yolla alım koşullarını belirlemekte, dolayısıyla bayi bu ürünleri Migros dışında bir kanaldan sağlamaktadır. Ancak alım faturaları yine Migros adına kesilmektedir. Bayilik sözleşmelerinde, mağazada satılan mallar “Bayi’nin Şirket’ten Alacağı Mallar” ve “Bayi’nin Şirket dışından alacağı mallar” olarak ikiye ayrılmış olup bu iki grubun satışından bayinin elde edeceği kazanca ilişkin farklı düzenlemeler yapılmıştır.

Mağazalarda bulunan tüm mallar için konsinye satış usulu uygulanmaktadır. Konsinye usulünün detayları sözleşme maddelerinde açıklanmaktadır. Sözleşmelerin “Bayinin Şirketten Aldığı Mal Bedelini Ödeme Şekli” başlıklı 13. maddesinde;

“Şirket, Bayi’nin müşteriye sattığı mülkiyeti Şirkete ait konsinye malları tesbit edeceği perakende satış fiyatı üzerinden fatura edecektir. Bayi hergün mağazanın satış hasılatının tamamını Şirket’in bildireceği banka hesabına yatıracaktır.”

denilmektedir.“Şirket’in Bayi’e Ödeyeceği Komisyon” başlıklı 14. maddede ise sistem aşağıda sunulan şekilde açıklanmaktadır:

“Şirket bayi tarafından banka hesabına yatırılan satış hasılatlarının KDV hariç kısmının bir haftalık toplamının………. her Pazartesi günü aynı bankada Bayi tarafından açılan hesaba komisyon olarak yatıracaktır…..Taraflar arasında konsinye satış esasları uygulanacaktır. Bu süre içinde sözleşme konusu mağazada satılacak tüm mallar Migros tarafından irsaliye ile Bayi’ye konsinye olarak gönderilecektir. Mallar satılıncaya kadar Migros’un mülkiyetinde kalacaktır. Migros’un belirlediği esaslar ve fiyatlar üzerinden Bayi tarafından müşteriye satılacak, satış bedelleri aynı gün Migros’un banka hesabına yatırılacaktır. Bayi sattığı malların dökümünü Migros’a bildirecek bu bilgilere göre 7 günlük periyotlar halinde Migros satılan malların faturasını Bayi’e kesecektir. Keza Bayi otuz günlük periyotlar halinde sözleşme hükümlerine göre hakkı olan komisyonlar için faturalarını Migros’a kesecektir. Böylece faturalaşma işlemi tamamlanmış olacaktır.

Stokta olan ve/veya satılamayan, arızalı, veya son kullanma tarihi geçmiş malların mülkiyeti Migros’a aittir…Böylece Mağazada bulunan malların tamamının keza günlük satış hasılatının tümünün mülkiyetinin Migros’a ait olduğu hususu tarafların kabulündedir. Bayi günlük kasa hasılatını ve stoktaki malları kendi borçları için teminat gösteremez, rehin veremez, haciz ettiremez, işletme rehnine konu edemez…”

Buna göre bayi alımı doğrudan Migros tarafından yapılan malları Migros adına teslim almaktadır. Alım faturaları Migros adına düzenlenmekte, mal verenlere ödemeler Migros tarafından yapılmaktadır. Malların müşteriye satışı, bayinin kendi kasalarından yapılmakta ancak kasa satışından yapılan tahsilat aynı gün doğrudan Migros hesaplarına yatırılmaktadır. Bayiye ise, her hafta Migros tarafından satılan mal tutarları üzerinden hesaplanan komisyon tutarı ödenmektedir. Satılamayan, arızalı veya son kullanma tarihi geçmiş mallar Migros tarafından geri alınmaktadır. Alımı doğrudan Migros tarafından yapılmayan mallar için ise “Bayi’nin Şirketin İzni İle Şirket Dışındaki Yerlerden Alıp Mağazasında Sattığı Mallardan Şirket’e Ödeyeceği Komisyon” başlıklı 15. maddede yer alan

“Bayi bu malların kendi mağazasındaki satış fiyatı üzerinden (KDV’siz fiyattan) …. komisyonu Şirket’e ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir…”

ifadesinden anlaşıldığı üzere bayi, Migros’a bu malların satışından elde edilen tutar üzerinden komisyon ödemektedir. Ancak bu ürünler için de yine alım faturaları Migros adına düzenlenmektedir. Alımda bayi yerel sağlayıcıları bulma ve alım koşullarını oluşturmakla görevlidir. Yukarıda sunulan 14. maddedeki, kasa satışından yapılan tahsilatın aynı gün doğrudan Migros hesaplarına yatırılacağı ve satılamayan, arızalı, veya son kullanma tarihi geçmiş malların Migros tarafından geri alınacağına ilişkin düzenleme mağazada satılan tüm malları kapsadığından, alımı doğrudan Migros tarafından yapılmayan ürünler için de geçerlidir. Ancak farklı olarak Migros bu ürünlerin satış hasılatından kendisine ait ….. komisyonu düştükten sonra kalan tutarı bayiye ödemektedir.

I.3.3. Migros’da Yapılan Yerinde İnceleme

İstanbul’da bulunan Migros Genel Müdürlüğü’nde 12.5.2010 tarihinde raportörlerce yerinde inceleme yapılmış ve bayilere yönelik uygulamaların detaylarına ilişkin olarak Satış Genel Müdür Muavinliği’ne bağlı Şok Format Müdürü Zeki Çebi ile görüşülmüştür. Görüşmede bayilik ya da başka bir deyişle franchise sistemine dahil olan mağazaların temelde Migros’un kendi mağazalarında geçerli olan sisteme dahil olduğu ifade edilmiştir. Bayi mağazasında satılan bir kısım ürünün alımının bayinin kendisi tarafından yapılmasına ilişkin olarak ise,

- Genel olarak Migros’un sisteminde ürünlerin merkezden tedarikinin esas olduğu, - Ancak, zorunlu olarak sadece lokal tedarik gerektiren ürünlerin alımının franchise mağazası tarafından yapılmakta olduğu ve bu ürünlerin genel olarak …………………………………… ile sınırlı olduğu, bu ürünlerin mağazanın toplam cirosunun yaklaşık %1-2’sini oluşturduğu,

- Bu ürünlerin alımında bayinin, yerel sağlayıcılarla irtibata geçtiği ve anlaşmayı yaptığı, bu ürünlerin alım şartları ve satış fiyatlarının tamamen bayi tarafından belirlenmekte olduğu

ifade edilmiştir.

İnceleme konusunun esasını teşkil eden franchise mağazasında satılan ürünlerin nihai satış fiyatlarının belirlenmesine ilişkin olarak ise aşağıda yer verilen açıklamalar yapılmıştır:

Ticari sır

Ticari sır

Ticari sır

Ticari sır

Ticari sır……….

Ticari sır……….

Ticari sır…………

- Bu sistemin yürütülmesini sağlamak amacıyla, bayi alımını kendisini yaptığı ürünler için belirlediği fiyatları da Migros’a bildirilmektedir. Migros bu fiyatları sistemine bayilik sözleşmelerinin 15. maddesi gereğince ödenmesi kararlaştırılan…. komisyonun hesaba girmesi bakımından yüklemekte ve franchise mağazalarına yukarıda bahsi geçen yazılımla iletmektedir.

Ticari sır

Ticari sır

Ticari sır

Bu noktada Migros’un, incelemeye konu franchise mağazaları ile bayilik sözleşmelerinin 13. ve 14. maddelerinde detayları açıklanan konsinye yöntemiyle çalışmakta olduğu ve Migros’un söz konusu konsinye modelini bir yeniden satış modeli değil acentelik modeli olarak değerlendirdiği belirtilmiştir. İncelemeye konu sözleşmelerin bayilik sözleşmesi adı altında hazırlanmış olmalarına rağmen, acentelik sözleşmesi niteliği taşıdığı ifade edilmiştir. Bu çerçevede incelemeye konu sözleşme maddesindeki düzenlenmenin, bayilere iletilen yeniden satış fiyatının tavsiye niteliğinde olup olmadığının da anlamlı bir değişiklik yaratmadığının düşünüldüğü belirtilmiştir.

Ayrıca, Migros’da yapılan incelemede, Migros’un hem kendi mağazalarında hem de franchise mağazalarında geçerli olan fiyat iletim uygulaması incelenmiştir. Bu uygulamaya göre. mağaza sorumlusu, ürün bazında fiyat değişikliği yapamamakta, Migros tarafından belirli ürün grupları için düzenli olarak gönderilen fiyatları bir bütün olarak kabul edip sisteme yükleyebilmekte ya da bir bütün olarak reddedebilmektedir. Bunlara ek olarak Migros yetkilisi ile yapılan görüşmede,

- Acente niteliğinde olduğu değerlendirilmekte olsa dahi, Migros’un bayilerine karşı yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik katı bir uygulamasının bulunmadığı, - Migros’un söz konusu mağazalara gönderdiği fiyatların uygulanması yönünde herhangi bir zorlamada bulunmadığı, bu fiyatların uygulanıp uygulanmadığına yönelik bir kontrol ve cezalandırma mekanizmasının da bulunmadığı

- Belirlenen fiyat bayi tarafından uygun bulunmadığında ise bölge müdürleri aracılığıyla Migros’a iletilen fiyat farklılığı talebinin kabul edilerek, Migros tarafından o mağazaya iletilmek üzere sisteme yüklenebildiği,

- Öte yandan bayilerin Migros ile görüşerek bağımsız promosyonlar uygulayabilmesinin de mümkün olduğu

belirtilmiştir.

Yerinde incelemede Migros’un bayilerini gönderilen fiyatları uygulamaya zorladığı ya da bu fiyatların uygulanmaması halinde herhangi bir cezalandırmaya tabi tuttuğu yönünde bir bulgu elde edilmemiştir. Görüşmede ayrıca,

- Bayilerin bugüne kadar genelde Migros’tan farklı bir fiyat ya da promosyon politikası izlemeye istekli olmadıkları,

- Lokal tedariki zorunlu olan birkaç ürün grubu dışındaki ürünlerin alımını yapmayı talep etmedikleri, alımların Migros tarafından yapılmasını tercih ettikleri,

- Esasen bayilik modelinin başlangıcındaki saikin de bina sahibi olan bayinin, mağazasını Migros’a kiralamak yerine doğrudan Migros modelini uygulama yoluyla kira bedelini maksimize etme isteği olduğu, bu nedenle bayilerin temelde Migros sisteminin bir parçası olma amacıyla faaliyetlerini yürüttükleri

belirtilmiştir.

I.3.4. İncelemeye Konu Bayilik Sözleşmelerinin Tarafı ile Yapılan Görüşme

Önaraştırma kapsamında incelemeye konu bayilik sözleşmelerinin tarafı olan Egeden, Ades ve Amaç’ın hissedarı Orhan Mersinoğlu ile raportörlerce telefon görüşmesi yapılmıştır. Görüşmede Orhan Mersinoğlu aslen eczacı olduğunu, ortağı Çetin Adalet ile birlikte 1993 yılından bu yana Migros’un franchise mağazalarını işletmekte olduklarını ve Migros’un bayisi olmadan önce, HTM perakendeciliği sektöründe herhangi bir faaliyetlerinin bulunmadığını belirtmiştir. Franchise sistemine ilk olarak Adapazarı’nda ortağının mülkiyetindeki bir mağazada başladıklarını, zaman içerisinde diğer illerde de uygun koşullarda yer bularak yeni mağazalar açtıklarını ifade etmiştir.

Orhan Mersinoğlu ayrıca,

- Mağazanın kurulmasına ilişkin tüm masraflar ve mağaza kurulduktan sonra da kira personel gibi işletme giderlerinin tamamının kendileri tarafından karşılandığını,

- Mağazada satılan tüm ürünlerin konsinye olduğunu ve alım faturalarının Migros adına kesildiğini,

- Yerel sağlayıcılardan tedarik edilen ürünlerin satış fiyatlarının tamamen kendileri tarafından belirlendiğini,

- Alımı doğrudan Migros tarafından yapılan ve kendilerine Migros tarafından sağlanan ürünlerin fiyatlarının ise temelde Migros tarafından belirlenmekte olduğunu, - Ancak bu ürünler içinden özellikle meyve-sebze, et gibi yerel rekabet koşullarına uygun olması icap eden ürünler için zaman zaman fiyat değişikliği taleplerinin olduğunu, Migros’un da bunu kabul ettiğini hatta desteklediğini

belirtmiştir.

Devir talebinin kendilerinden geldiğini de belirten Orhan Mersinoğlu, sektörde yerel marketlerin güçlenmesiyle birlikte, franchise mağazalarına yaptıkları mağazanın kurulmasına ilişkin yatırımların geri dönüş süresinin geçmişe oranla uzadığını, franchise mağazası işletme faaliyetinden elde ettikleri karın azalması sebebiyle de pazardan çıkmayı istediklerini ifade etmiştir.

I.3.5. Hukuki Değerlendirme

Migros’un, incelemeye konu bayilik sözleşmelerinin esasen acentelik sözleşmesi olduğu ve kurulan franchise sisteminin de bir acentelik sistemi niteliği taşıdığı görüşünde olduğu dosya mevcudundan anlaşılmaktadır.

Acenteye, akdedilen sözleşmelerle getirilen sınırlamalar genellikle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmemektedir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tespitinde belirleyici olan faktör, acentenin müvekkili adına yapmış olduğu ya da aracılık ettiği sözleşmeden dolayı herhangi bir mali veya ticari risk alıp almadığıdır. Acente, acentelik hizmeti nedeniyle herhangi bir mali ya da ticari riski taşımıyorsa, bu ilişki 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışında olacak ve acentenin alış veya satış faaliyeti müvekkilinin faaliyetlerinin bir parçası olarak değerlendirilecektir. Dolayısıyla müvekkil, acentenin bu alandaki ekonomik faaliyetlerini belirleyebilme hakkını elde edecektir. Aksi durumda ise, acentenin, tüm risklere kendisi katlanmakta olduğundan, yapmış olduğu yatırımların geri dönüşünü sağlayabilmesi için kendi pazarlama stratejisini özgürce

1

belirleyebilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda Migros’un incelemeye konu bayilik (franchise) sisteminin acentelik niteliği taşıyıp taşımadığı önem kazanmaktadır. Migros bayilerinin anılan riski taşıyıp taşımadığı, Migros ile bayileri arasındaki ilişkinin ve faaliyet gösterilen pazarın kendine özgü özellikleri çerçevesinde değerlendirilecektir.

Franchise mağazalarında satılan ürünlerin tümünün mülkiyetinin Migros’a ait olması, ürün alımı faturalarının Migros adına kesilmesi, ödemenin Migros tarafından yapılması, stokta olan ve/veya satılamayan, arızalı veya son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin Migros tarafından geri alınması, bu geri alım uygulamalarının Migros’un kendi mağazası için geçerli olanla birebir aynı olması gibi hususlar bayinin, bayilik ilişkisinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesini gerektirecek türden riskleri üstlenmediğine işaret etmektedir.

Franchise mağazalarında satılan ürünlerin bir kısmına ilişkin olarak sağlayıcının bulunması, anlaşmanın yapılması gibi alım işlemleri fiili olarak bayi tarafından yürütülmekle birlikte, alım faturaları yine Migros adına kesilmektedir. Bayilik sözleşmelerinde, Migros yetkilisince mağazanın toplam cirosunun yaklaşık %1-2’sini oluşturduğu ifade edilen bu ürünler için bayi ile Migros arasında tersine bir komisyon yöntemi öngörülmekte ve sözleşmelerde bayinin satış hasılatı üzerinden belirli bir komisyonu Migros’a ödeyeceği düzenlenmektedir. Ancak uygulamada, herhangi bir ürün ayrımı yapılmadan mağazanın tüm satış hasılatı doğrudan Migros’un hesabına yatırılmaktadır. Migros söz konusu ürünler için satış hasılatından kendi komisyonunu düşerek kalan miktarı bayiye ödemektedir. Uygulamadaki birlik nedeniyle, yerel tedariki zorunlu ve mağazanın toplam cirosunun sadece %1-2’sini oluşturan ürünler için geçerli olan bu durumun bayinin acente niteliği taşımamasına yol açacak bir risk unsuru olarak değerlendirilmemesi gerektiği kanaati oluşmuştur.

Sözleşmelerden anlaşıldığı ve Migros yetkilisince de ifade edildiği üzere bayiden franchise bedeli olarak herhangi bir ücret alınmamaktadır. Migros tarafından bayinin mağazasına, buna özgülenmiş herhangi bir bedel tahsil edilmeden, kendi mağazalarına aktarılana eş bir know-how aktarımı gerçekleştirilmektedir. Bu durumun ve bayilik sözleşmesi maddelerinden ya da önaraştırma kapsamında yapılan inceleme ve görüşmelerden Migros tarafından bayinin satış arttırma faaliyetlerine doğrudan veya dolaylı olarak katkıda bulunmaya zorunlu tutulmadığı izlenimi edinilmesinin de Migros’un incelemeye konu bayilerle ilişkisinin acentelik ilişkisine benzer nitelikte olduğunu desteklemektedir.

1 Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz

Öte yandan Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da taşıma masrafları da dahil olmak üzere mal veya hizmetlerin alım veya satımına ilişkin masraflara acentenin katkıda bulunması taraflar arasındaki ilişkinin Kanun’un 4. maddesi kapsamında ele alınmasına yol açacak hallerden biri olarak sayılmaktadır. Bayilik sözleşmelerinin “Bayi’nin Şirketten Alacağı Malların Teslimi” başlıklı 19. maddesinde

“Bayinin Şirketten alacağı malların nakliye bedellerinin %50’si şirkete, %50’si Bayi’e aittir.”

ifadesi yer almaktadır. Migros yetkilisince de mağazaya Migros tarafından gönderilen ürünlerin nakliye masrafının yarısının bayi tarafından ödendiği belirtilmiştir. Migros yetkilisince bayilerden herhangi bir franchise bedeli tahsil edilmediğini ve nakliye ücretinin yarısının ticari gerekçelerle ve tarafların mutabakatıyla bayi tarafından ödenmekte olduğu belirtilmiştir. Sözleşmelerde düzenlenmemekle birlikte, bayinin Migros dışından temin ettiği ve mağazanın toplam cirosunun yaklaşık %1-2’sini oluşturan ürünler için de nakliye masrafının tamamının bayi tarafından ödendiği anlaşılmaktadır. Tersine komisyon yönteminin benimsendiği söz konusu ürünler yerel sağlayıcılardan tedarik edilmekte ve mağaza cirosunun %1-2’siyle sınırlı kalmakta olduğundan nakliye masrafının ihmal edilebilir seviyede olduğu kanaati oluşmuştur. Migros yetkilisince, iadelerden kaynaklanan nakliye ücretine ise bayinin herhangi bir katkı sağlamadığı belirtilmiştir. Sözleşmelerde de tersine işaret eder bir düzenleme bulunmamaktadır. Nakliye masraflarının bir kısmının bayi tarafından karşılanmasına ilişkin yukarıda yer verilen uygulamaların bayilerin acenteye benzer nitelikte faaliyet gösteriyor olmasının bir istisnası olarak kabul edilebileceği, bayinin sözleşmelerde belirlenen komisyon oranının bir miktar altında bir komisyon oranıyla çalışmasına eş değer olarak değerlendirilebilecektir.

Migros yetkilisi ve bayilik sözleşmelerinin tarafı olan firmaların hissedarı ile yapılan görüşmelerden mağazanın kurulması (kasalar, raflar vb) ile kira ve mağazanın işletilmesine ilişkin personel, elektrik vb. diğer giderlerin tamamının bayi tarafından karşılanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da;

“Ticari faaliyette bulunan her teşebbüs sınırlı da olsa bir risk altındadır. Örneğin, acentenin kazancı kendi performansına bağlıdır. Benzer şekilde, faaliyetini sürdürdüğü iş yerine ve personele yatırım yapan bir acente de risk altındadır. Ancak, acentenin, acentelik faaliyetlerinin sürdürülmesi ile ilgili bu tür riskleri taşıyor olması, taraflar arasındaki ilişkinin Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu anlamına gelmemektedir.”

denilmektedir. Migros bayilerinin mağazaya ve personele yönelik söz konusu yatırımları da bu kapsamda değerlendirilmiştir.

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları yasaklamaktadır. Mal veya hizmetlerin alım veya satım fiyatının teşebbüsler arası yatay ya da dikey anlaşmalar yoluyla belirlenmesi anılan madde kapsamında ihlal sayılmaktadır. Nitekim sağlayıcının ürünün yeniden satış fiyatını belirlemesi, 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ”’in 4. maddesinde sıralanan ve rekabet kısıtları içeren anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran sınırlamalardan en temel olanıdır. Bununla birlikte aynı maddenin devamında,

taraflardan herhangi birinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlemesinin veya satış fiyatını tavsiye etmesinin mümkün olduğu belirtilmektedir.

İncelemeye konu sözleşme maddesi ve Migros’un daha önceki bölümlerde detayları sunulan uygulamaları değerlendirildiğinde Migros’un franchise mağazalarında satılan ürünlerin büyük çoğunluğu için uygulanacak fiyatları kendi bünyesinde belirlediği ve bayiye ilettiği anlaşılmaktadır. Ancak incelemeye konu bayilik sözleşmelerinin tarafı olan bayinin, özellikle meyve-sebze, et gibi yerel rekabet koşullarına uygun olması icap eden ürünler için zaman zaman fiyat değişikliği taleplerinin olduğu, bu taleplerinin Migros tarafından kabul edildiği hatta desteklendiği yönünde açıklamaları mevcuttur. Migros yetkilisince de konuya ilişkin benzer açıklamalarda bulunulmuş, bayilerin mağaza bazında fiyat değişikliği ya da promosyon uygulama gibi taleplerinin kabul edildiği belirtilmiştir. Öte yandan Migros yetkilisiyle raportörlerce yapılan görüşmede Migros’un genel fiyat politikasına ilişkin olarak

Ticari sır

Ticari sır

Ticari sır

Ticari sır

Ticari sır

Ticari sır

bu durum incelemeye konu bayinin fiyat değişikliği taleplerinin kabul edildiği hatta desteklendiği yönündeki açıklamalarına paralellik arz etmektedir.

Bunlara ek olarak belirtmek gerekir ki, önaraştırma sürecinde Migros’un bayilere gönderilen yeniden satış fiyatına uymaları için bir zorlamada bulunduğuna veya uyulmaması durumunda herhangi bir yaptırım uygulama yönünde aktif bir irade sergilediğine yönelik bir tespit yapılmamıştır. Bu bağlamda Migros’un, daha önce perakende pazarında faaliyeti bulunmayan bayilerin, başlangıçtaki saikinin mağazalarını Migros’a kiralamak yerine doğrudan Migros modelini uygulama yoluyla kira bedelini maksimize etme isteği olduğu ve bu nedenle de bayilerin genelde Migros’tan farklı bir fiyat ya da promosyon politikası izlemeye istekli olmadıkları yolundaki açıklamaları da anlamlı bulunmaktadır.

Diğer yandan, yukarıda sunulan gerekçelerle, Migros’un incelemeye konu bayilik (franchise) sisteminin uygulamada bir yeniden satış modelinden ziyade, bir tür acentelik ilişkisi niteliği taşıdığının anlaşılması ve söz konusu ilişkinin halihazırda sona ermek üzere olması nedeniyle Migros hakkında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

Dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.