Siemens San. ve Tic. A.Ş. ile trafik kontrol ürünlerinin satışı ve Ortana Elektronik Yazılım Taah. San.

10

BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI’NCE IPTAL EDILMISTIR. REKABET KURULU’NUN AYNI KONUYA ILISKIN 24.04.2007/08.11.2007/27.03.2008 TARIH VE 07-34/349-129 / 07-85/1051-410 / 08- 26/283-91 NOLU KARARLARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ.

20

40

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

satışı ve Ortana Elektronik Yazılım Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ledli sistemlerin satışı amacıyla imzalanmış olan bayilik sözleşmeleri, oluşturulan bayilik ağı - satış sistemi ve Siemens San. ve Tic. A.Ş. ve Ortana Elektronik Yazılım Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile bayilerin bu alandaki diğer uygulamalarının, ayrıca AMBER Elektronik İlet. Traf. Eğitim İnş. San ve Tic. A.Ş. isimli şirketin oluşumunun 4054 sayılı Kanun çerçevesinde incelenmesi. A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan), A. Ersan GÖKMEN,

R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr.

Nurettin KALDIRIMCI, Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN. B. SORUŞTURMA HEYETİ:

Başkan: Tuncay SONGÖR

Raportörler: Murat ÇETİNKAYA, Derya YENİŞEN, Hakan BİLİR

C. ŞİKAYET EDEN: İhbar

D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN TEŞEBBÜSLER:

- Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Yakacık Yolu No: 111 81430 Kartal – İstanbul

Temsilcisi: Av. Dr. Nurkut İNAN

Çobanyıldızı Sk. 8/12 06680 Çankaya – Ankara

- EMT Ltd. Şti.

Ata Mh. 1. Cd. 12. Sk. No: 6/3 Öveçler – Ankara

- SFA Elektronik İç ve Dış Ticaret A.Ş.

Yeşilçam Sanayi Sitesi E Blok No: 126/A Etimesgut - Ankara

Temsilcisi: Av. Tevfik DEMİREL

Atatürk Bulvarı Emek İşhanı 95 1307 Kızılay –

Ankara

- Sintek Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

İvedik Organize Sanayi Bölgesi Mat. Sit. 3. Blok 559. Sk. No: 34

Yenimahalle – Ankara

Temsilcisi: Av. Aycan MURSALOĞLU

Atatürk Bulvarı 169/68 Kavaklıdere – Ankara

- Sinyalizasyon Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

100. Yıl Bulvarı 648. Sk. No: 12 Emek Küçük Sanayi Sitesi İvoksan

06370 Ostim – Ankara

Temsilcisi: Av. Evrim KAYA YILDIZ, Av. Selçuk YILDIZ

Cevat Dündar Cd. Kavacıklı İş Merkezi No: 15/21

Ostim – Ankara

- TKS Trafik Kontrol Sistemleri İnşaat Elektrik Elektronik Sigorta

Aracılık Hizmetleri Gıda Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

Hürriyet Cd. No: 143/B Dikmen - Ankara

Temsilcisi: Av. Ali Yaşar YÜCEL

Farabi Sk. No: 42/3 Çankaya – Ankara

- Trasin Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

Tıp Fakültesi Cd. 102 Sk. No: 2/A Abidinpaşa – Mamak - Ankara

Temsilcisi: Av. Örpen HACALOĞLU ULUSOY

Atatürk Bulvarı No: 169/57 Kavaklıdere – Ankara

- Ultra Ulaşım ve Trafik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

Olgunlar Sk. No: 32 Kat: 4 06640 Bakanlıklar - Ankara

- Amber Elektronik İletişim Trafik Eğitim İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş

İvedik Organize Sanayi Bölgesi 538. Sk. No: 69 İvedik – Ostim –

Ankara

- Ortana Elektronik Yazılım Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

Ostim Kocasinan Sanayi Sitesi 13. Sk. No: 37-39 Yenimahalle –

Ankara

E. İDDİALARIN ÖZETİ:

Rekabet Kurumu kayıtlarına 30.10.2003 tarih ve 5268 sayı ile intikal eden ihbar üzerine hazırlanan 17.11.2003 tarih ve 2003-2-86/B.N.-03-AD sayılı Bilgi Notu Rekabet Kurulu’nun 20.11.2003 tarihli ve 03-75/910-M sayılı toplantısında görüşülmüş ve konuyla ilgili olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca önaraştırma açılmasına karar verilmiştir. Yapılan önaraştırma sonucunda hazırlanan 31.12.2003 tarih ve 2003-2-86/ÖA-03-M.Ç. sayılı Önaraştırma Raporunun görüşüldüğü Rekabet Kurulu’nun 8.1.2004 tarihli toplantısında, 04-01/11-M sayılı Rekabet Kurulu Kararı ile “oluşturulan bayilik sistemi ve söz konusu sistem sonrası ihalelerde gerçekleştirmiş oldukları eylemlerin trafik sinyalizasyon pazarında rekabeti bozucu nitelikte etki ve sonuçlarının olabileceği göz önünde bulundurularak”;

130

- Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Siemens),

- TKS Trafik Kontrol Sistemleri İnşaat Elektrik Elektronik Sigorta Aracılık

Hizmetleri Gıda Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (TKS),

- TRASİN Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (TRASİN),

- Sintek Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. (SİNTEK),

- EMT Ltd. Şti. (EMT),

- SFA Elektronik İç ve Dış Ticaret A.Ş. (SFA),

- Sinyalizasyon Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

(Sinyalizasyon),

- ULTRA Ulaşım ve Trafik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (ULTRA),

- Amber Elektronik İletişim Trafik Eğitim İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.

(AMBER),

- Ortana Elektronik Yazılım Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Ortana) hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmıştır. Soruşturmanın konusunu özetle;

- Siemens’in trafik kontrol ürünleri ile ilgili olarak oluşturduğu bayilik

sisteminin,

- Siemens’in oluşturduğu bayilik sistemine ek olarak ortaya çıkan

entegratörlük anlaşmalarının,

- Ortana’nın ledli sistemler ile ilgili olarak oluşturduğu bayilik sisteminin oluşumu ve Siemens ve Ortana ile bayilerin bu alandaki diğer uygulamaları ile

- AMBER teşebbüsünün kuruluşunun

4054 Sayılı Kanun çerçevesinde değerlendirilmesi oluşturmaktadır.

F. DOSYA EVRELERİ

Kurum kayıtlarına 30.10.2003 tarih ve 5268 sayı ile intikal etmiş olan ihbar üzerine hazırlanan 17.11.2003 tarih ve 2003-2-86/B.N.-03-AD sayılı Bilgi Notu, Rekabet Kurulu’nun 20.11.2003 tarih ve 03-75/910-M sayılı toplantısında görüşülmüş ve söz konusu iddialarla ilgili olarak soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca önaraştırma açılmasına karar verilmiştir.

Yapılan önaraştırma sonucunda hazırlanan 31.12.2003 tarih ve 2003-2- 86/ÖA-03-MÇ sayılı Önaraştırma Raporu, Rekabet Kurulu’nun 8.1.2004 tarih ve 04-01/11-M sayılı toplantısında görüşülmüş ve Kurul, “oluşturulan bayilik sistemi ve söz konusu sistem sonrası ihalelerde gerçekleştirmiş oldukları eylemlerin trafik sinyalizasyon pazarında rekabeti bozucu nitelikte etki ve sonuçlarının olabileceği göz önünde bulundurularak”;

- Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Siemens),

- TKS Trafik Kontrol Sistemleri İnşaat Elektrik Elektronik Sigorta Aracılık

Hizmetleri Gıda Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (TKS),

- TRASİN Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (TRASİN),

- Sintek Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.(SİNTEK),

- EMT Ltd. Şti.(EMT),

- SFA Elektronik İç ve Dış Ticaret A.Ş.(SFA),

- Sinyalizasyon Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

(Sinyalizasyon),

- ULTRA Ulaşım ve Trafik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (ULTRA),

- Amber Elektronik İletişim Trafik Eğitim İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş

(AMBER),

- Ortana Elektronik Yazılım Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Ortana)

190

hakkında anılan Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar vermiştir.

Kurul’un 8.1.2004 tarih ve 04-01/11-M sayılı Soruşturma Kararı üzerine, Rekabet Kurumu’nun 20.1.2004 tarih ve 201-210 sayılı yazıları ile toplam 10 teşebbüse, haklarında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açıldığı, Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca bildirilmiştir. Taraflar, aynı madde uyarınca ilk yazılı savunmalarını süresi içinde Kurum’a intikal ettirmiştir.

200

30.4.2004 tarihli Siemens ve ULTRA arasındaki İkale Sözleşmesi ile tarafların 1.10.2003 tarihinde imzalamış oldukları Entegratörlük Sözleşmesi, 5.5.2004 tarihinden geçerli olmak üzere sona erdirilmiştir.

16.2.2004 tarihinde Ortana ve Sinyalizasyon arasında imzalanan Protokol ile tarafların 6.3.2003 tarihinde imzalamış oldukları Bayilik Sözleşmesi feshedilmiştir. Aynı tarihte Ortana teminat çeklerini Sinyalizasyona, Sinyalizasyon da çözüm ortağı belgesi ve fiyat listesini Ortana’ya teslim etmiştir.

210

Siemens, Sinyalizasyon ile olan Bayilik Sözleşmesini 9.1.2004 tarihinde tek taraflı olarak feshetmiştir. 29.1.2004 tarihinde Siemens ve Sinyalizasyon arasında imzalanan Protokol ile de Siemens teminat çeklerini Sinyalizasyon’a, Sinyalizasyon da çözüm ortağı belgesi ve son fiyat listesini Siemens’e teslim etmiştir. Ayrıca taraflar, Sinyalizasyon’un üretim hakkına ilişkin Sözleşmenin rekabet yasağı hükmünün uygulanmayacağı konusunda karşılıklı olarak anlaşmaya varmışlardır.

Siemens ayrıca bayilik sözleşmelerinde yer alan 3 yıllık rekabet yasağı hükmünü tadil ederek, hükmün sözleşmeden çıkarıldığını ve rekabet yasağı hükmünün Sözleşmenin süresi boyunca geçerli olacağını tüm bayilerine bildirmiştir.

Rekabet Kurulu tarafından, 2.7.2004 tarih ve 04-44/556-M sayılı karar ile yürütülmekte olan soruşturmanın 8.7.2004 tarihinde sona eren süresinin, 4054 sayılı Kanun’un 43/1. maddesi çerçevesinde 8.7.2004 tarihinden itibaren 2 ay uzatılmasında karar verilmiştir.

8.9.2004 tarih ve SR/04-16 sayılı Soruşturma Raporu Kanun’un 45/1. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu Üyeleri’ne ve teşebbüslere 8.9.2004 tarihinde tebliğ edilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslerin ikinci yazılı savunmaları süresi içinde Kurum kayıtlarına girmiştir. İlgili teşebbüslerden AMBER adına 2. yazılı savunma yapılmamıştır.

Soruşturma Heyeti’nin hazırladığı Ek Yazılı Görüşler hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslere ve Kurul Üyelerine 4054 sayılı Kanun’un 45/2. maddesi uyarınca tebliğ edilmiştir. AMBER adına İkinci Yazılı Savunma yapılmadığı için bu teşebbüse bir Ek Yazılı Görüş gönderilmemiştir.

240

Hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslerin, Ultra ve SFA’nın haricinde, Ek Yazılı Görüşe Cevapları süresi içinde Kurum’a gönderilmiştir.

Hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsler, 4054 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca sözlü savunma toplantısı yapılmasını talep etmişlerdir. 9.3.2005 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmıştır.

Rekabet Kurulu, 10.3.2005 tarihinde, 05-13/156-54 sayı ile nihai kararını vermiştir.

250

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ

İlgili raporda;

Siemens bayilik sistemi ile ilgili olarak;

A) Oluşturulan bayilik sistemi ve söz konusu sistem sonrası ihalelerde

gerçekleştirmiş oldukları eylemlerin trafik sinyalizasyon pazarında rekabeti

sınırlama amaç ve etkileri nedenleriyle,

260

- Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.

- TKS Trafik Kontrol Sistemleri İnş. Elk. Elktr. San. ve Tic. Ltd. Şti.

- TRASİN Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

- SİNTEK Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.

- EMT Ltd. Şti.

- SFA Elektronik A.Ş.

- Sinyalizasyon Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin;

- 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan eylemleri

gerçekleştirmeleri nedeniyle 16. maddenin ikinci fıkrası gereğince,

- Kanun’un 10. maddesi gereğince bildirmeleri gereken bayilik

sözleşmelerini Kuruma bildirmedikleri için 16. maddenin c bendi ve üçüncü

fıkrası uyarınca

idari para cezası ile cezalandırılmaları,

- Soruşturma sürecinde sözleşmelerde yapılan değişiklikler ile Siemens’in

soruşturma sürecinde yapmış olduğu işbirliğinin de cezanın takdirinde

ayrıca göz önüne alınması gerektiği,

- Sinyalizasyon’un piyasadaki rekabet sınırlamalarının ortaya

çıkarılmasındaki rolünün şirket lehine takdiri,

B) Siemens ve bayileri arasında akdedilen Bayilik Sözleşmelerinde rekabeti

bozucu nitelikte oldukları tespit edilen, Sözleşmenin;

- “Sözleşme Bölgesi, Ek 1 de belirtilen faaliyet bölgesidir. Siemens

sözleşme bölgesi içinde başka bir firmaya bayilik vermeyecektir ve Ek 2 ile

sınırlı kalmak üzere direk satış yapmayacaktır” şeklindeki 1.2. maddesinin,

- “BAYİ iş bu sözleşme kapsamındaki ürün ve sistemlerle ilgili resmi ihalelere Siemens’e danışarak teklif verecektir”. şeklindeki 2.3. maddesinin,

- “BAYİ, SIEMENS’in yazılı izni olmaksızın;

- …

- Sözleşme’ye konu ürün ve sistemlerle veya bunların parçalarıyla –

doğrudan veya dolaylı- rekabet eden orijinal veya taklit ürünleri

satamaz, üretemez, satımına aracılık edemez, bunlarla rekabet

edemez ve pazarlayamaz,

- Sözleşmeye konu ürün ve sistemlerle beraber kullanılan veya onlara

monte edilebilen veya eklenebilen ürünleri, direk ve trafik levhaları

hariç, üretemez ve satamaz,

- Sözleşme’ye konu ürün ve sistemlerle iştigal edecek şekilde ayrı bir

şirket kuramaz, bu ürün ve sistemlerle iştigal eden mevcut şirketlere

ortak olamaz. BAYİ şirket yapısında meydana gelecek pay sahibi

değişikliklerini en geç 1 (bir) hafta içerisinde SIEMENS’e bildirecektir.”

şeklindeki 11. maddesinin,

belirtilen hükümlerinin, sözleşmeden çıkarılması, sözleşmelerde yer almamakla birlikte, ihalelerde gerçekleştirilen Siemens ile bayiler ve bayilerin kendileri arasındaki fiili koordinasyonlara ve karın ortak paylaşımına yönelik havuz uygulamalarına derhal son verilmesi ve söz konusu sözleşme değişikliklerinin gerekçeli kararın tebliği ertesinde 60 gün içerisinde yapıldığının Rekabet Kurumu’na bildirilmesi gerektiği,

C) Siemens ve ULTRA arasında imzalanan Entegratörlük Sözleşmesinin, hem Siemens ve hem de bayiler ile ULTRA arasındaki rekabeti ortadan kaldıran ve koordinasyona yol açan yapısı dikkate alındığında;

- Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.

- ULTRA Ulaşım Trafik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin

- Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan eylemleri gerçekleştirmeleri

nedeniyle 16. maddenin ikinci fıkrası gereğince,

- Kanun’un 10. maddesi gereğince bildirmeleri gereken anlaşmaları

Kuruma bildirmedikleri için 16. maddenin c bendi ve üçüncü fıkrası

uyarınca,

idari para cezası ile cezalandırılmaları gerektiği,

- Cezanın takdirinde hem sözleşmelerinin uygulanma zamanının kısalığı

ve hem de sözleşmenin soruşturma açılması ertesinde

sonlandırılmasının dikkate alınması gerektiği,

Ortana bayilik sistemi ile ilgili olarak;

A) Ortana bayilik sözleşmelerinin Rekabet Kurumu’na bildirilmediği ve bayilik sözleşmelerinde 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinde izin verilenler dışında sınırlamalar getirildiği de gözönüne alındığında;

- Ortana Elektronik Yazılım Taah. San. ve Tic. Ltd.Şti.

- TKS Trafik Kontrol Sistemleri İnş. Elk. Elktr. San. ve Tic. Ltd. Şti.

- TRASİN Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

- SİNTEK Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.

- EMT Ltd. Şti.

- SFA Elektronik A.Ş.

- Sinyalizasyon Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin;

- Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan eylemleri gerçekleştirmeleri nedeniyle 16. maddenin ikinci fıkrası gereğince,

350

- Kanun’un 10. maddesi gereğince bildirmeleri gereken bayilik sözleşmelerini Kuruma bildirmedikleri için 16. maddenin c bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca

idari para cezası ile cezalandırılmaları,

- Piyasadaki rekabet sınırlamalarının ortaya çıkarılmasında büyük rol oynayan Sinyalizasyon’un Kanun’da öngörülen minimum para cezası ile cezalandırılmasının uygun olacağı,

360

B) Ortana tarafından gerçekleştirilen bayilik sistemine ilişkin olarak; Ortana’nın pazardaki konumu ve bayilerin kendi arasındaki ilişkiler göz önüne alındığında, piyasadaki rekabeti bozucu etkileri olacağı düşünülen Sözleşmenin;

i) “Sözleşme Bölgesi, Ek 1 de belirtilen faaliyet bölgesidir. Ortana

sözleşme bölgesi içinde başka bir firmaya bayilik vermeyecektir

ve Ek 2 ile sınırlı kalmak üzere ya da dolaylı son kullanıcıya

satış yapmayacaktır” şeklindeki 1.2. maddesinin,

ii) “BAYİ iş bu sözleşme kapsamındaki ürünler ile ilgili resmi

ihalelere, EK 2’de belirtilen bayi fiyatının altında fiyat vermesi

gerektiği durumlarda Ortana’ya danışarak teklif verecektir. Bu

işlem karşılıklı iki tarafından belirleyeceği kontak kişiler aracılığı

ile yapılacaktır ”.

şeklindeki 2.3. maddesinin, sözleşmeden çıkarılması ve yine sözleşmedeki şekliyle fiyat listeleri ve havuz uygulamalarına da son verilmesi gerektiği ve

- “ 11. madde hükümleri, işbu Sözleşme’nin ORTANA tarafından

haklı nedenle feshi durumunda da Sözleşme’nin sona

ermesinden itibaren 3 (üç) yıl süre ile geçerliliğini muhafaza

edecektir.”

şeklindeki 11.2. maddesinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ne uygun hale getirilmesi ve söz konusu sözleşme değişikliklerinin gerekçeli kararın tebliği ertesinde 60 gün içerisinde yapıldığının Rekabet Kurumu’na bildirilmesi gerektiği,

AMBER oluşumu ile ilgili olarak;

A) Amber Elektronik İletişim Trafik Eğitim İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ. ana sözleşmesinde yer alan rekabeti sınırlayıcı hükümler nedeniyle ana sözleşmenin Kanun’un 4. maddesi bağlamında rekabeti sınırlayan ve Rekabet Kurumu’na bildirilmesi gereken bir anlaşma olduğu, bu anlamda; - TKS Trafik Kontrol Sistemleri İnş. Elk. Elktr. San. ve Tic. Ltd. Şti.

- TRASİN Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

- SİNTEK Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.

- EMT Ltd. Şti.’nin

- Kanun’un 4. maddesinde yasaklanmış bir ortak girişim anlaşmasına taraf olmalarından dolayı 16. maddenin ikinci fıkrası gereğince,

- Kanun’un 10. maddesi gereğince bildirilmesi gereken AMBER ana sözleşmesini Kuruma bildirmedikleri için 16. maddenin c bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca

idari para cezası ile cezalandırılmaları gerektiği,

- Para cezasının takdirinde faaliyet ve süre gibi konuların teşebbüsler lehine dikkate alınması gerektiği,

B) Amber Elektronik İletişim Trafik Eğitim İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ. ana sözleşmesinde yer alan ve şirket ile kurucu ortaklar TKS, TRASİN, EMT ve SİNTEK arasındaki rekabetin sınırlanmasına neden olan ortak faaliyet alanlarının ana sözleşmeden çıkarılması ve yine şirket ile kurucu ortaklar arasındaki koordinasyona son verilebilmesini teminen şirket tüzel kişiliğinin 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” de yer alan koşulları taşıması halinde mümkün olabileceğinin taraflara bildirilmesi ve aksi takdirde şirket tüzel kişiliğine son verilmesi gerektiğinin taraflara bildirilmesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ilgili olarak;

- Kamu alım ihalelerindeki rekabetin kısıtlanmasının piyasadaki

rekabete etkisinin 4054 sayılı RKHK çerçevesinde ele alınmasına ek

olarak ilgisi bakımından Rekabet Kurulu’nun konu ile ilgili gerekçeli

kararının Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesi gerektiği,

ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

440

Siemens ile 6 bayi arasında imzalanmış olan bayilik sözleşmesine konu olan ürün ve sistemlerin listesi, sözleşmenin 2 nolu ekinde yer almaktadır. Ek 2’de, trafik kontrol sistemlerinin kurulmasında gerekli olan çeşitli elektronik cihazlar (yaya sinyal verici, oto sinyal verici, yaya butonu, master ssm vb.), bu cihazların parçaları (halojen ampul, master saat pili vb.), cihazların tamirinde kullanılan diğer cihazlar (master ssm tamiri, master mmi tamiri vb.), elektronik olmayan üniteler (ünite camı, ünite siperlik, ünite gövde vb.) ve bunların parçalarından (ünite cam contası vb.) oluşan çok sayıda ve çeşitte ürün ve sistem sayılmıştır. Çeşitli yazılımların kurulmasını da gerektiren çok çeşitli elektronik ürün ve sistemden ve bunları tamamlayan parçalar ve elektronik olmayan ünitelerden oluşan söz konusu ürün grubuna kısaca “akıllı trafik kontrol ya da yönetim sistemleri” de denilmektedir. Söz konusu ürünlerden oluşan pazar genel olarak trafik sinyalizasyon sistemleri olarak tanımlanabilir. Ortana ile bayiler arasında imzalanmış olan bayilik sözleşmesinde de sözleşme konusu ürünler sözleşmenin 2 nolu ekinde yer almaktadır. Bu ürünler, değişken mesaj işaretleri (VMS), grafik değişken mesaj işaretleri (grafik VMS), değişken trafik işaretleri, doppler radar hız ikaz sistemi ve mobil değişken trafik işaretleri olmak üzere Siemens ile imzalanan bayilik sözleşmesinden farklı ve genel olarak “ledli sistemler” olarak adlandırılan ürünlerden oluşmaktadır. Ledli sistemler, grafiklerin veya yazılı mesajların (harf ve rakam) yer aldığı ışıklı uyarı ve bilgilendirme panolarıdır. Bu ürünlerin Türkiye’deki en önemli üreticisi Ortana’dır.

Bu açıklamalar ışığında ilgili ürün pazarları trafik kontrol ünitelerini içeren “trafik sinyalizasyon sistemleri” ve “ledli sistemler”dir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Şikayet konusu sözleşme ve uygulamalara konu ürünlerin tüm Türkiye sınırları içinde satış ve pazarlamasının olması nedeniyle coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.

H.2. Hakkında Soruşturma Yapılan Taraflar

H.2.1. Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Siemens)

Siemens, elektroteknik, elektronik, hassas mekanik, tıp tekniği, ulaşım tekniği, enformasyon, telekomünikasyon, veri ağları, akustik, aydınlatma, su, buhar, rüzgar, güneş, nükleer enerji gibi konularda ve enerji üretimi ve dağıtımı, bina ve endüstri otomasyon sistemleri, elektronik bileşenleri v.b. elektrik ve elektronikle ilgili teknik alanlarda kullanılan sınai ürünlerin imalatı, imal ettirilmesi, ithalatı, ihracatı, toptan ve perakende ticareti, her türlü pazarlanması, dahili ve harici toptan ticareti ve dağıtımı, bu alanlarda tesislerin kurulması, tasarlanması, işletilmesi, bakımı ve modernizasyonu faaliyetleri ile iştigal etmektedir.

Şirketin ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

490

Şirket yaklaşık 35 yıldır sinyal verici (trafik lambası) ve merkezi kontrol sistemleri (lambaların koordinasyonu) konusunda üretim, pazarlama, satış, Ar&Ge ve yazılım geliştirme işleri ile iştigal etmektedir.

H.2.2. Ortana Elektronik Yazılım Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Ortana)

Ortana, trafik enformasyon ve komünikasyon sistemleri, trafik sinyalleri ve trafik işaretleri alanlarında üretim yapan bir firmadır. Şirketin ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

500

Ortana, Siemens’in de bayileri olan 6 firma (EMT, SFA, SİNTEK, Sinyalizasyon Elektronik, TKS, TRASİN) ile bayilik sözleşmesi imzalayarak, 3 Haziran 2003 tarihi itibarıyla bayilik teşkilatını oluşturmuştur.

H.2.3. EMT Limited Şti. (EMT)

EMT, 2001 tarihinden itibaren Siemens’in bayisi olarak faaliyet göstermektedir. Teşebbüs %(…)’lik bir ortaklık payı ile Gürel Polatkaya’nın kontrolünde bulunmaktadır.

H.2.4. SFA Elektronik İç ve Dış Ticaret A.Ş. (SFA)

SFA, 2000 yılından itibaren sinyalizasyon konusunda faaliyette bulunmaktadır. 2000-2001’de ISKRA adlı yurtdışı menşeli firmanın distribütörü olarak ve kendi ürünleri ile faaliyette bulunmakta olan şirket 2001 yılından itibaren Siemens bayisi olarak faaliyetlerine devam etmektedir. Ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

520

H.2.5. Sinyalizasyon Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Sinyalizasyon) Sinyalizasyon, 2001 yılından önce trafik sinyalizasyon ürünleri üreticisi olarak faaliyet göstermekte iken, Kasım 2001 tarihinden sonra Siemens bayisi olarak faaliyetlerine devam etmiş, soruşturma sürecinde Siemens ile olan bayilik sözleşmesine son verilmiştir. Teşebbüsün ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

530

H.2.6. SİNTEK Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. (SİNTEK)

SİNTEK, trafik sinyalizasyonu alanında üretici olarak faaliyet göstermekteyken Kasım 2001 tarihinden itibaren Siemens’in bayisi haline gelmeyi kabul etmiştir. Teşebbüsün ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

H.2.7. TKS Trafik Kontrol Sistemleri İnşaat Elektrik Elektronik Sigorta

Aracılık Hizmetleri Gıda Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. (TKS)

TKS, Kasım 2001 tarihine kadar trafik sinyalizasyon ürünleri alanında üretim yapan bir firma iken bu tarihten itibaren Siemens’in bayisi olarak faaliyet göstermektedir. Teşebbüsün ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

H.2.8. TRASİN Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (TRASİN)

1989 yılında kurulmuş olan TRASİN, Kasım 2001 tarihine kadar trafik sinyalizasyon ürünleri alanında üretim yapan bir firma iken bu tarihten itibaren Siemens’in bayisi olarak faaliyet göstermektedir. Şirket hisseleri ortaklar arasında aşağıdaki gibi dağılmaktadır:

H.2.9. ULTRA Ulaşım ve Trafik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (ULTRA)

560

ULTRA, trafik kontrol sistemlerinin üretim, dağıtım, montaj ve ticareti ile ilgilenmektedir. Şirket Siemens ve bayileri ile 1.10.2003 tarihinde entegratörlük sözleşmesi imzalamıştır. ULTRA’nın hisseleri ortaklar arasında aşağıdaki şekilde dağılmaktadır:

H.2.10. Amber Elektronik İletişim Trafik Eğitim İnşaat Sanayi ve Ticaret

A.Ş. (AMBER)

AMBER, 8.4.2003 tarihinde 4 Siemens bayisi ve 3 Siemens çalışanı tarafından çeşitli enformasyon teknolojisi ürünlerinin, trafik kontrol sistemleri de dahil olmak üzere çeşitli elektronik ürünlerin ve bunların yanı sıra trafik işaretleri ve levhalarının üretimi, geliştirilmesi ve pazarlanması amacıyla kurulmuştur. Kurucu ortakları aşağıdaki kişilerden oluşmaktadır:

- Ahmet Erhan Arıkkan

- İsmail Fetih Ürkmez

- Ziya Eren Tütüncüoğlu

- EMT

- TKS

- SİNTEK

- TRASİN

H.3. Yapılan Tespitler ve Deliller

H.3.1. Siemens Bayilik Sisteminin ve Bayilik Sözleşmelerinin

Değerlendirilmesi

Trafik sinyalizasyon ve ledli sistemler pazarlarının en önemli alıcıları Karayolları Genel Müdürlüğü ve belediyelerdir. Müteahhitlere taşeron olarak yapılan işlerin miktarı ise kamu ile karşılaştırıldığında çok küçük bir tutar oluşturmaktadır. Dolayısıyla söz konusu sistemlerin asıl müşterisi kamu kesimidir. Bu anlamda piyasadaki rekabet de genellikle kamunun alımlarını gerçekleştirdiği ihalelerde ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu ihalelere bakıldığında, zaman zaman birden fazla ürün ve sistemin bir arada kullanılarak ve gerekli bağlantıların tesis edilerek kavşak, üst geçit, yaya geçidi v.b. projelerin trafik kontrol sistemlerinin bir paket halinde kurulduğu anlaşılmaktadır.

600

Bu anlamda, söz konusu idareler alımları gerçekleştirirken, işlemi yalnızca trafik sinyalizasyon sistemi alımı olarak yapabilecekleri gibi, bir yapım veya müteahhitlik işi içerisinde trafik sinyalizasyon sistemine duyulan ihtiyacın da

birlikte karşılanması şeklinde yapabilmektedirler. Bir başka deyişle örneğin bir tünel veya hemzemin geçit inşası içinde trafik sinyalizasyon sistemlerine de ihtiyaç duyulduğunda, alım işlemi söz konusu ihtiyacı da giderecek şekilde bir bütün olarak karşılanmaktadır. Bu anlamda söz konusu yapım işini üstlenmek isteyen ancak trafik sinyalizasyon ürünlerini üretmeyen teşebbüslerin de, söz konusu ürünleri bir şekilde temin etmeleri gerekmektedir.

610

Dolayısıyla trafik sinyalizasyon ürünleri ile ilgili alım işlemleri için ihalelere katılan teşebbüsleri iki kategoriye ayırmak mümkündür:

- Trafik sinyalizasyon sistemleri üreticileri,

- Üretici olmamakla birlikte, trafik sinyalizasyon sistemlerini Türkiye’de

yerleşik diğer üreticilerden veya ithalat yoluyla temin eden diğer

teşebbüsler.

İkinci kategoriye giren teşebbüsleri yapım işini üstlenen müteaahitlerden, elektrik işi ile ilgilenen teşebbüslere kadar geniş bir yelpazade konuşlandırmak mümkündür. Söz konusu teşebbüsler bütün bir şekilde açılan ihalelere katılmakta ve kazanmaları halinde kendi alanları dışındaki trafik sinyalizasyon sistemleri işini de ya taşeronlar vasıtası ile ya da doğrudan temin etmek suretiyle gerçekleştirmeye çalışmaktadır. Aslında söz konusu teşebbüslerin trafik sinyalizasyon ürünlerini temin ettikleri kaynaklardan birisi de, birinci kategoride sayılan üreticilerdir.

Yukarıda kısaca anlatılmaya çalışılan piyasanın yapısı, Karar’ın devamında Siemens bayilik sisteminin neden rekabete aykırı olarak oluşturulduğunun tespit edilmesi ve amacının ortaya konulması bakımından önem arz etmektedir. Çünkü Siemens bayilik sistemini oluştururken, bayilerini kendisinin de yer aldığı birinci kategoride yer alan üreticiler arasından seçmiştir. Oysaki bu kategoride, ikinci kategoride yer alan teşebbüslerin aksine çok az sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Bir başka deyişle trafik sinyalizasyon sistemlerini çok az sayıda teşebbüs üretmektedir. Bu anlamda Siemens tarafından oluşturulan bayilik sistemi ile amaçlanan esasen üreticilerin bir araya toplanarak rekabetin kısıtlanması ve pazardaki en büyük temin kaynağı haline gelmektir.

Dolayısıyla, yukarıda yer verilen ayrım nedeniyle, Karar’ın devamında sıkça karşılaşılacak olan rakiplik kavramı ile trafik sinyalizasyon sistemlerini üreten firmalar arasındaki ilişkilerin kastedildiği anlaşılmalıdır.

Siemens ile bayileri arasında imzalanan bayilik sözleşmelerinin değerlendirilmesine geçmeden önce, bayilik sistemi öncesinde Siemens ve bayileri arasındaki rekabetin ortaya konulması yapılacak olan değerlendirmeler açısından gereklilik arz etmektedir. Bu anlamda yapılacak tespit ve değerlendirmeler bayilik öncesi, bayilik sözleşmeleri ve bayilik sonrası durum olarak üç ana başlık altında ele alınacaktır.

650

H.3.1.1. Bayilik Sistemi Öncesi Durumun Tespiti

Türkiye’de akıllı trafik kontrol sistemlerini az sayıda firma üretmektedir.

Siemens’in bayilik teşkilatını oluşturduğu 2001 yılı öncesinde ise soruşturma aşamasında Siemens’in bayileri olan firmaların da bu alanda üretim yaptıkları ve bu bayilerin birbirleri ile ve Siemens ile rekabet halinde oldukları bilinmektedir.

Bu anlamda Siemens tarafından oluşturulan bayilik sistemi öncesi piyasada üretici veya satıcı olarak yer alan bayilerin, hem Siemens’in hem de birbirlerinin rakibi oldukları tespiti, yapılacak değerlendirmeler açısından çok önemlidir.

Bu bölümde bayilik sözleşmeleri öncesi Siemens ve bayilerin rakip oldukları ve bu anlamda esasen bayilik sözleşmelerinin 4054 Sayılı Kanun’un 4.

1 maddesi anlamında yatay seviyede (rakipler arasında) yapılan bir anlaşma olduğu gösterilecektir.

Yerinde incelemeler esnasında SFA firmasından elde edilen ve aşağıda yer verilen belge, Siemens ve bayilerin bayilik sistemi öncesi rekabet halinde olduklarını gösteren delillerden birisidir. Belge el yazısı ile yazılmıştır.

05/10/1999

5 Firma katıldı.

TEKLİFLER

Komisyona havale edildi

Simko aldı.

SFA, DETAY, SİNYALİZASYON komisyonda elendi

5/10/1999

Görüldüğü üzere, Siemens ile sonradan Siemens’in bayisi olan SFA, Sinyalizasyon ve daha sonra entegratörlük anlaşması imzalanan ULTRA ihalede rekabet halinde fiyatlarını sunmuşlardır.

Bu tablolarda yer alan ihale bilgileri teşebbüslerin rakipliklerini gösterme amacından ziyade, bayilik öncesi ve bayilik sonrası dönemler arasındaki farkı net bir biçimde ortaya koymak için detaylı bir biçimde oluşturulmuştur. Bu bilgilere göre bayilik öncesi dönemde teşebbüsler farklı bölgelerdeki ihalelere birbirlerine rakip olarak girerlerken, bayilik sonrası dönemlerde bu durum ortadan kalkmıştır. Bayilik sistemi kurulduktan sonra birden fazla bayinin aynı bölgedeki ihalelere girmelerinin altında yatan amaç ise daha ayrıntılı bir 1

Üretim veya dağıtım zincirinin aynı seviyesinde yer alan teşebbüslerin yapmış oldukları anlaşmalar. Söz konusu anlaşmaların rekabeti sınırlayıcı olup olmadıkları Karar’ın ilerleyen bölümlerinde ele alınmaktadır.

şekilde izleyen bölümlerde ele alınacaktır.

Aşağıda yer alan Tablolarda belediye ve karayolları ihaleleri ayrı ayrı

gösterilmiştir. Siemens ve bayilerin isimleri büyük harfler ile diğer katılımcıların

isimleri ise küçük harfler ile yazılmıştır.

Bayilik öncesi ve sonrası dönem sözleşmelerin imzalandığı 1.11.2001 tarihine

göre belirlenmiştir. Ancak bayilik sistemi ile ilgili hazırlıkların, sözleşmenin

imzalanması öncesine uzandığı ilgili teşebbüsler arasındaki yazışmalardan

anlaşılmaktadır. En az iki sistem üyesinin (Siemens veya bayiler) katıldığı

bazı ihaleler aşağıdadır.

SFA

Buharalılar

Ardahan Bel. 13.7.2001 SIEMENS SIEMENS

TRASİN

SİNYALİZASYON

SFA

Erzurum B.B. 3.7.2001 TKS Odisan

SFA

Buharalılar

Odisan

Kayseri B.B. 29.5.2001 TKS SIEMENS

SIEMENS

SFA

Buharalılar

Odisan

Kırkpınar Bel. 15.5.2001 SFA SFA

TKS

Odisan

Sapanca Bel. 6.6.2001 SFA SFA

SİNYALİZASYON

İsbak

2

İzmit B.B. 29.6.1999 SİMKO SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON

Kubik

Nilka

Gün.Alk.

İzmir B.B. 2.11.2000 SİMKO SİMKO

ULTRA

Yüzey y.

Gül-iş

Snef

Gaziantep Bel. 16.8.2001 TRASİN SIEMENS

SIEMENS

Teknotel

Konya B.B. 21.12.1999 SİMKO SİMKO

ULTRA

Antalya B.B. 13.4.1999 SİMKO SİMKO

SİNYALİZASYON

2

Simko (Siemens) bayilik sözleşmesi öncesi İzmit Belediyesi’nin düzenlemiş olduğu 8

ihalenin 4’üne katılmasına rağmen bayilik sözleşmesi sonrası hiç bir ihaleye iştirak etmemiştir.

3

13.8.2000 SİMKO SİMKO SİNYALİZASYON

2.8.2001 SIEMENS Ant.Sin. SİNYALİZASYON

TKS

Antalya Sin.

1.3.2001 SIEMENS SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON

ULTRA

Kayseri B.B. 29.5.2001 SIEMENS Buharalılar TKS

SFA

Buharalılar

Akdol-Ortadoğu

4

Bursa B.B. 5.7.2001 TKS TKS

SİNYALİZASYON

Selçuk m.

Tgs.

9.1.2000 SİNYALİZASYON Selçuk m. SİMKO

Selçuk m.

Tgs.

7.11.2000 SİNYALİZASYON Tgs.

TKS

Selçuk m.

Tgs.

Trabzon Bel. 22.8.2000 SFA SFA

TKS

Angira

Bolu Bel. 14.8.2001 SFA TKS

TKS

TRASİN

Denizli Bel. 7.10.1999 ULTRA SİMKO SİMKO

İsbak

Ankara B.B. 5.10.1999 SİNTEK SİMKO SIMKO

12.10.1999 SIMKO SİMKO SFA

SİNYALİZASYON

ULTRA

Detay

3

Bayilik sözleşmeleri öncesi Antalya Belediyesi’nin alımlarının çoğu SİMKO ve Sinyalizasyon

tarafından karşılanmıştır.

4

yılından bayilik sözleşmesi imzalanan döneme kadar Belediye toplam 12 ihale

açmıştır. Sinyalizasyon söz konusu ihalelerin 8 tanesine, TKS 2 tanesine, SFA ve SIMKO

(Siemens) 1 tanesine katılmış olmalarına rağmen söz konusu firmalar, bayilik sözleşmesi

sonrasında yapılan 2 ihaleye de katılmamışlardır.

ULTRA

SİNTEK

Göknil

28.6.2001 SİNTEK SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON

SIEMENS

30.10.2001 SİNYALİZASYON Ortadoğu SFA

Ortadoğu

30.10.2001 SİNYALİZASYON Odisan SFA

Odisan

22.10.2001 SFA SFA ULTRA

Aysolar

TCK 3. Bölge /Konya 4.9.2000 TRASİN TRASİN SİNYALİZASYON

8.11.2000 SİNTEK SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON

8.7.2001 TRASİN SİNTEK SİNTEK

SİNYALİZASYON

SIEMENS

Buharalılar

Ortadoğu

8.8.2001 SİNTEK SİNTEK SİNYALİZASYON

TRASİN

Buharalılar

TCK 4.Bölge/Ankara 17.6.1999 EMT Buharalılar ULTRA

Buharalılar

1.10.1999 EMT Ortana ULTRA

Ortana

3.4.2001 SFA SİNTEK SİNTEK

SİNYALİZASYON

2.3.2001 SİNTEK SİNTEK SFA

ULTRA

SİNYALİZASYON

Buharalılar

Ortadoğu

TCK 5. Bölge/ 17.12.1999 SİNYALİZASYON TRASİN

Mersin SİNTEK

TRASİN

Tülü

Çelebi

14.6.2000 SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON Arı

6.4.2001 SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON SİNTEK

13.6.2001 SİNYALİZASYON SIEMENS SIEMENS

Buharalılar

Ortadoğu

TCK 6. Bölge/ 2.12.1999 SİNYALİZASYON TRASİN

Kayseri TRASİN

Zek.Mecan

11.6.2001 SIEMENS SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON

SİNTEK

Buharalılar

Nurhat T.

10.7.2001 SIEMENS TRASİN

SİNYALİZASYON

SİNTEK

TRASİN

Asmen

TCK 10.9.1999 TRASİN TRASİN

7.Bölge/Samsun ULTRA

13.7.2001 TRASİN SİNYALİZASYON SIEMENS

SİNYALİZASYON

Ada T.

Ceysan

TCK 10. Bölge 16.6.2000 TRASİN Ortadoğu

ULTRA

Ortadoğu

TCK 11. Bölge 23.6.2000 SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON SİNTEK

Buharalılar

TCK 12. Bölge 7.10.1999 TRASİN TRASİN

/Erzurum SİNTEK

Bay-Müh.

Yıl.Dön.

M.Seid. G.

23.5.2001 TRASİN Buharalılar

SİNYALİZASYON

SFA

Buharalılar

Yıl.Dön.

Özdemir

TCK 13. Bölge 9.11.1999 SİNTEK SİNTEK

/Antalya ULTRA

19.10.2000 SİNTEK SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON

Buharalılar

…

17.10.2001 SİNTEK SİNTEK

SIEMENS

Ortadoğu

17.10.2001 SİNTEK SİNTEK

SIEMENS

Ortadoğu

17.10.2001 SİNTEK SİNTEK

SIEMENS

Ortadoğu

TCK 14. 6.8.1999 SİNTEK SİNTEK

Bölge/Bursa SİNYALİZASYON

22.11.1999 SİNTEK SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON

16.9.1999 SİNTEK SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON

30.5.2000 SİNTEK Ortadoğu

SİNYALİZASYON

Ortadoğu

15.6.2001 SİNTEK Buharalılar

SİNYALİZASYON

Ortadoğu

Selçuk

Buharalılar

15.6.2001 SİNTEK Ortadoğu

SİNYALİZASYON

Ortadoğu

Selçuk

Buharalılar

TCK 16. Bölge 22.6.2000 TRASİN TRASİN

SİNTEK

SİNYALİZASYON

Buharalılar

Atılım

26.10.2000 TRASİN TRASİN

SİNTEK

SİNYALİZASYON

5.9.2001 TRASİN TRASİN

SİNTEK

SİNYALİZASYON

Tablolarda yer alan bilgilerden görüldüğü üzere Siemens ve bayileri ile entegratör ULTRA bayilik sistemi öncesinde ihalelerde birçok kez karşı karşıya gelmişlerdir. Bu durumda bayilik sistemi öncesinde Siemens, bayiler ve ULTRA’nın birbirlerine rakip oldukları çok açıktır. Dolayısıyla birbirine rakip olan teşebbüslerin bayilik sözleşmeleri imzalanmadan önce üretimlerini bırakarak pazardaki başka bir teşebbüsün bayisi olmak amacıyla görüşmelerde bulundukları, bu çerçevede üretim faaliyetlerini sona erdirdikleri ve zaten az sayıda teşebbüsün yer aldığı ilgili pazardaki yatay rekabeti olumsuz yönde etkileyecek şekilde bayilik sözleşmelerinin yapıldığı görülmektedir. Bu nedenle söz konusu bayilik sözleşmeleri her ne kadar görünürde dikey anlaşma niteliğine büründürülmeye çalışılsa dahi, esas itibarıyla sözleşmeler yatay etkiler içermektedir.

H.3.1.2. Bayilik Sistemi ve Bayilik Sözleşmeleri

H.3.1.2.1. Bayilik Sistemi

Bayilik sözleşmelerinde yer alan hükümlere geçmeden önce, Siemens ve bayileri tarafından oluşturulan sistemin rekabeti sınırlayıp sınırlamadığının tespit edilebilmesi bakımından, söz konusu sistemin hangi amaçlar ile oluşturulduğu ve taraflara hangi avantajları sağladığı konularını açıklamak gerekmektedir.

Siemens bayilik sistemi kurulduğu anda trafik sinyalizasyon alanında üretici olarak yer alan önemli büyüklükteki teşebbüsler aşağıdaki tabloda gösterilmektedir. Kamu alımları incelendiğinde, bu alımlar için aşağıda belirtilen teşebbüslerin yanı sıra başkaca teşebbüslerin de teklif verdikleri görülmektedir. Söz konusu bu teşebbüsler kazandıkları ihalelerde kullanacakları ürünleri yine Türkiye’deki az sayıdaki üreticiden veya yurtdışından temin etmektedirler.

Siemens ve Bayileri

Tablodan da görüleceği üzere, trafik sinyalizasyonu alanında Siemens ve

bayileri dışında önemli büyüklükte üretici olarak faaliyet gösteren belli başlı 4

rakip teşebbüs bulunmaktadır.

Dolayısıyla 2001 yılı öncesinde piyasada Siemens ve az sayıda üretici

bulunurken, Siemens’in 6 rakibi ile bayilik teşkilatı oluşturması sonrasında, bu

sisteme rakip olabilecek, piyasada üretici niteliğinde çok az sayıda teşebbüs

kalmıştır.

Bayilik sözleşmeleri imzalanması öncesinde, Siemens ile bayilik teklifini kabul

eden firmalar arasında yapılan toplantının tutanağında yer alan ifadeler

esasında bayilik sisteminin hangi amaca yönelik olduğunu anlamak

bakımından önemlidir. Söz konusu tutanakta yer alan ifadeler aynen

aşağıdaki gibidir:

“1. T.C. Karayollarındaki fiyatlar belirlenene kadar tüm ihale ve satın almalara teşekkür mektubu verilecektir.

2. T.C. Karayolları birim fiyatları piyasa rayiçlerine ulaştığında tüm bayiler, işleri denk ciro payı sağlayacak şekilde alacaktır. İlk turda belirlenen sıra ile ikinci turda eşitlik sağlamaya yönelik dağılım olacaktır.

3. T.C. Karayolları 2002 birim fiyatları ilan edildiğinde fiyatların yetersiz olması durumunda ortak karar doğrultusunda davranılacaktır.

...

6. Bayiler dışında bir başka firmanın işlere teklif vermesi durumunda ihale indirimine Siemens karar verecek, işi olan firmanın ilgili işlerden beklediği kar karşılıklı mutabakat ile Siemens tarafından karşılanacaktır. Böyle bir durumda Siemens satış fiyatının bayi transfer fiyatlarının altına düşmesi halinde bu işe ait

%10 ciro payı havuza ayrılmayacaktır.

7. Bayiler kendi faaliyet bölgesini bir diğer bayiye kesinlikle devredemez ve kendi bölgesi dışında hiçbir surette faaliyette bulunamaz. Aksi durum Ana Sözleşme koşullarına uymadığı anlamına gelecektir. Bayiler arası uzlaşmazlıklarda Siemens hakem olarak tanımlanmıştır.

810

8. Bayi sayısındaki artış, azalış veya ihracına ilişkin karar için 6 bayinin oybirliği esas ve yeterli olacaktır. Oy çokluğu halinde alınan kararı Siemens’in veto etme yetkisi vardır.

9. Oy çokluğu için 7 taraftan en az 4 oy alınması gerek ve şarttır.

10. Büyük şehirlerde yapılan satışların Siemens ciro toplamı 6’ya bölünerek bayilerin gerçekleştirdiği yıllık cirosuna eklenecektir.

11. TKS’nin envanterinde bulunan malzeme 5.5 Euro/kg birim fiyatla Siemens tarafından aşağıdaki meblağ baremine ve tekabül eden takvime göre satın alınacaktır.”

Bu tutanak 6.9.2001 tarihli olup, Siemens, TKS, TRASİN, SİNTEK, EMT, SFA

ve Sinyalizasyon temsilcileri tarafından imzalanmıştır.

24.10.2001 tarihli ve yine imzalı Bayi Toplantı Tutanağı’nda aşağıda yer alan

ifadeler bulunmaktadır:

“…

- Teslim edilen kalıplarla ilgili tutanak yapılması kararlaştırıldı.

- Çeklerin sözleşmenin şu maddesine göre alındığı ve 3. şahıslara

verilmeyeceği ile ilgili tutanak verileceği kararlaştırıldı.

…

- 18.2.4. maddesi konuşuldu –maddenin “ortaklık değişiminin simensin

aleyhine olması durumunda” diye değiştirilmesi konuşuldu.

…

- 21 maddenin son kısmı tartışıldı: münhasır lafının kaldırılması istendi

daha sonra görüşülecek

…

- Tepkiler:

Manisa: ne farkın vardı da bayi oldun, fiyat yükseldi, bende

Bursadaki adamlardan alırım

Bu benzeri tepkiler herkese geldiği söylendi.

Sonuç olarak sinyal verici fiyatlarının aşağıya çekilmesi istendi.

…

- Geri sayıcının fiyatı konuşuldu ve 240 euro ya içinin verilebileceği

konuşuldu, kötü ledle yapılanında 165 euro olarak söylendi.

…

- İstanbul’da alınacak işlerde Siemens alacak ve %10 nunu potaya

atacak.

…

- 1 Kasım’a kadar tüm bayiler ellerindeki işleri ekteki tutanakla belirttiler bundan sonraki işleri kesinlikle sözleşmedeki şartlar dahilinde yapılacağı söylendi.

…

- Yürüyen yaya için iyi ledli olarak 225 euro, diğer ledle 160 euro + %10 karı+ gövde fiyatı olarak belirlendi

…

- Altyapı işleri ile ilgili ortak taşeronlar oluşturulmaya çalışılacak

- Karayolları işlerinin nasıl yürüyeceği tekrar konuşuldu:

Karayolları işleri büyükşehirler kapsamında değerlendirilecek yani malzemeler ihale bedelinin %20 altına verilecek, altyapı işleri ise karı potaya kalacak maliyet hesabı için ortak karar verilip belirlenecek

Karayollarından alınan işler ortak potada sayılacak ve herkese eşit kota olarak dağılacak.

…

- Liste fiyatına 200 lük ünitelerde %35 yapıldığı söylenmiştir. Ancak parça kalemlerde daha düşük fiyat istendi.

…

- Bayilerin verdiği tüm tekliflerin bir örneği de ……nolu Siemens faksına çekilecektir. Bu tekliflerin alınma yüzdeleride belirtilecektir.

…”

880

TKS’de yerinde inceleme esnasında elde edilen ve bayilik sözleşmesinin

imzalanmasından önce gerçekleştirilen bir toplantıya ait olduğu anlaşılan

imzasız belgede yer alan aşağıdaki ifadeler de bayilik sistemini anlamak

bakımından önemlidir:

“Yapılan Toplantılarda Uzlaşılan Konular ve Sözleşmeye Ek Koşullar:

1. TC Karayolları Bölgelerinde fiyatlar netleşene kadar tüm ihale ve satın almalara teşekkür teklifi verilecektir.

890

2. TC Karayolları birim fiyatları istediğimiz noktaya geldiğinde çıkan tüm işler sekiz (8) firma arasında eşit paylaştırılacaktır. Merkezi alım olması durumunda Büyükşehirlere uygulanan havuz sistemi uygulanacaktır.

3. TC Karayolları 2002 birim fiyatları ilan edildiğinde ihaleli müteahhit ve taşeron ihalelerinde birim fiyatlarda %100, satınalma işlerinde %30 kar marjı sağlanacaktır.

…

900

7. Büyükşehirlerde yapılacak ihale ve satınalmalarda ortak 1 nolu havuz oluşturulacak, bu havuzdaki kar oranı %30’un altında olmayacaktır.

8. Diğer tüm işlerde %10 oranında 2 nolu ortak havuz oluşturulacaktır.

9. Siemens’in trafik sistemlerinin temsilcileri, sözleşmede adı geçen 8 firma dışında başka firma olmayacaktır. 9. Firma için oybirliği ile karar alınacaktır. (Sözleşmedeki “inhisari olmayan” ibaresi çıkarılacaktır.”

10. Taraflar dışında bir başka firmanın işlere teklif vermesi durumunda ihale indirimine Siemens karar verecek, işi alan firmanın ilgili işlerden beklediği kar Siemens tarafından karşılanacaktır.

…

15. 1 Kasım 2001 tarihinde firmalar tarafından beyan edilecek stoktaki malzemeler için Siemens firmalara, maliyet + %25 kar =malzeme fiyatı tutarını peşin olarak ödeyecektir.

920

16. Sözleşmeyi fesh etmek 1+8 firmanın oyçokluğu ile olacaktır. Bunun dışında Siemens herhangi bir nedenle (oy çokluğu ile haklı nedenler dışında) sözleşmeyi fesh etmesi durumunda 500.000 USD’yi firmaya ödeyecektir.

17. Büyükşehirlerdeki UTC işlerinde %10 kar payı 2 nolu havuza aktarılacaktır.

18. Diğer şehirlerdeki UTC işlerinde Bölgede çalışan firma ile iş, ortak yapılacak ve bölgede çalışan firmaya %20 kar payı aktarılacaktır.

19. Her firmaya Siemens tarafından kalıp bedelleri, işçi tazminatları ve geçiş dönemindeki cari harcamalar karşılığı 250.000 DM nakit ödeme yapılacaktır.

…

Not: 1 nolu havuz %30

2 nolu havuz %10 oranındadır.”

Yukarıda yer alan belgelerdeki ifadelerden teşebbüslerin kendi aralarındaki

rekabete son vererek kamu alımlarında ortak hareket etmeye ve dolayısı ile

rekabeti ortadan kaldırarak kazançlarını ençoklamaya çalıştıkları

anlaşılmaktadır.

Sonuçta taraflar arasında yapılan görüşmeler ve uzlaşılan konular dahilinde

Siemens ve 6 firma arasında 1.11.2001 tarihinde bayilik sözleşmesi

imzalanmıştır.

Oluşturulan bayilik sistemi konusunda tarafların yerinde inceleme esnasında

Raportörlere yapmış oldukları açıklamalar aşağıdaki gibidir:

950

EMT: “Bayilik sistemi 2001 yılı başlarında oluşturulmuştur. Bayilik konusu ürünlerde ihaleye Siemens markası ile girmenin avantajı sözkonusu olduğu için bayi olmak bizim açımızdan avantajlı olmuştur. Bayi olduğumuz zaman Siemens bayilerin üretim araçlarını satın alarak bedelini tarafımıza ödemiştir.”

SFA: “2000-2001 tarihi itibariyle Iskra Distribütörü olarak ve kendi ürünlerimiz ile faaliyette bulunmaktaydık. Bu dönemde Siemens de rakip olarak bizim karşımızda ihalelere girmekteydi. 2001 yılında ise Siemens bize ve diğer bazı firmalara bayilik teklif etmiştir. Biz de bu bayiliği kabul ettik.”

SİNTEK : “24.10.2001 tarihi öncesinde trafik sinyalizasyonları ile ilgili olarak faaliyette bulunan ve bu alanda ihalelere katılan ve yukarıda açık adları belirtilen “TKS”, “TRASİN”, “SİNTEK”, “EMT”, “SFA” ve “Sinyalizasyon” adlı şirketler, SIEMENS’in teklifi üzerine SIEMENS bayisi haline gelmeyi kabul etmişlerdir ve buna ilişkin bir bayilik sözleşmesi imzalanmıştır.… Daha önceden taşeron firmalar aracılığıyla bu işi yapmaya çalışan Siemens bu aşamadan sonra biz bayileri aracılığıyla bu işi yapmaya başlamıştır. Bu çerçevede daha önce üretim yapan ya da bu malzemeleri diğer üreticilerden temin eden firmalar fiili olarak işin üretim kısmından çekilerek Siemens bayisi olarak faaliyete devam etmişlerdir.”

SİNYALİZASYON: “Ülkenin içinde bulunan krizden kurtulabilmek ve en az zararla çıkmak amacı ile imalatımızı 2001 yılında durdurduk. Çünkü dövizdeki %60 lara varan artış yüzünden firmamızın batışını önlemek istedik. Alman Siemens firmasıyla üretim hakkımızı devir sözleşmesi yapıp en az zararla çıkmayı düşündük.”

980

TKS: “01.11.2001 tarihinde Siemens ile çalışmaya başladık. Çalışma teklifi Siemens’ten geldi. O güne kadar pazarda bayilik sistemi yoktu. Daha önce, 13.11.1998’den beri, üretici olarak faaliyet göstermekteydik. … Siemens tek tek firmalarla bağlantı kurarak sistemi oluşturuldu. Firma sayısı az olduğu için firmaları belirlemek sorun olmamıştır. … Pazarda Siemens’in üstünlüğü olduğunu söyleyebiliriz. Yaklaşık 35 yıldır Türkiye pazarında faaliyet göstermektedir. Daha önce kendi adına ihalelere katılıyordu. Biz bu ihalelere Siemens’e rakip olarak giriyorduk.”

TRASİN : “1 Kasım 2001 tarihine kadar üretim yapan bir firma oldukları, Türkiye’de sinyalizasyon konusunda idarelere sunulan ürün ve hizmetlerin kalite standardını yükseltmek amacıyla üretimi tamamen bırakıp, Siemens firmasının Türkiye’de ürettiği ürünlerin ülke genelinde satışı ve dağıtımını yapmak üzere bayilik sözleşmesinin imzalandığı … Şirketin üretimde bulunduğu dönemde ürettiği ürünler ile Siemens bayisi olarak satışını yaptığı ürünlerin benzer ürünler olduğu.”

SIEMENS: “Bayilik sistemi 2000 yılı sonu ve 2001 yılı başlarında meydana getirilmiştir. Genel anlamda müşterilerimizin belediyeler olması tüm Türkiye çapında belediye sayısı düşünüldüğünde satışların

merkezden kontrolü ve ihalelerin takip edilmesi zor olduğundan bayilik

sistemi oluşturulmuştur. Bayilerin seçiminde ise bu iş ile iştigal eden

kimselerin tercih edilmesi uygun görülmüştür. Dolayısı ile daha önce

aynı konularda üretim yapan kişiler bayi olarak seçilmiş, sözkonusu

bayiler üretim faaliyetlerini bırakarak yalnızca tarafımızdan tedarik edilen

malların satışı ile ilgilenmeye başlamışlardır.

…

Zaten bayilik sisteminin temel amaçlarından biri bayiler arasında daha

önce yaşanan çekişme ya da toplanarak beraber fiyatları belirlemek gibi

konuların önüne de geçilmesidir. Kurulan sistem sonrası bayilerimize bir

standart gelmesi bu yolla sağlanmaktadır.”

Görüldüğü üzere Siemens’in teklifini kabul eden 6 rakip teşebbüs ile bir bayilik sözleşmesi imzalanmıştır. Bayilik sözleşmeleri ile hem Siemens ile bayilerin arasındaki hem de bayilerin kendi aralarındaki rekabet ortadan kaldırılmıştır. H.3.1.2.2. Bayilik Sözleşmeleri

Tarafların bir önceki bölümde yer verilen toplantı tutanaklarına yansıyan iradeleri, 1.11.2001 tarihinde bayilik sözleşmesi adı altında resmiyet kazanmıştır.

Soruşturma konusu açısından bayilik sözleşmelerinin öne çıkan maddeleri aşağıdaki başlıklar halinde toplanabilir:

- Münhasır bölge tahsisi

- Bayilerin üretim araçlarının devri ve bunun karşılığında Siemens tarafından

bayilere yapılan ödeme

- Bayilerin alım taahütleri ve Siemens’e verilen teminat çekleri

- Rekabet yasağı

- Fiyat ile ilgili hükümler ve havuz uygulaması.

Yukarıda yer alan konu başlıklarına bir bütün olarak bakıldığında; bayilerin üretim araçlarını devretmeleri ve rekabet yasağı karşılığında; hem münhasır bayiliğe hem de Siemens tarafından yapılan ödemelere hak kazandıkları anlaşılmaktadır. Ancak bayilerin bunların karşılığında yıllık olarak Siemens’e belirli bir alım taahhüdünde bulundukları ve bunun karşılığında karşı tarafa teminat verdikleri de görülmektedir.

A. Münhasır Bölge Tahsisi

Bayilik sözleşmeleri ile önceden birbirlerine ve Siemens’e rakip olan 6 teşebbüs, kendilerine tahsis edilen bölgelerde münhasır bayi olarak belirlenmişlerdir. Bayilik Sözleşmesinin konusu, Sözleşme ekinde belirtilen ürünlerin bayiye tahsis edilen bölgelerde bayi tarafından satışıdır. Siemens, Sözleşmenin 1.2. maddesi uyarınca “sözleşme bölgesi içinde başka bir firmaya bayilik vermeyecektir” ve “bölgelere direkt satış yapmayacaktır”.

Siemens’in her bayi ile imzalamış olduğu sözleşmelerin ekinde bayilere tahsis edilmiş bölgeler bulunmaktadır. Bölge tahsisi yapılırken her bayiye iki tane

büyükşehir belediyesi verilmiştir. Bu bilgilere göre her bayinin sorumluluğu altındaki bölgeler aşağıda belirtilmiştir. Bayilerin sorumluluğu altında olan bu illerden ilk iki tanesi bayilere tahsis edilen büyükşehirlerdir.

Bayilere bölgeleri tahsis edilirken İstanbul tahsis dışı bırakılmıştır. Bunun nedeni ise İstanbul’da İSBAK gibi güçlü bir rakibin olması ve belediyenin bir çok ihalesini İSBAK’ın almasıdır.

1060

14. Niğde

1080

TKS

14. Yalova 10.12.2001 tarihli ve Siemens ve 6 bayi imzalı bayi toplantı tutanağında şu ifadeler yer almaktadır:

1100

“…

İŞ BEYANLARI

Yürümekte olan eldeki ve ayrıca taahüt altındaki işlerin haricinde

kavşak yapıldığı belgelenirse SIEMENS’çe sözleşmenin ilgili

hükümlerinin yerine getirileceği bildirildi. Bölgelerdeki iş ayrımına

kesinlikle uyulması gerektiği görüşüldü. Güven ortamının

gerekliliğinin ve öneminin üstünde duruldu.

1110

ELDE KALAN MALLAR

Önceki toplantılarda bayilerce verilen taahhüdü altındaki iş listeleriyle

ilgili bu işlerin yapımında kullanılacak ve kullanılmış malzemelerin

SIEMENS’e belgeleriyle bildirileceği karara bağlandı ve bu bildirilen

listeler dışında bayilerin kendi bölgeleri dışında iş yapamayacağı

tekrar dile getirildi.

…”

1120

Yapılan yerinde incelemelerde, Raportörlere, Siemens yetkilileri tarafından bayilik sisteminin oluşumu şu şekilde ifade edilmiştir:

“… Bayilik sistemi oluşturulurken her bayi için kura ile bir bölge

belirlenmiştir. Bölgelerdeki şehirler ise daha önce A,B gibi kategorize

edilmiş oldukları için bayi bazında belirli bir eşitliğin sağlanılmasına

çalışılmıştır. Sistem ayrıca dönüşümlü olarak işleyecektir.”

SİNTEK’te yerinde incelemeler esnasında elde edilen F.ÜRKMEZ (Siemens) tarafından bayilere gönderilen “yeni bölgeler” konulu 3.6.2003 tarihli elektronik postanın ekinde Türkiye haritası üzerinde bölgeler gösterilmektedir.

Görüldüğü üzere münhasır bayilik sistemi ile sözleşme öncesinde birbirine rakip olan teşebbüsler arasında coğrafi pazar paylaşımı yapılmış, münhasır bayiliğin dönüşümlü olması ile bayiler arasında bir eşitlik sağlanmaya çalışılmıştır.

B. Üretim Araçlarının Devri ve Siemens Tarafından Bayilere Yapılan Ödeme

1140

Sözleşmenin en önemli noktalarından birisi daha önceden Siemens’e üretim anlamında rakip olan şu andaki bayilerin, ellerinde bulunan üretim araçlarını Siemens’e devretmeleridir. Siemens bu devir nedeniyle bayilere 125.000 EURO ödemeyi taahhüt etmiştir.

Sözleşmenin 1.5. maddesi şu şekildedir:

“1.5. İşbu Sözleşme’nin akdedilmesi ile BAYİ, Sözleşme’ye konu ürün ve

sistemlerle ilgili olarak elinde bulundurduğu tüm üretim araçlarını

kullanmayı durduracak ve söz konusu üretim araçlarını sözleşmenin

imza tarihinden itibaren 10 gün içerisinde SIEMENS’e devredecektir.”

27.12.2001 tarihinde Siemens ve bayiler arasında Ek Protokol imzalanmıştır.

Ek Protokol ile Sözleşmenin yukarıda yer verilen 1.5. maddesi tadil edilmiş ve

Siemens’in bayilere, bayilerin üretim araçlarını kullanılamaz hale getirmeleri

karşılığında ödeyeceği 125.000 EURO’nun ödenmesine ilişkin usuller

belirlenmiştir.

Ek Protokol’ün ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

1160

“…

1. 01 Kasım 2001 tarihli Bayilik Sözleşmesinin 1.5 inci maddesi

aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“İşbu Sözleşme’nin akdedilmesi ile BAYİ, Sözleşmeye konu ürün

ve sistemlerle ilgili olarak elinde bulundurduğu tüm üretim

araçlarını kullanmayı derhal durduracak ve söz konusu üretim

araçlarını, Sözleşme’nin imza tarihinden itibaren 10 gün içinde

SIEMENS’in gözetiminde kullanılamaz hale getirecektir.”

2. Faturaların tanzim ve ödeme takvimi ekli tablodaki gibi

değiştirilmiştir.

3. BAYİ tarafından düzenlenecek faturaların açıklamasına “SIEMENS

Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile imzalanan 01 Kasım 2001 tarihli

sözleşmeye istinaden” yazılacak olup, ……….ibaresi eklenecektir. …”

1180

10.12.2001 tarihli ve Siemens ve 6 bayi imzalı bayi toplantı tutanağında şu

ifadeler yer almaktadır:

“…

ÖDEMELER

Simens A.Ş.’ nin bayilere sözleşme gereği yapacağı ödemelerle ilgili tablo ekte sunulmuştur. Bayilerin bu ödemeye karşı keseceği faturaların tek bir fatura olarak (70.000 euro) 2.1.2002 de TL bazında kesilmesi kararlaştırıldı. Ödemelerin ilki 15.01.2002 tarihinde 15.000 Euro olarak, diğerleri her ayın son Salı günü yapılacaktır. Tüm ödemeler, ödeme tarihindeki TCMB Döviz Satış kurundan ödenecektir. 19.2.2002 tarihinde toplam 70.000 euro’nun %18 KDV’si bir seferde fatura tarihindeki kur üzerinden TL bazında ödenecektir.

Fatura açıklamasında “SIEMENS A.Ş. ile imzalanan üretim faaliyetinin terkedilmesine ilişkin-tarih/-sayılı sözleşmeye istinaden” şeklinde yazılması istendi Mali ve hukuksal açıdan böyle yazılması gerektiği

ifade edildi. “Üretim faaliyetinin terkedilmesi” ifadesinin bayilerin

imajını zedeleyici olduğu bayilerce dile getirildi. Bu ifadenin fatura

açıklamasında yer alıp almayacağı konusu, SIEMENS’çe mali

müşavirlere danışılarak bayilere bildirilecektir.

Sözleşmenin 1.5 maddesindeki ifadenin “devredilecek” yerine

“kullanılamaz hale getirilecektir” şeklinde değiştirilmesi

kararlaştırılmıştır.

Değişiklikleri içeren bir zeyilname hazırlanacaktır…”

Sonuçta, üretim araçlarının devri ile Siemens ve bayileri arasındaki rekabet tamamen ortadan kaldırılmıştır. Bu durumun potansiyel rekabet üzerindeki etkilerinin yanı sıra, zaten 3 yıllık rekabet yasağı hükmü ile potansiyel rekabet olabildiğince ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır.

C. Bayilerin Alım Taahütleri ve Siemens’e Verilen Teminat Çekleri

Sözleşmenin “Hedef Ciro ve Teminatlar” başlıklı 3. maddesi ile Sözleşmenin

5

Ekleri ile Ek Protokol, bayilerin alım yükümlülükleri ile beraber bayiler

6

tarafından SIEMENS’e verilen teminat çeklerinin durumunu düzenlemektedir. 10.12.2001 tarihli ve Siemens ve 6 bayi imzalı bayi toplantı tutanağında şu ifadeler yer almaktadır:

“…

ÇEK

Bayilerce verilmiş çeklerin SIEMENS’in muhasebe prosedörü gereği

bankaya verildiği dile getirildi Bayiler bu durumun çeklerin takasa

verildiği anlamına geldiğini söylediler. Bu konu çalışılacak ortak bir

banka belirlenerek aşılmaya çalışılacaktır.…”

Üretim araçlarının devri ile Siemens, bayisi olan teşebbüslerin rekabetinden tamamen kurtulmuş olduğu gibi, alım taahütleri ile de söz konusu bayilerin kendisinden mal tedarik etmesini de güvence altına almıştır.

D. Rekabet Yasağı

1240

Sözleşme ile bayilere bayilik süresince ve daha da önemlisi bayilik sonrasında

7

3 yıllık bir rekabet yasağı getirilmiştir:

“11. Rekabet Yasağı

5

Bayilerin 2003 yılı alım taahüdleri 350.000 Euro’dur.

6

Teminat çekleri başlangıçta 100.000 Euro veya 200 milyar TL olarak belirlenmiş ve ilgili tutarın her yıl DİE enflasyon oranında artırılması hükme bağlanmıştır.

7

Sözleşmenin 11.1.4. numaralı bu hükmü soruşturma sürecinde “rekabet yasağı sözleşme süresince” olacak şekilde değiştirilmiştir.

11.1 BAYİ, SIEMENS’in yazılı izni olmaksızın;

11.1.1 . Sözleşme’ye konu ürün ve sistemleri veya bunların parçalarını kendi başına değiştiremez,

11.1.2. Sözleşme’ye konu ürün ve sistemlerle veya bunların parçalarıyla –doğrudan veya dolaylı- rekabet eden orijinal veya taklit ürünleri satamaz, üretemez, satımına aracılık edemez, bunlarla rekabet edemez ve pazarlayamaz,

11.1.3 . Sözleşmeye konu ürün ve sistemlerle beraber kullanılan veya onlara monte edilebilen veya eklenebilen ürünleri, direk ve trafik levhaları hariç, üretemez ve satamaz,

11.1.4 . Sözleşme’ye konu ürün ve sistemlerle iştigal edecek şekilde ayrı bir şirket kuramaz, bu ürün ve sistemlerle iştigal eden mavcut şirketlere ortak olamaz. BAYİ şirket yapısında meydana gelecek pay sahibi değişikliklerini en geç 1 (bir) hafta içerisinde SIEMENS’e bildirecektir.

11.2. 11. madde hükümleri, işbu Sözleşme’nin SIEMENS

tarafından haklı nedenle feshi durumunda da Sözleşme’nin

sona ermesinden itibaren 3 (üç) yıl süre ile geçerliliğini

muhafaza edecektir.”

Siemens, rekabet yasağı hükmü ile, bayiliklik sözleşmeleri bittikten 3 yıl sonra

dahi bayilerin potansiyel rekabetini ortadan kaldırmayı amaçlamıştır.

E. Fiyat ile İlgili Hükümler ve Havuz Uygulaması

Sözleşmenin “Sözleşme Yapma” maddesi fiyatlar ile ilgili hükümleri

düzenlemektedir.

Madde metninde ;

“… Sözleşme konusu olan ürün ve sistemlere esas teşkil edecek fiyatlar

BAYİ’nin SIEMENS’ten aldığı geçerli fiyat listelerindeki fiyatlardır…”

ifadelerinin devamında ;

“SIEMENS, BAYİ’ye tavsiye ettiği son müşteri satış fiyatlarını

verecektir. Ancak, BAYİ kendi satış fiyatlarını belirlemekle serbesttir.

BAYİ fiyatlarını diğer rakiplerin fiyatları ile rekabet edebilir ve pazar

tarafından kabul edilebilir olmasını garanti edebilecek şekilde haraket

etmelidir…”

ifadelerine yer verilmiştir.

Sözleşmenin Ek 2’sinde ise, sözleşme konusu ürünler sayılarak karşısında “bayi fiyatı (euro) ve liste fiyatı” ibareleri yer almakta bir başka deyişle aynı ürün için iki ayrı fiyat belirtilmektedir.

Sözleşme ekinin ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:

İlk bakışta yukarıda yer alan tablodaki fiyatlardan;

- Bayi fiyatını, Siemens’in bayiye ürün satış fiyatı,

- Liste fiyatını, Siemens’in bayinin nihai kullanıcı ürün satış fiyatı tavsiyesi olarak algılamak mümkündür.

Ancak yerinde incelemelerde elde edilen belgelerde yer alan bayi fiyatı ve liste fiyatı gibi kavramların kullanılarak söz konusu fiyatlar üzerinden “havuzlara” kaynak ayrılması, konuyu karmaşık hale getirmektedir.

Söz konusu belgelerden anlaşıldığı kadarıyla en az 2 tip havuz oluşturulmaktadır:

- 1 no’lu havuz: Belediye ve Karayolları ihalelerinden elde edilen gelirlerin

belirli bir oranının aktarıldığı havuz

- 2 no’lu havuz: Hedef ciro ve prim havuzu

Metinlerden görüleceği üzere, 1’nolu havuzun amacı bayiler arasında gerçekleştirilen bölge dağılımında kaynaklanabilecek eşitsizliklerin bertaraf edilebilmesi amacıyla ortak bir havuz oluşturmak, ikinci havuzun amacı ise bayileri daha fazla teşvik etmek amacıyla prim sistemi oluşturmaktadır.

Daha önce de yer verildiği üzere, Siemens yetkilileri tarafından bayilik sisteminin oluşumu şu şekilde ifade edilmiştir:

“… Bayilik sistemi oluşturulurken her bayi için kura ile bir bölge

belirlenmiştir. Bölgelerdeki şehirler ise daha önce A, B gibi kategorize

edilmiş oldukları için bayi bazında belirli bir eşitliğin sağlanılmasına

çalışılmıştır. Sistem ayrıca dönüşümlü olarak işleyecektir.”

Havuz uygulaması gibi bir konunun tartışılması ve uygulamaya konulmaya çalışılması dahi, esasen bayilik sisteminin kurulabilmesi ve devamı açısından ortak çıkarlardan bütün sistem üyelerinin faydalanabilmesinin önemini ortaya koymaktadır. Bir başka deyişle sistemin devamı ancak tüm üyelerin menfaatinin devamı ile mümkündür. Bilindiği gibi bu tür yaklaşımlar rekabeti bozucu nitelikler taşıyan anlaşmaların en önemli özelliklerindendir.

Havuz uygulaması ve münhasır bayi bölgelerinin dönüşümlü olarak

belirlenmesi gibi uygulamalar, herhangi normal bayilik uygulamalarının

dışında; kurulan sistemin bozulmaması, bayilerin sistemi sabote etmemesi

gibi nedenler ile bayilerin payını eşitlemeyi amaçlayan davranışlardır.

Bunun dışında fiyatlar konusunda ise Siemens’in merkezi bir

yönlendirmesinden bahsetmek mümkündür.

F. Sözleşme Hükümlerinin Değerlendirilmesi

Siemens ve bayileri arasında imzalanan sözleşmeye, özellikle yukarıda yer

verilen hükümler açısından bir bütün olarak bakmak gerekmektedir. Bayilik

sözleşmeleri öncesinde tarafların uzlaştıkları konular esasen sistemin neyi

amaçlayarak kurulduğunu çok açık bir biçimde ortaya koymaktadır.

- Bayilik sözleşmeleri birbirine rakip olan teşebbüsler arasında yapılmıştır: Bayilik sistemi ile daha önce rekabet halinde olan teşebbüsler birbirleri ile rekabet etmek yerine bir bayilik sistemi oluşturarak Siemens’in bayisi konumuna gelmişler, münhasır bayi uygulaması ile sözkonusu bayilerin kendi aralarındaki rekabet de sona erdirilmiştir. Bunun dışında bayilik sözleşmesinin rekabet yasağı hükmü gereğince bayiler ile Siemens arasındaki rekabet de sonlandırılmıştır. Bu anlamda sözleşme ile hem bayiler ile Siemens, hem de bayilerin kendi aralarındaki rekabet sona erdirilerek ilgili pazarın önemli bir kısmında rekabet ortadan kalkmıştır.

- Sistemin merkezinde Siemens bulunmaktadır: Siemens bayilik sözleşmeleri hem bayilerin rekabetini ortadan kaldırmış hem de bayilerin kendisinden mal temin etmelerini garanti altına almıştır. Sözleşme maddeleri ve uygulamalara birlikte bakıldığında, Siemens’in bayileri merkezden çok sıkı bir biçimde kontrol ettiği görülmektedir. Hatta prim sistemi için getirilen havuz uygulamasındaki paralar dahi, bayilerin toplam ciroları üzerinden belirli oranda kesilen paralardan oluşturulmaktadır.

- Bayilerin ödülü de rekabetin sınırlandırılmasıdır: Bayiler üretim araçlarının devri ile Siemens’ten para almaya hak kazanmışlar, münhasır bayilik sistemi ile de kendilerine ait “izole” bölgelerde rekabetin sınırlandırılmasından olabildiğince faydalanmaya çalışmışlardır.

- Sistem bayilik sisteminden daha çok rakipler arasında yapılan ve rekabetin yatay kısıtlanması sonucunu doğuran özellikler ve etkiler taşımaktadır: Bayilik sözleşmelerinde yer alan hükümlere ve uygulamalara bakıldığında esasen oluşturulanın yalnızca bir bayilik sistemi olmadığı çok rahat bir biçimde görülmektedir. Rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların da özelliklerinden olan rekabet yasağı, pazar paylaşımı, havuz uygulaması, üretim araçlarının devri gibi hükümler bahsi geçen bayilik sözleşmelerinin de en önemli konularını oluşturmaktadır.

H.3.1.3. Bayilik Sistemi Sonrası Durumun Tespiti

Kararın daha önceki bölümlerinde değinildiği üzere, bayilik sistemi kurulması öncesinde hem Siemens hem de soruşturma aşamasında bayilik ağı içerisinde bulunan 6 teşebbüs bir çok ihalede birbirlerine rakip teklifler sunmuşlardır.

Ancak bayilik sözleşmesi ile her bayiye münhasır bölgeler tahsis edilmiştir. Bir başka deyişle o bölgede Siemens ürünlerinin satışı (buna o bölgedeki belediyeler ve karayolları tarafından açılacak ihaleler de dahil olmak üzere) yalnızca bölge sahibi bayi tarafından gerçekleştirilecektir. Bu durum sözleşmeyle teminat altına alınmış ve fiilen bir çok kezde uygulanmıştır.

Ancak sözleşmenin söz konusu şartına rağmen bayiler birçok kez, sözleşme hükümleri uyarınca mal satmalarının yasak olduğu bölgelerdeki ihalelere katılarak teklif vermişlerdir. Bu durum ilk bakışta ilgili pazarda rekabetçi bir ortamın var olduğu şeklinde yorumlanabilir. Ancak bu ihalelerde de sistem

8

içerisinde yer alan teşebbüsler arasında en iyi teklif bölge sahibine aittir.

1410

Bayilerin esasen mal satmalarının yasak olduğu bir bölgedeki ihalelere teklif vermelerinin sebebi Siemens bayilik sisteminin oluşturulması ile aynıdır: Rekabetin ortadan kaldırılarak bütün ihalelerin olabildiğince sistemde yer alan teşebbüslerin kazanmasını sağlamak konusundaki ortak çıkar.

Bu durumda her bayi kendi bölgesindeki ihaleyi kazanma konusunda en yüksek şansa ulaşmayı hedeflemiştir. Kazanılan her ihalenin Siemens açısından daha fazla ürün satışı anlamına geldiği ise açıktır.

Bu durumda Siemens tarafından oluşturulan bayilik sistemi temel olarak iki konuda rekabeti ihlal etmektedir:

1- Siemens de dahil olmak üzere, rakip durumundaki teşebbüslerin bayilik

ve münhasır bölge tahsisi sonucu aralarındaki rekabetten

vazgeçmelerine yol açan bayilik sözleşmeleri,

2- Bayilik sözleşmelerindeki satış yasağına rağmen münhasır bölgeler

dışındaki ihalelere de danışıklı teklifler verilmesi suretiyle ihalelerin

bölge bayisi veya sistemde yer alanlar tarafından kazanılmasını

sağlamak.

Görüldüğü üzere bayilik sisteminin temel amacı ve sonucu; piyasadaki rekabetin sonlandırılarak, sistem üyelerinin karlarının ençoklaştırmaya çalışmaktır.

Bayilik sistemi bu konuda bayilere iki şekilde yardımcı olmaktadır:

- Birincisi sistemde yer alanlara maksimum getiri sağlamak bakımından her

bayiye münhasır bölgeler tahsis edilerek o bölgeler açısından risk

olabildiğince azaltılmışken; ikinci olarak diğer rekabet unsurlarını kontrol 8

Az sayıdaki istisnaya Karar içerisinde yer verilecektir.

edebilmek, mevzuat engellerini aşabilmek veya rekabet yaşandığı

görüntüsünü sağlamak amacıyla da bayiler bölge dışındaki ihaleler için

danışıklı teklifler vermişlerdir.

- Bu anlamda esasen oluşturulan bayilik sistemi ile genel olarak piyasada

mal satma biçimi olan kamu ihalelerinde rekabet ortadan kaldırılmaktadır. H.3.1.3.1. Münhasır Bölge Tahsisi

Bayilik sözleşmelerinin 1.2. maddesi tüm bayilere münhasır bir bölge tahsis etmektedir. Buna ek olarak sözleşmeler öncesinde yapılan yazılı mutabakatta da bayilerin kendi faaliyet bölgesini bir diğer bayiye kesinlikle devredemeyeceği ve kendi bölgesi dışında hiçbir surette faaliyette bulunamayacağı ifadeleri yer almaktadır.

Her bir bayiye münhasır bölge tahsis edilmesi nedeniyle, bayiler bayilik sistemi öncesindeki piyasa yapısına göre rekabetin daha az yaşandığı ortamlarda ihalelere girebilme şansını elde etmişlerdir. (Bu durum tabiidir ki ayrıca sistem dışında kalan firmaların ihalelere katılıp katılmaması ile de bağlantılıdır.)

1460

Kararın yukarıda yer alan bölümlerinde bayilik sistemi öncesinde karayolları ve belediye ihalelerinde Siemens ve bayilerin rekabet içinde oldukları bir başka deyişle birbirlerine rakip oldukları açıkça gösterilmiştir. Bu bölümde ise -tam tersine- daha önce rekabet içinde olan Siemens ve bayilerin, bayilik sistemi sonrasında, münhasır bölge paylaşımı ile rekabeti nasıl ortadan kaldırdıkları tespit edilecektir.

Aşağıda yer alan ihale örneklerinde görüldüğü üzere, bir bölgedeki ihaleye ister sadece bölge sahibi isterse birden fazla bayi katılsın, ihaleleri sistem içerisinden genellikle bölge sahibi kazanmaktadır. Bu durumun tesadüf sonucu olmadığı açıktır. Bölge sahibi bayi dışındaki bayilerin kazanmayı bir türlü başaramadıkları ihalelere neden katıldığı ise Kararda “Danışıklı Tekliflerin” anlatıldığı bölümde ortaya konulacaktır.

Aşağıdaki Tablolarda en az bir sistem üyesinin yer aldığı ihalelere yer verilmiştir.

9

Isbak

İzmir B.Bel. 3.9.2002 SFA SFA SFA

TKS

Malatya Bel. 3.1.2002 TRASİN TRASİN TRASİN

EMT

9

Siemens bayilik sisteminde bölgenin kime ait olduğu. Bayilik sözleşmeleri 1.10.2001 de imzalanmıştır.

10

Kararda tek bir idarenin aynı tarihli görülen ihaleleri farklı ihalelerdir.

8.10.2002 TRASİN TRASİN

EMT

SİNYALİZYON

27.5.2003 TRASİN TRASİN

SİNYALİZYON

Best

12.6.2003 TRASİN TRASİN

SİNYALİZYON

Best

24.7.2003 TRASİN TRASİN

SİNYALİZYON

Best

27.5.2003 TRASİN TRASİN

SİNYALİZYON

EMT

5.9.2003 TRASİN TRASİN

SİNYALİZYON

EMT

Best

5.9.2003 TRASİN TRASİN

SİNYALİZYON

EMT

Best

2.12.2003 TRASİN TRASİN

SİNYALİZYON

Best

10.12.2003 TRASİN TRASİN

EMT

Best

19.12.2003 TRASİN TRASİN

EMT

Best

Sivas Bel. 2.7.2002 TRASİN TRASİN TRASİN SİNYALİZYON

EMT

29.7.2002 TRASİN TRASİN

SİNYALİZYON

EMT

20.11.2002 TRASİN TRASİN

SİNYALİZYON

EMT

20.1.2003 TRASİN TRASİN

SİNYALİZYON

EMT

19.2.2003 TRASİN TRASİN

SİNYALİZYON

EMT

İzmir B.Bel. 29.8.2002 SFA SFA SFA TKS

SİNTEK

11

İzmit B.Bel. 2.10.2003 SFA Kaya SFA TKS

Seda

Kaya

Gaziantep Bel. 17.2.2002 TRASİN EMT EMT

11

Bayilik sözleşmesi sonrası İzmir Belediyesi’nin açmış olduğu toplam 13 ihalenin 7’sine

bayilerden yalnızca SFA katılmıştır. Yalnızca bir ihaleye TKS de teklif vermiş olmasına

rağmen teklifi SFA’dan daha yüksektir. Söz konusu ihaleyi SFA da kazanamamıştır.

TKS

EMT

19.11.2002 TRASİN EMT

TKS

EMT

18.6.2003 TRASİN EMT

EMT

Trafik Market

12

Konya B.Bel. 9.4.2002 SİNTEK SİNTEK SİNTEK SFA

ULTRA

Ant. T. Sin.

28.2.2002 SİNTEK Ant. T. Sin.

SİNYALİZASYON

ULTRA

Ant. T. Sin.

10.10.2002 SİNTEK Tgs

ULTRA

Tgs

14

Özbest

Teknopol

Anadol E.

Bursa B.Bel. 4.6.2003 TRASİN TRASİN TRASİN Öztay

15

25.7.2002 EMT Özbest

Tgs

Özbest

4.12.2001 TRASİN TRASİN

Ortadoğu

Trabzon Bel. 13.12.2001 SFA SFA SFA TKS

ULTRA

Yeni Akabe

4.7.2002 SFA SFA

TKS

SİNYALİZASYON

20.2.2002 SFA SFA

TKS

Seç Oto.

Ankara B.B. 30.10.2003 TKS TKS TKS

26.8.2003 TKS TKS

Trafik Market

16

20.8.2002 EMT Anfa

SIEMENS

17

ULTRA

18

Anfa

12

Sintek, bayilik sözleşmeleri sonrası Konya Belediyesi’nin düzenlemiş olduğu diğer 7

ihalenin 6’sına katılmış ancak sadece 1 tanesini kazanabilmiştir. Sözkonusu ihalelerin

hiçbirine diğer bayiler teklif vermemişlerdir.

13

Antalya Belediyesinin yapmış olduğu ihalelerin birçoğunu yerel firmalar kazanmıştır.

14

İhaleye sadece TKS katılmıştır. Şirketin vermiş olduğu bedel yaklaşık 497 milyar TL. dir.

15

Bölge sahibi TRASİN ihaleye katılmamıştır.

10.6.2002 SIEMENS SIEMENS

19

TKS

ULTRA

Anfa

10.1.2002 SIEMENS Anfa

20

SFA

Özbest

Afif

Anfa

1480

21

16

Teknik şartnamede istenilen temel özellikleri taşımadığı için ihale dışı bırakılmıştır.

17

Teknik şartnamede istenilen temel özellikleri taşımadığı için ihale dışı bırakılmıştır.

18

Anfa Ankara Altınpark İşletmeleri Ltd.Şti.

19

Teknik şartnamede istenilen temel özellikleri taşımadığı için ihale dışı bırakılmıştır.

20

İhale dışı bırakılmıştır.

21

Siemens bayilik sisteminde bölgenin kime ait olduğu. Bayilik sözleşmeleri 1 Kasım 2001 de

imzalanmıştır.

22

Bu ihaleyi her ne kadar Sintek kazanamamış dahi olsa teklifi SFA’dan daha düşüktür.

23

Siemens’in kazandığı bu ihaleye Sintek katılmamıştır.

20.6.2003 TKS-Ortana TKS-Ortana

ULTRA

C.Albayrak

Ortana

TCK 6. Bölge 15.7.2003 TRASİN Ortadoğu TRASİN

/KAYSERİ Özbest

Ortadoğu

24

15.10.2003 EMT EMT

Uzman

TCK 12.8.2002 SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON SİNYALİZASYON

7.Bölge/Samsun EMT

Başkent

Bölge TRASİN’in olmasına rağmen, TRASİN ihaleye katılmamıştır.

25

Elazığ Karayolları ihaleleri açısından Sinyalizasyon, Belediye ihaleleri açısından SFA’nın

bölgesi içinde yer almaktadır.

26

SFA’nın bölgesindeki ihaleye SFA katılmamıştır.

Aksel

10.01.2003 SİNTEK ULTRA

ULTRA

Ortadoğu

Özbest

Aksel

10.01.2003 SİNTEK Özbest

ULTRA

Ortadoğu

Özbest

Aksel

TCK 14. 22.11.2001 TRASİN Ortadoğu TRASİN

Bölge/Bursa Ortadoğu

15.10.2002 TRASİN TRASİN

3.9.2003 TRASİN Tekon

TEKON

Özbest

27

TCK 16. Bölge 18.9.2003 TRASİN SİNTEK

SİNTEK

Tekon

Teknopol

Özbest

14.11.2003 TRASİN ULTRA

ULTRA

Görüldüğü üzere, ihalelere ya bölge sahibi bayi sistem içerisindeki tek aday

olarak katılmakta ya da birden fazla sistem üyesinin ihaleye katılarak bölge

sahibi bayinin ihaleyi almasına yardımcı olunmaktadır.

H.3.1.3.2. Havuz Sistemi ve Fiyat Tespiti

Sözleşmenin “Sözleşme Yapma” başlıklı 10. maddesi fiyatlar ile ilgili

hükümleri düzenlemektedir.

Madde metninde;

“… Sözleşme konusu olan ürün ve sistemlere esas teşkil edecek fiyatlar

BAYİ’nin SIEMENS’ten aldığı geçerli fiyat listelerindeki fiyatlardır…”

ifadesi yer almakta ve devamında da;

“SIEMENS, BAYİ’ye tavsiye ettiği son müşteri satış fiyatlarını

verecektir. Ancak, BAYİ kendi satış fiyatlarını belirlemekle serbesttir.

BAYİ fiyatlarını diğer rakiplerin fiyatları ile rekabet edebilir ve pazar

tarafından kabul edilebilir olmasını garanti edebilecek şekilde hareket

etmelidir…”

ifadelerine yer verilmektedir.

Sözleşmenin 2 numaralı Ekinde ise, sözleşme konusu ürünler sayılarak

27

Bu ihale bölge sahibinin katılıp sistemdeki başka bir bayinin aldığı tek örnektir. İhaleyi

kazanan SİNTEK taşeron olarak TRASİN ile anlaşmıştır. Bu konu Kararın H.3.1.3.3. numaralı

bölümünde “Danışıklı Teklifler” başlığı altında daha detaylı olarak ele alınmıştır.

karşısında “bayi fiyatı (euro) ve liste fiyatı” ibareleri yer almakta bir başka deyişle aynı ürün için iki ayrı fiyat belirtilmektedir.

1510

Sözleşme ekinin ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:

Ana Birim Bayi Fiyatı (Euro) Liste Fiyatı (Euro)

Master 4 gr basic dedek. (……...) (……...)

Master 4 gr compact (……...) (……...)

………………….………..

Yukarıda yer alan tablodaki fiyatlardan;

- Bayi fiyatının, Siemens’in bayiye uyguladığı ürün satış fiyatı,

- Liste fiyatının, Siemens’in bayiye tavsiye ettiği nihai kullanıcı ürün satış

fiyatı

1520

olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak yerinde incelemelerde elde edilen belgelerde yer alan bayi fiyatı ve liste fiyatı gibi kavramlar kullanılarak söz konusu fiyatlar üzerinden “havuzlara” kaynak ayrılması konunun incelenmesini zorunlu hale getirmiştir.

Söz konusu belgelerden anlaşıldığı kadarıyla 2 tip havuz bulunmaktadır:

- 1 no’lu havuz: Belediye ve Karayolları ihalelerinden elde edilen gelirlerin

belirli bir oranının aktarıldığı havuzu ifade etmektedir.

- 2 no’lu havuz: Hedef ciro ve prim havuzunu ifade etmektedir.

1’nolu havuzun amacı bayiler arasında gerçekleştirilen bölge dağılımında kaynaklanabilecek eşitsizliklerin bertaraf edilebilmesi amacıyla ortak bir havuz oluşturmak ve sistem karını olabildiğince eşitlemek, ikinci havuzun amacı ise bayileri daha fazla satış hacmine teşvik etmek amacıyla prim sistemi oluşturmaktır.

25.9.2001 tarihli ve Siemens, TKS, TRASİN, SİNTEK, EMT, SFA ve Sinyalizasyon imzalı tutanakta aşağıda yer alan ifadelere yer verilmiştir:

“…

1. TC Karayolları Bölge Müdürlükleri ve Sözleşme kapsamında

Büyükşehir kategorisinde bulunan illerde Siemens Bayiye keseceği

faturayı liste fiyatı üzerinden düzenleyecek, liste fiyatı ile bayi fiyatı

arasındaki tutar havuza aktarılacaktır.

…”

24.10.2001 tarihli ve imzalı Bayi Toplantı Tutanağında aşağıda yer alan ifadeler bulunmaktadır:

“…

- Geri sayıcının fiyatı konuşuldu ve 240 euro ya içinin verilebileceği konuşuldu, kötü ledle yapılanın da 165 euro olarak söylendi. …

…

- Karayolları işlerinin nasıl yürüyeceği tekrar konuşuldu:

Karayolları işleri büyükşehirler kapsamında değerlendirilecek yani malzemeler ihale bedelinin %20 altına verilecek, altyapı işleri ise karı potaya kalacak maliyet hesabı için ortak karar verilip belirlenecek

Karayollarından alınan işler ortak potada sayılacak ve herkese eşit kota olarak dağılacak.

…

- Liste fiyatına 200 lük ünitelerde %35 yapıldığı söylenmiştir. Ancak parça kalemlerde daha düşük fiyat istendi.

….”

1570

10.12.2001 tarihli ve Siemens ve 6 bayi imzalı bayi toplantı tutanağında şu

ifadeler yer almaktadır:

“ …

ORTAK BÖLGELERDE HESAP ÇIKARILMASI

Karı potaya konulacak bölgelerde kar hesabının nasıl yapılacağı

konuşuldu. Ortak bölgelerde alınacak işlerin sözleşme gereği

maliyet dışında kalan karının potaya atılması gerektiği bir kez

daha dile getirildi. Bu işlerle ilgili maliyet hesabının nasıl yapılacağı

konuşuldu. Maliyetin belirlenmesindeki yöntemin Bayındırlık fiyatından

belli bir indirim yapılması olabileceği konuşuldu.

…”

TKS’de yerinde inceleme esnasında elde edilen ve sözleşme imzalanması

öncesi bir toplantıya ait olduğu düşünülen imzasız belgede yer alan aşağıdaki

ifadeler de son derece çarpıcıdır:

1590

“Yapılan Toplantılarda Uzlaşılan Konular ve Sözleşmeye Ek Koşullar: …

2. TC Karayolları birim fiyatları istediğimiz noktaya geldiğinde çıkan tüm işler sekiz (8) firma arasında eşit paylaştırılacaktır. Merkezi alım olması durumunda Büyükşehirlere uygulanan havuz sistemi uygulanacaktır.

3.TC Karayolları 2002 birim fiyatları ilan edildiğinde ihaleli müteahhit ve taşeron ihalelerinde birim fiyatlarda %100, satınalma işlerinde %30 kar marjı sağlanacaktır.

…

7. Büyükşehirlerde yapılacak ihale ve satınalmalarda ortak 1 nolu

havuz oluşturulacak, bu havuzdaki kar oranı %30’un altında

olmayacaktır.

8. Diğer tüm işlerde %10 oranında 2 nolu ortak havuz oluşturulacaktır.

…

17. Büyükşehirlerdeki UTC işilerinde %10 kar payı 2 nolu havuza

aktarılacaktır.

1610

18. Diğer şehirlerdeki UTC işlerinde Bölgede çalışan firma ile iş, ortak

yapılacak ve bölgede çalışan firmaya %20 kar payı aktarılacaktır.

…

Not: 1 nolu havuz %30

2 nolu havuz %10 oranındadır.”

Siemens’te yerinde inceleme esnasında elde edilen 3.1.2002 tarihli, Toplantı

Notu konulu şirket içi elektronik postada aşağıda yer alan ifadeler

bulunmakadır:

1620

“…

- Ortak olan bölgelerde hesap yapma yönteminin aşağıdaki şekilde olması gerektiği görüşüldü:

Sadece malzeme alımı işlerinde Siemens’in söz konusu bayisine alınan işin keşfinden %20 sini masraf karşılığı vermesini geri kalan miktar ile bayi fiyatı arasındaki farkı (var ise) potaya ayırması istendi. Bu konu ile ilgili Siemens’in görüşü Bayilere iletilecek…

1630

Ortak bölgelerdeki altyapı işleri 2001 yılındaki düşük fiyatlar nedeniyle bu sene işi alan bayiler tarafından halledilecek ve bunlarla ilgili bir hesaplama yapılmayacaktır.

Altyapı işleri 2002 yılı fiyatları belli olduktan sonra tekrar görüşülecek, ancak altyapı işleri ile ilgili ortak taşeronlar oluşturulacak ve bu işler belirli bir kavşak başı birim fiyat ile bu taşerona verilecek.

…

- Bayilerin kendi bölgeleri dışında yaptığı satışların kontrol edilmesi ve önlenmesi Siemens’ten istendi. Bununla ilgili fatura kontrol çalışması yapılacak.

…”

Siemens’te yerinde incelemeler esnasında elde edilen 20.12.2001 tarihli şirket

içi elektronik postdaki ifadeler aşağıdaki gibidir:

“Bayiler organizasyonu nedeniyle iki tip sipariş oluşmaktadır:

1- Normal bayi fiyatına göre açılan siparişler:

Bu siparişlerde bayi fiyatı sabittir. Maliyetlerde tedarikçilerden gelecek fiyatlar değişmedikçe daha önce verilen ekteki file gereği bellidir. … Ancak bu sene potaya atılmayacak olan %10 ortak kar seneye atılacaktır.… Bu gönderdiğim toplantıdan sonra geçerli fiyatlardır. Siparişlerin tarihlerine göre geçerli fiyatlara göre kalkülasyon yapılmalıdır.

2- Zararına alınan işler:

1660

Bu siparişlerde sözleşme gereği Simko onayı çerçevesinde bayilerin zararına aldığı işlerdir ve simko malzemeyi alınan keşif birim fiyatlardan %20 indirimle bayiye satmaktadır. Bu tip işlerde bayiler işi zararına aldığının belgeleri ile birlikte siparişi tarafımıza vermektedirler.…”

Siemens’te yerinde incelemeler esnasında elde edilen 14.1.2002 tarihli şirket

içi elektronik postadaki ifadeler ise aşağıdaki gibidir:

“Potaya girecek olan iller Sözleşme ekinde belirtilen şehirler ve Karayollarıdır.

Bu kapsamda 3 türlü sipariş olacaktır:

1- Zararına alınan siparişler. Bunlar listede gösterilen bayi fiyatlarının

altına alınmış işleri (Siemens oluru ile) kapsamakta olup, Siemens

bayinin satmış olduğu fiyattan %20 indirimle bayilere vereceği

siparişlerdir.

2- Bayi fiyatı ile liste fiyatı arasındaki siparişlerdir. Burada

Siemens bayinin müşterisine satmış olduğu fiyattan Bayiye

satış yapacak olup, aradaki fark potaya atılacaktır. Bu potada

toplanan bedeller 3 ayda bir bayilere fatura karşılığında

ödenecektir. (Bayiler toplam potada toplanan bedelin 1/6’sı

oranında fatura keseceklerdir. …)

3- Liste fiyatınında üstündeki siparişler. Siemens bayiye liste

fiyatından fatura kesecektir. Liste fiyatı ile bayi fiyatı arasındaki

fark gene potaya atılacaktır.…”

Aynı metin üzerinde el yazısı ile verilen örnek aynen aşağıdaki gibidir:

60…………………………….80.…………………………100

20 20

1700

20’lik bayi fatura kesecek Bayi satış fiyatı Potaya atılacak vv ayrılacak Siemens satış fiyatı

Yukarıda yer verilen bilgilerden anlaşıldığı üzere; havuz uygulaması, sistemin kuruluşu anında sistemde yer alan bayilerin gelirleri arasında oluşabilecek olası farklılıkları ortadan kaldırmak amacıyla oluşturulmuştur. Bilindiği gibi sistem içerisinde her bayiye bir bölge tahsis edilmiş ve sistemin dönüşümlü olması kararlaştırılmıştır. Ancak yine de bazı bölgelerde çok fazla ve bazı bölgelerde çok az ihaleye çıkılması ve bayilerin gelirlerinde faklılıklar oluşması olasılığı karşısında; her bayinin kendisine düşen bölgeye rıza göstermesi bir diğer deyişle bayiler arasında oluşacak gelir farklılıklarını ortadan kaldırmak ve hem sistemin oluşumu hem de sistemin devamını sağlamak bakımından havuz sistemine ayrıca ihtiyaç duyulmuştur.

Bayilik sistemi ile fiyatların yükselmiş olduğu konusundaki müşteri (Siemens veya bayilerden ürün alıp bunları satan diğer teşebbüslerin) şikayetlerine Kararın H.3.1.2.1. numaralı bölümünde yer verilmişti. Yukarıda yer verilen belgelerdeki ifadelerden bayilerin fiyatlar konusunda aralarında müzakerelerde bulunmalarının yanısıra Siemens’inde birçok konuda ve özellikle fiyatlar ve kar paylaşımı ile ilgili olarak merkezi yönlendirmede bulunduğu görülmektedir.

Dolayısı ile sistemin temel amacının; ihalelerin sistem içerisindeki firmalar tarafından, rekabetin sınırlandırılması yolu ile en iyi fiyat ile kazanılmasını ve bunun sistem üyeleri arasında paylaşımını sağlamak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

H.3.1.3.3. Siemens’in Merkezi Koordinasyonu ve Danışıklı Teklifler

Bayilik sistemi ile esasen her bayinin kendisine tahsis edilen bölgelerdeki ihalelere katılması esası benimsenmiş ve bu durum sözleşme ile hüküm altına alınmıştır. Bayilik sistemi içerisinde yasaklanmış olmasına rağmen zaman zaman bayilerin kendi bölgeleri dışındaki yerler için de teklif verdikleri görülmektedir. Ancak istisnalar dışında bayiler kendi bölgeleri dışındaki yerlerdeki ihaleleri kazanamamıştır.

1740

Bayilik sistemi ile yasaklanmış olmasına rağmen bayiler neden kendi bölgeleri dışındaki yerler için teklif vermektedir? Bu sorunun olası cevapları aşağıdadır: - Bayinin kendisine tahsis edilen bölgelerdeki ihalelere katılma yeterliğine

sahip olmadığı bir durumda, ihalenin sistem içerisinde kalması için bayi ağı

içindeki başka bir bayinin o ihaleye teklif verdiği durumlar,

- Bir ihaleye bayilik sistemi dışında yer alan yani rakip olan bir firmanın da

teklif verdiği durumlarda, birden fazla bayinin birlikte danışıklı teklifler

vererek yine ihalenin sistem içerisinde kalmasının sağlanması için,

- İhaleye sistem dışından rakip bir teklif verilmese dahi, ihalede rekabet

yaşandığı görüntüsü vermek veya mevzuat engellerini bu yolla aşmak

28

amacıyla danışıklı tekliflerin verilerek ihalelerin alınması için.

Daha önce de belirtildiği üzere bayilik sistemi ile esas olarak amaçlanan 7 firma arasındaki rekabetin sonlandırılarak ihalelerin sistem içerisindeki firmalar tarafından kazanılmasıdır.

A. Merkezi Koordinasyon

Sözleşmenin 2.3. maddesine göre bayiler “Sözleşme kapsamındaki ürün ve sistemlerle ilgili resmi ihalelere SIEMENS’e danışarak teklif vereceklerdir.” Ayrıca, daha önce de belirtildiği gibi her ne kadar bayilerin kendi fiyatlarını belirleme serbestisi bulunsa dahi rekabetçi bir ihalede fiyatın düşürülmesi gerektiği durumlarda Siemens’in onayı ile fiyatlar düşürülebilmektedir. Bu konuya yönelik olarak TKS’nin yerinde incelemeler esnasında Raportörlere yapmış olduğu açıklamalar aşağıdaki gibidir:

“İhalelere TKS teklif vermektedir. Tekliflerimizde Siemens ürünleri

kullandığımız, onun bayisi olduğumuz belgelenmektedir. İhalelerde

vereceğimiz tekliflerin fiyatlarını kendimiz belirliyoruz. Ürünün fiyatları

zaten ürün fiyat listesinde belirlenmiştir. Ancak ihalenin türüne göre,

(pazarlık usulünde örneğin) fiyatı düşürmek gerekebilir. Bu durumda

Siemens’i arayıp şu fiyata indirebilir miyiz diye sorarız. Ancak sonuçta

Siemens’i aldığımız ihaleler ilgilendirmez, kar zarar bize aittir.”

Bu gibi durumlar bayilik ağının oluşturulması aşamasında da gündeme gelmiştir. 25.9.2001 tarihli toplantıya ilişkin tutanakta şu ifadeler yer almaktadır:

1780

“…

2. Zararına alınan işlerde Siemens kendi sağladığı malzemeler için

indirimli keşif bedelleri üzerinden %20 indirimle malzeme temin

edecektir. Ancak bu işler için Siemens mutabakatının alınması şarttır.

3.Büyükşehir kategorisinde bulunmayan şehirlerdeki merkezi sistem

işleri SIEMENS tarafından alınacak ve o bölge Bayisi Siemens’in

taşeronu olarak çalışacaktır. SIEMENS merkezi sistem fatura bedeli

üzerinden %20 oranındaki tutarı BAYİ’ye ayrıca ödeyecektir.

4. Bölge Bayi TCK işlerinden birini yapamayacağını belirtirse SIEMENS

hangi Bayinin işi yapacağına karar verecektir.

…”

Kendi bölgesinde yer alan bir ihaleye teklif verme konusunda yeterliliğe sahip olmayan bayinin bölgesinde diğer bir bayi Siemens’in onayını alarak teklif verebilmektedir. Konuyla ilgili EMT tarafından yerinde incelemeler esnasında Raportörlere yapılan açıklamalar aşağıdaki gibidir:

28

Örneğin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu pazarlık usulünde en az 3 katılımcı gereklidir.

1800

“Sözleşme gereği bayiler birbirlerinin bölgesindeki ihalelere teklif

vermemektedirler. Ancak örneğin bir bayi teklif verme yeterliliğine sahip

değilse Siemens’in onayı alınarak bölge dışına da teklif verilebilir. Buna

örnek olarak Erzurum, İzmir ihalesini gösterebilirim.”

6.9.2001 tarihli Siemens ve bayiler imzalı tutanaktaki ifadeler aşağıdadır:

“….

5. Bayiler dışında bir başka firmanın işlere teklif vermesi durumunda

ihale indirimine Siemens karar verecek, işi olan firmanın ilgili işlerden

beklediği kar karşılıklı mutabakat ile Siemens tarafından karşılanacaktır.

Böyle bir durumda Siemens satış fiyatının bayi transfer fiyatlarının altına

düşmesi halinde bu işe ait %10 ciro payı havuza ayrılmayacaktır. …

…

8. Bayi sayısındaki artış, azalış veya ihracına ilişkin karar için 6 bayinin

oybirliği esas ve yeterli olacaktır. Oy çokluğu halinde alınan kararı

Siemens’in veto etme yetkisi vardır.…”

Siemens’te yerinde incelemeler esnasında elde edilen 20.12.2001 tarihli şirket

içi elektronik postadaki ifadeler aşağıdaki gibidir:

“Bayiler organizasyonu nedeniyle iki tip sipariş oluşmaktadır:

1- Normal bayi fiyatına göre açılan siparişler

Bu siparişlerde bayi fiyatı sabittir. Maliyetlerde tedarikçilerden gelecek fiyatlar değişmedikçe daha önce verilen ekteki file gereği bellidir. … Ancak bu sene potaya atılmayacak olan %10 ortak kar seneye satılacaktır. … Bu gönderdiğim toplantıdan sonra geçerli fiyatlardır. Siparişlerin tarihlerine göre geçerli fiyatlara göre kalkülasyon yapılmalıdır.

2- Zararına alınan işler:

Bu siparişlerde sözleşme gereği simko onayı çerçevesinde bayilerin zararına aldığı işlerdir ve simko malzemeyi alınan keşif birim fiyatlardan %20 indirimle bayiye satmaktadır. Bu tip işlerde bayiler işi zararına aldığının belgeleri ile birlikte siparişi tarafımıza vermektedirler.…”

Siemens’te yerinde incelemeler esnasında elde edilen 14.1.2002 tarihli şirket

içi elektronik postadaki ifadeler ise aşağıdaki gibidir:

“Potaya girecek olan iller Sözleşme ekinde belirtilen şehirler ve Karayollarıdır.

Bu kapsamda 3 türlü sipariş olacaktır:

1850

1. Zararına alınan siparişler. Bunlar listede gösterilen bayi fiyatlarının

altına alınmış işleri (Siemens oluru ile) kapsamakta olup, Siemens

bayinin satmış olduğu fiyattan %20 indirimle bayilere vereceği

siparişlerdir.

2. Bayi fiyatı ile liste fiyatı arasındaki siparişlerdir. Burada Siemens

bayinin müşterisine satmış olduğu fiyattan Bayiye satış yapacak

olup, aradaki fark potaya atılacaktır. Bu potada toplanan bedeller 3

ayda bir bayilere fatura karşılığında ödenecektir. (Bayiler toplam

potada toplanan bedelin 1/6’sı oranında fatura keseceklerdir. …)

3. Liste fiyatınında üstündeki siparişler. Siemens bayiye liste

fiyatından fatura kesecektir. Liste fiyatı ile bayi fiyatı arasındaki fark

gene potaya atılacaktır.…”

Görüldüğü üzere Siemens sistemi sıkı bir biçimde kontrol etmektedir. Kurulan sistem ile her bayiye bir menfaat sağlanmaya çalışılmakta, bayiler arasındaki eşitliğin sağlanması ve denetim ile kontrol konuları Siemens’e bırakılmaktadır. B. Danışıklı Teklifler

Bayilik sistemi ile esasen her bayinin kendisine tahsis edilen bölgelerdeki ihalelere katılması esası benimsenmiş ve bu durum sözleşme ile hüküm altına alınmıştır.

Buna ek olarak sözleşmeler öncesinde yapılan yazılı mutabakatta da bayilerin kendi faaliyet bölgesini bir diğer bayiye kesinlikle devredemeyeceği ve kendi bölgesi dışında hiçbir surette faaliyette bulunamayacağı ifadeleri yer almaktadır. Bu durum SİNTEK yetkilileri tarafından Raportörlere yerinde incelemeler esnasında:

“… bayiler listede yer alan ürünlere ilişkin olarak sözleşme ekinde yer

alan yerler dışındaki ihalelere girmemeyi bayilik sözleşmesiyle taahhüt

etmişlerdir.”

şeklinde ifade edilmiştir.

Siemens bayilerin ihalelere katılmaları hakkındaki görüşlerini yerinde incelemeler esnasında Raportörlere;

1890

“İhaleler genel olarak trafik lambası gibi ürünlerin alımına yönelik

olabileceği gibi, merkezi trafik sistemi kurulmasına yönelik olmaktadır.

Merkezi sistem ihaleleri dışında, ihalelere yalnızca bayilerimiz

katılmaktadır. Hangi ilin belediyesi ihaleye çıkmış ise, o bölgeden

sorumlu bayimiz ihaleye katılmaktadır. … Bir bayimizin katıldığı ihaleye

doğal olarak başkaca bir bayimiz girmemektedir.”

şeklinde ifade etmiştir.

Bu durumu teyid eder nitelikte, Siemens’ten elde edilen ve Fetih Ürkmez tarafından Siemens’in diğer çalışanlarına elektronik posta ile gönderilen bir toplantı notunda, bayilerin kendi bölgeleri dışında teklif vermeleri konusu yer almaktadır. Toplantı notunun ilgili bölümü aynen;

“Bayilerin kendi bölgeleri dışında yaptığı satışların kontrol edilmesi ve

önlenmesi Siemens’ten istendi. Bununla ilgili fatura kontrol çalışması

yapılacak”

şeklindedir.

1910

Siemens’te yerinde incelemelerde elde edilen Toplantı Tutanağında da:

“…

YER: SFA Firması-Öveçler ANKARA

…

Katılanlar: SFA, SİNYALİZASYON, TRASİN, TKS, EMT, SIEMENS,

YAPI KREDİ Farabi Şb. ve Siteler Şb. Yetkilileri

Toplantıda aşağıdaki hususlar görüşülmüştür:

…

5. EMT ve Sinyalizasyon firmalarının Adana ve Datça’da 3. Kişilere mal

teslimatı/satımı hakkında endişeleri dile getirildi ve konuyla ilgili

açıklama bekledikleri belirtildi. Bu bağlamda 3. Kişilere Siemens’in mal

satıp satmayacağı konusunda güvence istendi.

…”

ifadeleri yer almaktadır.

1930

6.9.2001 tarihli toplantı tutanağında aynen:

“…

7. Bayiler kendi faaliyet bölgesini bir diğer bayiye kesinlikle devredemez

ve kendi bölgesi dışında hiçbir surette faaliyette bulunamaz. Aksi durum

Ana Sözleşme koşullarına uymadığı anlamına gelecektir. Bayiler arası

uzlaşmazlıklarda Siemens hakem olarak tanımlanmıştır.…”

ifadeleri yer almaktadır.

1940

Yukarıda yer verilen bilgi ve belgelere göre bayilerin kendi bölgeleri dışındaki bir bölgede ihalelere girmeleri yasaktır. Ancak, bayilik sistemi gereğince yasak olmasına rağmen, bayiler kendilerine ait olmayan bölgelerde çok sayıda ihaleye katılarak teklif vermişlerdir. Buradaki temel amaç ihaleyi kazanmak ya da fiyat rekabeti değil, danışıklı teklifler verilmesi suretiyle bölge sahibi bayinin ihaleyi kazanmasına yardımcı olmaktır.

Bayilerin kullandıkları danışıklı teklif yöntemleri duruma göre değişiklikler göstermiştir. Danışıklı tekliflere genel olarak aşağıda yer alan iki temel amaç

için başvurulmuştur:

- Bir ihaleye bayilik sistemi dışında yer alan yani rakip olan bir firmanın da

teklif verdiği durumlarda, birden fazla bayinin birlikte danışıklı teklifler

vererek yine ihalenin sistem içerisinde kalmasının sağlandığı durum.

- İhaleye sistem dışından rakip bir teklif verilmese dahi, ihalede rekabet

yaşandığı görüntüsü vermek veya mevzuat engellerini bu yolla aşmak

29

amacıyla danışıklı tekliflerin verildiği durum.

Dolayısıyla, bayilik sistemi kendisine tayin edilen bölge içinde bayilere sistem dışından rakip çıkması halinde, ihalenin sistemde kalmasını teminen birden fazla bayinin danışıklı teklifleri ile bayiye yardımcı olmaktadır.

10.12.2001 tarihli ve Siemens ve 6 bayi imzalı bayi toplantı tutanağında şu ifadeler yer almaktadır:

“…

Verilen teklifleri yan teklif olarak SIEMENS’in de vermesi istendi. Bu

konular idarelerce daha sonradan farklı yorumlandığı için uygun

görülmemiştir.

…”

Her ne kadar SIEMENS’in ihalelere katılarak yan teklif vermesi uygun

30

görülmemiş ise de, bu anlayış sistemce benimsenmiş ve bayiler ihalelerde birbirlerine destek olmak amacıyla danışıklı teklifler sunmuşlardır.

Yukarıda bahsedilen hususlar ile ilgili ilk örneğimizde, kendi bölgesinde ihale açılan bayi yüksek teklifte bulunmakta diğer bayi ise düşük teklifte bulunmaktadır. Bayilerin planı, sistem dışında yer alan firmanın teklifi her iki bayinin teklifinin arasında ise, ihaleyi kazanan bayi taşeron olarak bölge sahibi bayiye işi devretmek, sistem dışında yer alan firmanın teklifi her iki bayinin teklifinin üzerinde ise, düşük teklif veren bayi ihale dokümanlarını tamamlamayarak ihalenin yapıldığı bölgenin bayisinin ihaleyi yüksek fiyattan kazanmasını sağlamaktır.

Yapılan ihbarda şu ifadelere yer verilmiştir:

“T.C.K. Sivas 16. Bölge Müdürlüğü TRASİN Elektroniğin bölgesidir.

Ancak SİNTEK firması diğer katılımcı firmaların işi almaması için

60.000.000.000 (altmış milyar) TL teklif verdi. Tekeli oluşturan SİNTEK

firmasında iş kalsa idi eksik evrakları tamamlamayıp yeterlilik dışı

kalacaktı. İş tekelci dışı firmada kalacağı hissedildiği için TRASİN

firmasının 95.000.000.000 (doksanbeşmilyar) TL verdiği teklifte iş

kalmayacağı hissedildi ve işi SİNTEK firması yapacak ve SİNTEK ile

TRASİN firmaları faturalaşacaklardır. SİNTEK firması evrakları

tamamlamayıp iş SIEMENS bayisi dışında kalmamıştır.”

29

4734 sayılı Kanuna göre pazarlık usulünde en az 3 katılımcı gereklidir.

30

SIEMENS’in çok sayıda ihaleye katılıp kazanamaması hali.

Yerinde incelemeler esnasında, bu ifadeleri destekler nitelikte bir takım belgeler elde edilmiştir. Bu belgelere göre söz konusu ihalede SİNTEK 67 milyar TL. teklif ile TRASİN’in bölgesindeki ihaleyi kazanmış ancak TRASİN’in 35 milyar TL’lik taşeronluk teklifi üzerine, TRASİN ile 19.11.2003 tarihinde taşeronluk sözleşmesi imzalamıştır.

TKS’de yapılan yerinde inceleme esnasında elde edilen belgeler de bu durumu teyid eder niteliktedir. Bu belgeler, Ankara Büyükşehir Belediyesi’nin bir ihalesine ait olan ve SFA, EMT ile SİNTEK’e ait teklifler ve EMT ile SİNTEK’e ait olan imzalı-mühürlü teklif zarflarıdır.

Bilindiği gibi Ankara TKS’nin bölgesi içerisinde yer almaktadır. TKS’de yerinde incelemeler esnasında bulunan SİNTEK, EMT ve SFA’ya ait Ankara Büyükşehir Belediyesi Satın Alma Dairesi Başkanlığı 6 kalem muhtelif sinyal verici alımı işi için hazırlanmış fiyat teklifleri aşağıdaki gibidir:

SİNTEK EMT SFA

Mikroproserlü ….. (………...) (………...) (………...)

TOPLAM 540.000.000.0000 599.000.000.000 551.000.000.000 Ancak Büyükşehir Belediyesi’nin ihale komisyonu kararına bakıldığında, Başkanlığa yalnızca 1 adet fiyat teklifi verildiği anlaşılmıştır. İhaleyi TKS 499.250.000.000 TL. toplam teklif ile kazanmıştır. Diğer firmaların fiyat teklifi ise Belediyeye sunulmamıştır. Diğer firmaların fiyat tekliflerinin faks ile TKS’ye iletildiği üzerlerinde yer alan yazılardan anlaşılmaktadır.

Ankara’nın TKS’nin bölgesi olduğu düşünüldüğünde, diğer bayiler tarafından ne için hazırlandığı belli olmayan ancak TKS’nin elinde bulunan tekliflerin pek de rekabetçi teklifler olmadığı ve başlıca amaçlara hizmet için her olasılığa karşılık hazırlanmış oldukları anlaşılmaktadır. Diğer bayilere ait ve Ankara Büyükşehir Belediyesine hitaben EMT ve SİNTEK tarafından hazırlanan imzalı ve şirket kaşeli zarfların TKS’de bulunması, bayilerin ihale öncesinde veya ihale aşamalarında birbirleri ile rekabeti bozacak şekilde bir koordinasyon içerisinde bulunduklarının çok açık bir göstergesidir. Yerinde incelemelerde elde edilen diğer bayilere ait zarf ve mühürler, diğer bayilerin tekliflerinin bölge bayisi tarafından her ihtimale karşı hazırlanmış olabileceğini akla getirmektedir.

TKS tarafından SİNTEK’e gönderilen ve TKS’nin ARER İnşaat’a verdiği fiyat teklifini içeren bir elektronik posta şu şekildedir:

Kimden: KENAN ÇELİK (tksltd@tnn.net)

Kime: (sintek@sintek.com.tr)

2040

Gönderme Tarihi: 24 Temmuz 2003 Perşembe 14:31

Ek: ARER INS.doc

Konu: ARER Ins Fiyat

51

ARER İnşaata verdigimiz fiyatlar ektedir üzerine çıkarak fiyat

Aynı şekilde yine TKS’de bulunan, bayilik sistemi üyelerinin arasındaki rekabeti ortadan kaldırıcı nitelikte bir koordinasyon içerisinde bulunduklarını gösteren el yazılı bir belgede de aynen şu ifadeler yer almaktadır:

İlgilenilecek konular:

1- Ortak bölgelerde işi olmayan tarafa en az ihale bedelinin %10’u kar

olarak verilecek. Eğer normal hesaplanan kar hesabı bu oranı

geçiyorsa yüksek olan kar geçerli olacak.

2- İş sırası gelen diğerine devir ederse yukarıdaki hesap aynen

uygulanacak ayrıca bunun üstüne ihale bedelinin %5’i kar olarak işi

devreden tarafa ödenecek.

3- Faturalaşma düzeninde işi kim alıyorsa, Siemens satışı diğer tarafa

kesecek diğer taraf da kar payını ekleyip faturayı işi alan tarafa

kesecek. Bu konu zeyilname ile halledilecek.

4- Entegratör sözleşmesinin Siemens tasdiki için resmi yazışmalar

yapılacak.

2070

TRASİN’in 15.7.2003 tarihinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü/Samsun için hazırlamış olduğu fiyat teklifi, rakip bir teşebbüs olan Sinyalizasyon’a aynı gün faks ile gönderilmiştir. Bilindiği gibi Samsun Sinyalizasyon’un bölgesi içerisinde yer almaktadır. Ancak ihale gerçekleşmemiştir.

Teşebbüslerin ihale için hazırlamış oldukları fiyat teklifleri aşağıdaki gibidir. Tekliflerden görüldüğü üzere Sinyalizasyon’un tüm birimler için teklifi daha iyidir.

Sinyalizasyon TRASİN

2080

TRASİN’in karayolları için hazırlamış olduğu teklif, saat 16:36’da Sinyalizasyon’a fakslanmıştır. Ancak daha ilginç olanı, TRASİN’in saat 03:15’de Sinyalizasyona gönderdiği faks metninde ise yukarıda yer verilen Sinyalizasyon ve TRASİN tekliflerinin el yazısı olarak ve kısaltma şeklinde istenen malzeme kalemlerinin yer aldığı boşluklarda;

şeklinde yer almasıdır.

Görüldüğü üzere TRASİN kendi fiyatlarının ne olması gerektiği konusunda

uzlaşıldıktan sonra kendi (muhtemel) resmi teklif metnini Sinyalizasyon’a

fakslamıştır.

Benzer şekilde TKS, 17.6.2003 tarihli Karayolları Genel Müdürlüğü 15. Bölge

Müdürlüğü/Kastamonu için hazırlamış olduğu fiyat teklifini rakip bir firma olan

Sinyalizasyona aynı gün saat 13:10’da fakslamıştır. Sinyalizasyon ise kendi

31

teklifini saat 13:11’de Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü’ne fakslamıştır.

Sinyalizasyon’un teklif metninde dikkat çeken konu fiyat kısımlarının el yazısı

ile doldurulmuş olmasıdır. TKS ihaleye katılmamıştır.

2100

Bilindiği gibi, Kastamonu Sinyalizasyon’un bölgesi içerisinde yer almaktadır.

32

Firmalar adına hazırlanmış olan fiyat teklifleri aşağıdaki gibidir.

S.NO Sinyalizasyon TKS

(Cinsi)

Tekliflerden görüldüğü üzere Sinyalizasyon’un tüm birimler için teklifi daha

düşüktür.

31

İhaleye Sinyalizasyon’un yanısıra Tekon ve Özbest firmaları da teklif vermiştir. İhale mevcut

ödeneğin verilen teklifi karşılayamaması nedeniyle iptal edilmiştir.

32

Sinyalizasyon’un teklif metninde 28 sıra numara ile mallar sayılmış olmasına rağmen,

TRASİN’in teklifinin yalnızca ilk sayfasının tedarik edilmesi karşısında ilk 21 mal cinsine yer

verilebilmiştir.

Benzer şekilde TRASİN 22.7.2003 tarihinde Malatya Belediye Başkanlığı için hazırladığı teklifi aynı tarihte Sinyalizasyona fakslamıştır. Sinyalizasyon da aynı gün içerisinde Malatya Belediye Başkanlığına teklifini sunmuştur. Hatırlanacağı üzere Malatya TRASİN’in bölgesi içerisinde yer almaktadır. Firmaların birbirlerine gönderdikleri teklifler aşağıdaki gibidir:

TRASİN Sinyalizasyon

Q300 Oto Sinyal Verici (………...) (………...)

TOPLAM 5.631.000.000 5.960.000.000

Tekliflerden görüldüğü üzere TRASİN’in tüm birimler için teklifi daha düşüktür. İhalede sunulan teklifler ise aşağıdaki gibidir:

33

Sinyalizasyon 5.960.000.000

Görüldüğü üzere TRASİN ve Sinyalizasyon birbirlerine gönderdikleri fiyat tekliflerini idareye de aynen sunmuşlardır. İhaleyi TRASİN kazanmıştır.

TKS’de yerinde yapılan incelemelerde SFA’nın ve TKS’nin Aksaray Belediyesi için fiyat teklif belgeleri bulunmuştur. TKS’nin fiyat teklifleri ile ilgili olarak hem üzerinde el yazısı ile bir çok ifadenin yer aldığı bir çalışma metni hem belediyeye gönderilmek için hazırlanan teklif mevcuttur. Bilindiği gibi Aksaray TKS’nin bölgesinde yer almaktadır. Firmalarda bulunan hazırlık teklifleri aşağıdaki gibidir. TKS’nin hem çalışma notunda yer alan hem de nihai olarak sunulduğu anlaşılan tekliflerinin her ikisine de tabloda yer verilmiştir. Nihai teklif metni el yazısı ile doldurulmuştur.

Malzeme SFA TKS Çalışma Notu TKS Teklif Metni

200 lük tekli sinyal verici (………...) (………...) (………...)

TOPLAM 5.913.500.000 5.710.000.000 İhalede Belediye’ye sunulan teklifler aşağıdadır:

Malzeme SFA EMT TKS

200’lük tekli sinyal verici (………...) (………...) (………...)

Başüstü direk (………...) (………...) (………...)

7*1.5 Nyy Kablo (………...) (………...) (………...)

TOPLAM 5.913.500.000 5.710.000.000 5.495.000.000

33

Fiyatlar KDV hariçtir.

Görüldüğü üzere SFA ihalede aynen daha önce TKS’ye göndermiş olduğu teklifi vermiş, TKS’nin teklif metni olarak hazırlanan fiyatlar EMT tarafından sunulmuş, TKS ise söz konusu tekliflerin biraz daha aşağısını vererek kendi bölgesindeki ihaleyi kazanmıştır.

SİNTEK’te yerinde incelemeler esnasında elde edilen 29.8.2003 tarihli Fetih ÜRKMEZ (Siemens) tarafından SİNTEK’e gönderilen elektronik postanın ekinde C.YEKE (Siemens-İzmir Büro) tarafından hazırlanmış 28.8.2003 tarihli Sinyalizasyon ve Otomatik Bariyer Sistemi işi ile ilgili durum raporu mevcuttur. Söz konusu Raporda aşağıda yer alan ifadeler mevcuttur:

“… Diğer bir konu olan Trafik Sinyalizasyon Sistemi ihaleleri ile ilgili

olarak, EMT ve SFA’nın girdiği 18.8.2003 tarihinde Bölge’de yapılan

ihale sonucunda, 21.8.2003 tarihinde tarafınıza gönderdiğim raporda

da belirttiğim gibi, teklif mektubu ve keşif tutarları birbirini

tutmamaktadır. Teklif mektubu keşif tutarından 40 milyar daha düşük

olduğu halde keşif tutarları esas alındığından, ihale tutarı çok yüksek

kalmıştır. Aradaki fark diğer firmalara göre 140 milyar dolayındadır.

Daha sonra keşif tutarının teyidi resmi olarak istenmiştir. Sayın Cebrail

Bey (SFA) EMT olarak ilgili mektuba cevap yazmış ve teyid

vermiştir. Fakat tarafımca ilgili mektuba bir satır ilavesi ile düşük fiyat

olan ön teklifimizn geçerli sayılabilmesi ve bizimde bu fiyatı kabul

edebileceğimiz hakkında bir taahhüt notu eklenmiştir.…”

Yukarıda yer alan ifadelerden anlaşıldığı üzere SFA’dan Cebrail Bey EMT adına işlem yapmaktadır. Ayrıca işlemler hakkında Siemens’in de bilgisi hatta müdahalesi olduğu yine belgede yer alan ifadelerden anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen çok sayıda örnekte yer alan;

- Bayilere ait zarf ve mühürlerin diğer bayilerde bulunması,

- İdarelere teklif verilmesi öncesinde tekliflerin birbirlerine gönderilmesi

esasen kimin ne kadar teklif vermesi gerektiğinin birlikte kararlaştırılması, - Birden fazla teklif verilmesi gerekebilecek durumlarda bölge sahibi bayinin

diğer bayilerin tekliflerini de hazırlaması veya diğer bayileri de temsil

etmesi,

ve benzeri durumlara ilişkin delillerin ve hususların varlığı, bayilik sistemi içerisinde yer alan teşebbüslerin tam bir koordinasyon içerisinde hareket ettiklerini ve ihalelerin sistemde yer alan firmalar tarafından kazanılması için

34

danışıklı teklifler verdiklerini açık bir şekilde göstermektedir.

İhalelerdeki rekabet karşıtı davranışlar esasen daha önce bayilik sistemi ile varılan mutabakatın bir sonucudur. Kurulan bayilik sistemi ile esas olarak firmalar arası rekabetin önlenerek ihalelerin hem sistemde yer alan firmalar tarafından hem de yüksek fiyatlar ile kazanılması amaçlanılmıştır.

34

Bu durum piyasadaki rekabeti sınırladığı gibi söz konusu ihalelerdeki rekabeti de olumsuz etkilemektedir. Dolayısı ile konunun hem 4054 sayılı RKHK hem de 4734 sayılı KİK açısından değerlendirilmesi gerekmektedir.

H.3.1.4. Ultra’nın Sisteme Dahil Edilmesi

Siemens’in 2001 yılında 6 teşebbüs ile oluşturduğu bayilik sistemine, 2003 yılında son olarak Ultra firması da eklenmiştir. Ultra firması, entegratörlük

35

sözleşmesi öncesi piyasada üretim yapan ve hem Siemens’in hem de bayilerin rakibi olan bir teşebbüstür.

Ultra’nın bayilik sistemine dahil edilmesi, Siemens ile Ultra arasında entegratörlük sözleşmesi akdedilerek yerine getirilmiştir. Bayiler ile Ultra arasında imzalanan entegratörlük sözleşmelerine Siemens yazılı olarak muvafakat vermiştir.

8.7.2003 tarihli ve Siemens’ten tüm bayilere gönderilen elektronik postada şu ifadeler yer almaktadır:

“Sn. Bayiler;

Bilindiği üzere sürdürülen altbayilik çalışmaları sonucu Siemens hukuk

bölümünün hazırladığı entegratörlük sözleşmesi ekte görüşlerinize

sunulmuştur. Entegratörlük sözleşmesi Siemens ile bayileri arasındaki

sözleşmenin bir benzeri olup Ultra ile yapılan görüşmeler çerçevesinde

imzaya hazır hale getirilmiştir. Tarafınızın da görüşleri doğrultusunda

her bayi ile ULTRA arasında imzalanacak entegratörlük sözleşmesi

(aramızdaki sözleşme gereği) Siemens’in de onayi ile yürürlüğe

girebilecektir.

2210

Cuma akşamına kadar sözleşmenin tarafınızdan incelenmesi ve

imzasını takiben cumartesi günü Ultra’ya topluca imzalatılıcaktır.…” Yapılan incelemelerde bayiler ile ULTRA arasındaki sözleşmelerin imzalı nüshaları elde edilememiştir. Ancak hem Siemens tarafından verilen muvafakatlar hem de yukarıda yer verilen belgedeki ifadeler bayiler ile ULTRA arasındaki sözleşmelerin varlığını ortaya koymaktadır.

Hatırlanacağı üzere bayilik sözleşmeleri öncesinde imzalanan 25.9.2001 tarihli tutanakta:

“… Bayi sayısındaki artış, azalış veya ihracına ilişkin karar için 6 bayinin

oybirliği esas ve yeterli olacaktır. Oy çokluğu halinde alınan kararı

Siemens’in veto etme yetkisi vardır.…”

ifadelerine yer verilerek, sisteme eklenecek yeni bayiler konusunda izlenecek yol belirlenmiştir.

Bayiler ile Ultra arasındaki –imzasız- entegratörlük sözleşmelerine 35

Entegratörlük sözleşmelerinin konusu, bayinin veya Siemens’in trafik sektörü ile ilgili ürünlerdeki tüm pazarlama ve satış yetkilerinin bir kısmının bağımsız olarak çalışan entegratöre devridir.

bakıldığında, söz konusu sözleşmelerin bayiler ile Siemens arasında imzalanan sözleşmenin hemen hemen aynısı olduğu görülmektedir. En önemli fark entegratörlük sözleşmesinde Siemens’in rolünü bayilerin, bayilerin rolünü ise Ultra’nın üstlenmesidir. Yani, ULTRA tarafından iş alınması durumunda, ULTRA Siemens marka ürünleri işin alındığı bölgenin münhasır bayisi üzerinden alacaktır.

Konuyla ilgili olarak SFA, ULTRA hakkında fazla bir bilgilerinin olmadığını ancak Siemens ile bayilerin biraraya gelerek ULTRA konusunu görüştüklerini beyan etmiştir. Görüşmelerin konusunun ne olduğu ise yerinde incelemeler esnasında Raportörlere EMT tarafından:

“Ultra ile entegratörlük sözleşmesi, Ultra’nın bölgesinde yer alan bayinin

Ultra’nın da sisteme dahil edilmesi önerisi üzerine gerçekleşmiştir.”

şeklinde belirtilmiştir.

ULTRA’nın bölgesinde yer alan bayinin ULTRA’nın da sisteme neden dahil edilmesini istediği ise SIEMENS’in Raportörlere yerinde incelemeler esnasından yaptığı şu ifadelerinden anlaşılmaktadır:

2250

“Ultra firması daha önce kendisi ihalelere katılmaktaydı. Firma zor

durumda bulunduğu için ihalelerde düşük fiyat teklif etmekteydi. Söz

konusu firma ile bizim bayilerimiz arasında bir sözleşme akdedilmiştir.

Yani firma bir nevi bayilerimizin bayisi gibi bir konuma gelmiştir.”

Yerinde incelemeler sırasında TKS’den elde edilen ve SİNTEK tarafından gönderilen bir toplantıya çağrı yazısında şu ifadeler yer almaktadır:

“Saat 11:00 da Sintek Ltd. Şti. büroda Ultra, Buharalılar ve Odisan

Firmalarının durumunu görüşmek üzere toplantı yapılacaktır.

Bilgilerinize arz olunur.

Saygılarımızla

14.07.2003”

Görüldüğü üzere toplantıya çağrı tarihi Haziran 2003’tür. Ultra ile imzalanan entegratörlük sözleşmeleri bayiler tarafından 1.8.2003 tarihinde imzalanmış ve bu sözleşmelere Siemens tarafından 5.8.2003 tarihinde muvafakat verilmiştir. ULTRA, Siemens’in bayilik ağında bir rahatsızlığa yol açınca bayiler bir araya gelerek rakibin durumunu tartışmaya açmışlardır. Sonuçta, ULTRA’nın bayiler üzerinde oluşturduğu rekabetçi baskı, ULTRA’nın da bu sisteme bir entegratörlük sözleşmesi ile dahil olmasıyla çözümlenmeye çalışılmıştır.

Bayilerin rakibi olan ULTRA’nın bir entegratörlük sözleşmesi ile sisteme dahil edilmesinde yine rekabetçi yapıyı ortadan kaldırma amacıyla hareket edildiği entegratörlük sözleşmesi öncesinde yapılan haberleşmelerden de anlaşılmaktadır.

Örneğin ULTRA tarafından SİNTEK’e gönderilen 21.7.2003 tarihli bir

elektronik-posta ekinde yer alan belgede ULTRA’nın tek olarak (İstanbul, Bursa, Manisa, Mersin, Denizli, Adana, Trabzon) ve diğer bayilerle ortak olarak faaliyet göstereceği (Kayseri, Diyarbakır, Çorum, Antalya, Samsun, Erzurum, Ankara, Konya, Gaziantep, İzmir, Eskişehir, İzmit) iller ve TCK bölgeleri belirtildikten sonra, herhangi bir bayilik sisteminin kurulmasının altında yatan temel amaçlarla bağdaşmayacak şekilde bir sistem kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu noktada, birer bağımsız teşebbüs gibi hareket etmesi beklenen bayilerin, bu bağımsızlığı ortadan kaldıracak şekilde bir koordinasyon içinde oldukları anlaşılmaktadır. Söz konusu belgenin sonunda aynen;

2290

“Bayilerin diğer illerdeki trafik işlerinden %5 ULTRA’ya verilecektir.”

ifadesi yer almaktadır.

Görüldüğü gibi ULTRA’nın bayilik sistemine entegre edilmesi ile ULTRA’nın ihalelerde Siemens’in bayilerine karşı düşük fiyat vermesi yani diğer bir deyişle rekabet etmesi engellenmiş olmaktadır.

Yerinde incelemeler esnasında TKS’de bulunan el yazılı bir belgede de aynen şu ifadeler yer almaktadır:

İlgilenilecek konular:

1. Ortak bölgelerde işi olmayan tarafa en az ihale bedelinin %10’u kar

olarak verilecek. Eğer normal hesaplanan kar hesabı bu oranı

geçiyorsa yüksek olan kar geçerli olacak.

2. İş sırası gelen diğerine devir ederse yukarıdaki hesap aynen

uygulanacak ayrıca bunun üstüne ihale bedelinin %5’i kar olarak işi

devreden tarafa ödenecek.

3. Faturalaşma düzeninde işi kim alıyorsa, Siemens satışı diğer tarafa

kesecek diğer taraf da kar payını ekleyip faturayı işi alan tarafa

kesecek. Bu konu zeyilname ile halledilecek.

4. Entegratör sözleşmesinin Siemens tasdiki için resmi yazışmalar

yapılacak.

Her ne kadar, bayiler tarafından, Ultra ile bir sözleşme akdetmedikleri iddia ediliyor olsa da, gerek Siemens tarafından verilen muvafakatler, gerekse Ultra’nın bayilerden mal istediğini gösteren sipariş mesajları, fiiliyatta bu sözleşmelerin varlığını ispat eder niteliktedir.

Kararın daha önceki bölümlerinde yer verilen tablolardan, Ultra’nın Siemens’in ve bayilerinin rakibi olduğu, onların bölgelerinde ihalelere girmiş olduğu açıkça görülmektedir.

H.3.2. Ortana Bayilik Sistemi

Ortana ledli sistemler alanında Türkiye’deki en önemli üreticidir. Ortana’nın

ifadesine göre bu alanda Ortana’nın rakibi Ultra’dır. Yerinde incelemelerde elde edilen ve Ortana’nın bir iç yazışması olduğu anlaşılan belgede Ortana’nın yurt içinde rakipsiz olduğu belirtilmektedir.

Ortana, Siemens ile olan işbirliğinin bir uzantısı olarak, 3.6.2003 tarihinde, Siemens’in bayisi olan 6 teşebbüs ile bayilik sözleşmesi imzalayarak bayilik teşkilatını oluşturmuştur.

Ortana ile bayiler arasında imzalanan bayilik sözleşmesi, Siemens ile imzalanan sözleşmelerle büyük ölçüde benzer mahiyettedir. Örneğin, Siemens bayilik sözleşmelerinde belirlenmiş olan bölgeler, Ortana sözleşmelerinde de aynen benimsenmiştir. Bunun yanı sıra Siemens’in tüm bayileri aynen Ortana’nın da bayileri olduğu gibi, bayiliklerde yaşanan değişimler Ortana’nın bayilik sisteminde de yaşanmıştır.

Ortana tarafından üretilen ürünler, Siemens tarafından üretilen ürünler ile teknoloji, nitelik, kullanım alanı gibi konular bakımından farklılaştığından, bayilerin Ortana’nın faaliyet gösterdiği alanlarda herhangi bir üretim faaliyetlerinin olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda Siemens ile bayiler arasındaki ilişkinin aksine, Ortana ile bayiler arasındaki sözleşmeler, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (Dikey Tebliğ) 2. maddesinde “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar...” olarak tanımlanan dikey türde bir anlaşmadır. Bu anlamda söz konusu sözleşmelerin içerdiği sınırlamalar itibarıyla Tebliğ’in sağladığı grup muafiyetinden faydalanıp faydalanmayacağı incelenmiştir.

Bu çerçevede sözleşme;

2360

- fiyat (Mad. 10.1., 10.2., 2.3.),

- rekabet etmeme (Mad. 11)

düzenlemeleri yönüyle incelenmiştir.

Bayilik sözleşmesinin 1. maddesinin 2. bendinde, Ortana’nın sözleşme bölgesi içinde başka bir firmaya bayilik vermeyeceği ve sözleşme ürünlerine ilişkin olarak kendisinin de satış yapmayacağı hükme bağlanmıştır. Bayilere tahsis edilmiş sözleşme bölgeleri sözleşmelerin 1 nolu ekinde, bayilerin

36 Siemens bayilik ağı içinde yoğunlaştıkları bölgeler dikkate alınarak belirlenmiştir.

Sözleşmenin 2 nolu ekinde sözleşme konusu ürünler ve bu ürünlerin fiyatları düzenlenmiştir. Bu ürünler daha önce belirtildiği üzere “ledli sistemler” olarak adlandırılan trafik sistemleridir. Bayinin 2.3. madde gereğince resmi ihalelerde Ek 2’de belirtilen bayi fiyatı altında fiyat vermesi gerektiği durumlarda Ortana’ya danışma yükümlülüğü bulunmaktadır.

36

Bu husus şirket müdürü Umut Aydın tarafından ifade edilmiştir.

Sözleşmenin “Sözleşme Yapma” başlıklı 10. maddesi, sözleşme konusu ürünlerin pazarlanması ve satışında her türlü hukuki ve ticari riskin bayiye ait olduğunu düzenlemektedir. Aynı maddede fiyatlara ilişkin olarak 1. bentte “Sözleşme konusu olan ürünlere esas teşkil edecek fiyatlar BAYİ’nin ORTANA’dan aldığı geçerli fiyat listesindeki fiyatlardır” ifadesine yer verilmiştir. Ancak maddenin 2. bendinde “ORTANA, BAYİ’ye tavsiye ettiği son müşteri satış fiyatlarını verecektir. Ancak, BAYİ kendi satış fiyatlarını belirlemekte serbesttir.” ifadesi yer almaktadır.

Fiyatların belirlenmesine ilişkin yukarıda bahsi geçen maddeler ve fiyat listesini içeren sözleşmenin 2 nolu eki birlikte değerlendirildiğinde, 2 nolu eke ve 2.3. maddeye göre, bayinin satış yaparken baz alacağı fiyatların Ortana tarafından bayiye fiyat listesi ile tavsiye edildiği, bu listede yer alan bayi fiyatlarının altında satış yapılacağı durumlarda ise bayinin Ortana’ya danışmasının zorunlu tutulduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin 11. maddesi bayiye getirilen rekabet yasağını düzenlemektedir. Bu maddeye göre bayi, Ortana’nın yazılı izni olmadan;

11.1.1 Sözleşme’ye konu ürünleri veya bunların parçalarını

kendi başına değiştiremez,

11.1.2 Sözleşme’ye konu ürünlerle veya bunların parçalarıyla -

doğrudan veya dolaylı- rekabet eden orijinal veya taklit

ürünleri satamaz, üretemez, satımına aracılık edemez,

bunlarla rekabet edemez ve pazarlayamaz,

11.1.3 Sözleşmeye konu ürünlerle beraber kullanılan veya

onlara monte edilebilen veya eklenebilen ürünleri, direk

ve trafik levhaları hariç, üretemez ve satamaz,

11.1.4 Sözleşme’ye konu ürünlerle iştigal edecek şekilde ayrı bir

şirket kuramaz, bu ürün ve sistemlerle iştigal eden

mevcut şirketlere ortak olamaz. BAYİ şirket yapısında

meydana gelecek pay sahibi değişikliklerini en geç 1 (bir)

hafta içerisinde ORTANA’ya bildirecektir.

11.2. 11. madde hükümleri, işbu Sözleşme’nin ORTANA tarafından

haklı nedenle feshi durumunda da Sözleşme’nin sona ermesinden

itibaren 3 (üç) yıl süre ile geçerliliğini muhafaza edecektir.”

H.3.3. AMBER Oluşumu

Amber Elektronik, İletişim, Trafik, Eğitim, İnşaat, Sanayi ve Ticaret A.Ş. 8.4.2003 tarihinde, o zaman Siemens’te akıllı trafik sistemleri ile ilgili birimlerde yönetici olarak çalışan Ahmet Erhan Arıkkan, İsmail Fetih Ürkmez ve Ziya Eren Tütüncüoğlu ile Siemens’in bayileri EMT, TKS, Sintek ve Trasin’in ortaklığıyla kurulmuştur.

Şirketin yönetim kurulunun Ahmet Erhan Arıkkan, İsmail Fetih Ürkmez , Ziya Eren Tütüncüoğlu ve EMT temsilcisi Gürel Polatkaya’dan oluştuğu kurucu anlaşmada belirtilmektedir.

Şirket faaliyet alanı oldukça geniş tutularak trafik işleri ile ilgili akla gelebilecek her türlü faaliyet ana sözleşmede yer almaktadır. Faaliyet alanları içinde trafik kontrol sistemleri ile ilgili her türlü araç ve gereçlerin alımı, satımı, ithalat/ihracatı, imalatı, pazarlamasını yapmak; kavşak yapımı, alt yapısının çekilmesi, kavşak kontrol cihazının yapılması, imalatı, entegre ve direklerin imalatı, alımı satımı, çalıştırılması ve pazarlaması; trafik ışıkları ve trafik kontrol tesisi, bakımı ve onarımı; trafik işaret ve levhalarının ve bunların ham ve ara maddelerinin yapılması, alımı, satımı ve pazarlaması konularının yer alması, kurucuların halihazırda trafik kontrol sistemlerinin satış, dağıtım ve pazarlanması ile iştigal ediyor olmalarından ötürü dikkat çekicidir.

Kuruluş sözleşmesinde AMBER’in faaliyet alanı oldukça geniş tutulmuş olmakla birlikte, kurucu bayilerden TKS ve Sintek tarafından şirketin kuruluş amacının trafik işaret ve levhalarını üretmek ve pazarlamak olduğu ifade edilmiştir. AMBER’in kurucusu olan bayilerin (EMT, Trasin, Sintek, TKS) ilk yazılı savunmalarında da bu husus tekrarlanmış, esas kuruluş amacının, akıllı trafik sistemlerine tali ürünler olan trafik işaret ve levhalarının üretimi olduğu vurgulanmıştır.

Yine aynı bayiler tarafından şirketin henüz faaliyete geçmemiş olduğu da ayrıca belirtilmiştir. Yapılan yerinde incelemeler sırasında şirket adresinde hiçbir muhatap bulunamamış ve şirketin faaliyette olduğuna dair herhangi bir bulguya rastlanmamıştır. Ancak, yapılan incelemelerde TKS’de elde edilen bir belgeden, Trasin’in AMBER adına bir “reklektör malzeme alımı” işine teklif verdiği anlaşılmaktadır.

TKS’den elde edilen diğer bir belge, “3M Onaylı Trafik İşaret Levhası Üreticilik Anlaşması” başlıklı taslak anlaşma metnidir. Anlaşma, İstanbul’da kurulu olan 3M Sanayi ve Ticaret A.Ş. (3M) ve AMBER arasındadır. Anlaşma ile Türkiye’de Avrupa düzeyinde, reflektif düşey trafik işaretleri, sürücü geri bildirim cihazları, yol butonları, hız kasisleri, otokorkuluk güvenlik reflektörleri ve benzeri ürünlerin imalat ve uygulamalarını gerçekleştirmek, dolayısıyla ortak çıkarlarına hizmet etmek amacıyla karşılıklı bir işbirliğine girilmesi amaçlanmaktadır. Anlaşma kapsamına göre AMBER, reklektif düşey trafik işaretleri üretecek, bu üretimlerde 3M Scotchlite malzemelerini kullanacak, 3M ise her türlü teknik bilgi ve pazarlama desteğinde bulunacaktır.

Siemens tarafından bayilere gönderilen bir faks ile, Siemens çalışanları olan AMBER ortaklarından Fetih Ürkmez, Erhan Arıkkan ve Eren Tütüncüoğlu’nun, 20.11.2003 tarihinde işine son verildiği bildirilmiştir.

2470

H.4. Teşebbüslerin Savunmaları ve Savunmaların Değerlendirilmesi H.4.1. Siemens’in Savunmaları ve Değerlendirme

Savunmalar:

Siemens’in soruşturma sürecinde yapmış olduğu savunmalarda aşağıdaki

hususlar üzerinde durulmuştur:

- Akıllı trafik kontrol/yönetim sistemlerinin bağımsız bir alt birim olduğu,

- Soruşturma Raporu’nda pazardaki aktörlerin sayısı, potansiyel pazar ve aktörlerin pazar payı konuları üzerinde durulmadığı, müvekkil şirkete “pazar lideri konumundadır” demenin ciddi bir tahlil yapılmadan ulaşılan bir sonuç olduğu,

- 1.11.2001 tarihinde imzalanan bayilik sözleşmesi öncesinde yalnız bayilik verilenler değil mevcut tüm firmaların birbirinin rakibi olduğu, bayilik sistemine geçmeden önce 6 bayii adayının üretici pazarından çıktıkları ve rakip sıfatını kaybettikleri,

- Bayilik sözleşmesi yapıldığı anda rakiplik ilişkisi bulunmadığı ve üretim pazarından çıkmış bir üreticinin eski rakibinin bayisi olmasını önleyen bir yasal düzenlemenin bulunmadığı,

- Hiç bir şekilde “üretim araçlarının devri” nitelemesine katılınmadığı, satılan araçların üretim aracı sayılamayacağı, sadece kalıpların satıldığı, söz konusu kalıpların herhangi bir firmanın bedeli karşılığında çok kolayca ve kısa zamanda yaptırabileceği, üretim araçları denilen üretim kalıplarının pazarın ihmal edilebilir küçük bir boyutunu oluşturduğu, söz konusu araçların Türkiye’de her döküm atölyesinde yapılabileceği, söz konusu kalıpların sistemin sadece %3’ünü oluşturduğu, devir söz konusu olmadığı, ortada sadece bir satış bulunduğu,

- Bayilerin haklı olarak atıl kalacak basit araçların bedelini istediği,

- Bayilik sözleşmeleri ve alelade bir satış sözleşmesi niteliğinde olan kalıpların Siemens’e satışı konularında birbirinden bağımsız 2 ayrı sözleşme bulunduğu ve bu iki konunun aynı anda gerçekleşmiş olmasının hiçbir şeyi değiştirmeyeceği,

- Bayilik sözleşmesini oluşturan; pazardan çıkma anlaşması (kalıpların satışına ilişkin) ve bayilik sözleşmesinin farklı sözleşmeler olarak algılanması gerektiği tekrarlanarak bunlardan ilkinin Rekabet Hukuku ile bir ilgisi bulunmadığı, ikincisinin ise 2002/2 sayılı Tebliğ’e uygun bir dikey anlaşma olduğu,

- Soruşturma Heyeti’nin bayilerin esasen Siemens’in rakipleri olduğu bu anlamda aralarında yatay bir ilişki bulunduğu tespitinin, bayilerin üretim faaliyetlerini sona erdirmeleri nedeniyle, bir başka deyişle Siemens ve bayilerin rekabet ilişkisinin artık devam etmemesi nedeniyle, doğru olmadığı önemli olanın dikey sözleşme yapıldığı anda teşebbüslerin aynı üretim seviyesinde bulunmadığı,

- Eskiden rakiplik ilişkisi bulunan firmalar arasında yapılan dikey anlaşmaların bazı rekabet sınırlamalarını içermemesinin; zaman, bayiler arasında eşitsizlik ve ilgili ürün pazarı açısından, (iş bitirme belgesi sebebiyle) sakıncalar doğuracağı, bu anlamda böyle bir ilişkinin ancak rekabet ilişkisi nedeniyle Tebliğ’in sağladığı korumalardan faydalanamayacağı,

- Havuz uygulamasının yalnızca bir prim sistemi olduğu, bayilerin Siemens’ten bir alım taahhüdü içerisine girmedikleri, bayi fiyatı ile liste fiyatının tavsiye fiyatı olduğu ve bunun 2002/2 sayılı Tebliğ’e uygun olduğu, havuz uygulamasının hiçbir dönemde uygulanmadığı, sadece Siemens’in sinyalizasyon cirosunun %10’unun bayilere prim olarak ayrılmasının düşünüldüğü,

2540

- Fiyatın ihale stratejisi açısından her ihalede farklılaşabileceği bunun için sağlayıcı Siemens’e danışmanın normal olduğu,

- Bayilik sözleşmesi sona erdikten sonra devam edecek olan 3 yıllık rekabet yasağı hükmünün değiştirildiği ancak sözleşme süresince mevcut olan rekabet yasağının kaldırılmasının mümkün olmadığı, bayilik sözleşmelerinde yer alan rekabet yasağı hükmünün trafik sistemini oluşturan çok sayıda malzemenin Siemens kalitesinde olmasını sağlamak ve bayiler tarafından monte edilip müşteriye teslim edilen trafik ışıkları sisteminin Siemens markası taşıması hasebiyle markayı mutlaka korumak gerektiği için sözleşmelere konulduğu,

- Soruşturma Raporu’nda sakıncalı olduğu iddia edilen ve sözleşmelerden çıkarılması istenen; münhasır bölge tahsisi; ihalelere girecek bayilerin Siemens’e danışma yükümlülüğü ve prim (havuz) sistemi, ile ilgili hükümlerin, her ne kadar Soruşturma Heyeti yorumlarına katılınmasa dahi, sözleşmelerden çıkarıldığı ve rekabet yasağına ilişkin hükmün ise 2002/ 2 Sayılı Tebliğ’e uygun hale getirildiği,

- Münhasır bölge tahsisi ve aktif satış yasağının 2002/2 sayılı Tebliğ’e uygun olduğu, bayii paylarının eşitlenmesi konusunda bir plan ve uygulama bulunmadığı, bölge dönüşümü konusunun uygulanmadığı,

- Sistemin merkezinde Siemens’in bulunmasının, bayilerin üretim kalıplarını satmaları ve bedelini almalarının ve bölge tahsisinin normal olduğu,

- Ultra şirketi ile akdedilen sözleşmenin sona erdirilmiş olduğu ve sözleşme süresince Ultra şirketinin ihalelere katılmadığı,

- Soruşturma Raporu’nda yer verilen alım taahhütleri ifadesinin yalnızca prim sistematiği ile ilgili olduğu, bunların yalnızca bir satış tahmini anlamına geldiği ancak planlananların da hiçbir zaman uygulanmadığı,

- Birden fazla Siemens bayisinin ihalelere girmesinin doğal hatta gerekli olduğu, Siemens’in hangi bayinin ihaleye girmesine karar vermediği,

Siemens bayilerinin eşit koşullarda ihaleye girdiği, projelerin çoğunu bölge yetkilisi bayinin kazanmasının son derece doğal olduğu,

- Sinyalizasyon işinde üretici olanların ayrı bir pazar oluşturmadığı, üreticiler ile üretici olmayanların birbirleriyle serbestçe rekabet edebildiği, nitekim üretici olmayan firmaların katıldıkları ihaleleri sıklıkla kazandıklarının Soruşturma Raporunda yer verilen tablolardan da anlaşıldığı,

- Soruşturma Raporunda bazı üretici firmaların bayiliği seçmelerinin bir ihlal olarak değerlendirildiği, oysa rapordaki bu değerlendirmenin hem anlamlı olmadığı hem de gerçeği yansıtmadığı,

- Pazar tanımında üretici olan - olmayan gibi bir ayrımın yer almadığı,

bu nedenle üretici olanların bayilik için seçildiği gibi bir iddianın

pazar tanımı ile uyumlu olmadığı, üretici olanlarla olmayanların aynı

pazarda yer aldığı,

- Üretici olan - olmayan ayrımının bu pazar için önemli olmadığı,

çünkü her ikisinin de aynı ihalelere katılabildiği, bu ayrımın hiç bir

pratik ve hukuki anlamı bulunmadığı,

- Bayiler dışında ihaleleri kazanan bazı teşebbüslerin (30 firma)

bulunduğu, bunların Siemens’in ve bayilerinin şartlarından farklı

hiçbir yönleri olmadığı, bu teşebbüslerin bir kısmının üretim yaptığı,

bir kısmının ise yapmadığı, ancak hepsi de aynı ihalenin şartlarını

yerine getirdiği,

- Ayrıca ilgili pazarın tamamen dışında olup da kalıpları üreten veya

bununla üretim yapan çok sayıda bağımsız firma bulunduğu,

- Yoğun bir şekilde rekabet yaşanan ilgili pazarda rekabet durumunun saptanmasında üretici firmaları ayrı tutmanın pazar gerçeklerine uymadığı, Rekabet Hukuku açısından değeri olmayan bu ayrımın başka ne gibi bir önemi ve özelliği olduğunun anlaşılamadığı,

2610

- Aynı pazarda faaliyet gösteren firmaların bayilik sistemine geçmeleri halinde, aynı üretim veya dağıtım zinciri içinde olmamaları, Dikey Tebliği gereğince farklı seviyelerde faaliyet göstermeleri gerektiği, yapılan işlemin tamamen Rekabet Kurulu’nun aradığı ve istediği sonucu elde etmek için olduğu, tarafların gerçek iradesinin üretim faaliyetini terk etmek olduğu,

- 6 bayiden satın alınan kalıplara benzer kalıplara sahip başka teşebbüs varsa veya pazara giriş engeli olmadan bu kalıpları yaptırıp girebilecek potansiyel mevcutsa, rekabetin kısıtlandığından söz edilemeyeceği, ilgili pazarda bu kalıplara sahip çok sayıda teşşebüsün yer aldığı, kalıbı olan veya kalıp yaptırabilecek 80 civarında firma bulunduğu, dolayısıyla 6 üreticinin kalıplarını Siemens’e satmalarının bu pazardaki üretimi, teklif verme gücünü yahut teklifi kazanma şansını hiçbir şekilde etkilemediği,

- İhale makamları açısında da “üretici olmak veya olmamak” ve kalıpların öneminin olmadığı,

- Hiç bir teşebbüsün istenen sinyalizasyon sistemindeki ürünlerin tamamına sahip olmadığı ve olmasına da imkan bulunmadığı, bu nedenle 6 kalıbın kullanılamaz hale getirilmesinin pazardaki rekabeti kısıtlamayacağı,

- Siemens’in bayilik sistemi dışında kalan diğer az sayıdaki teşebbüse bayilik teklif ettiği iddiasının da gerçekçi olmadığı,

- Bayilerin üretim faaliyetine son vermelerinin Siemens’in teklifine bağlanamayacağı, 4054 sayılı Kanun açısından, pazardaki tarafların bayilik sistemine geçmelerini, ister teker teker batarak isterse topluca olsun, engelleyen bir hüküm bulunmadığı,

- Bayilerin Siemens’e danışmalarının verecekleri teklif için önemli olduğu, sağlayıcının vereceği fiyatın ihale stratejisi açısından her ihale için farklı olabileceği, bayinin sağlayıcısından ihaleye özgü fiyatı aldığı, işine geliyorsa ürünleri sağlayıcıdan alarak serbestçe kendi fiyatını belirlediği ve teklifini verdiği,

- Siemens’in her ihaleye özgü fiyatını her bayi için aynı olacak şekilde verdiği,

- Bayilerin Siemens adı ile ihalelere girecekleri için, Siemens adı ve itibarı için rekabet yasağının sözleşmelerde kalması gerektiği,

- Danışıklı tekliflere yönelik delil olarak kullanılan belgelerin Siemens ile ilişkisi olmadığı, bunların bayiler arasındaki ilişkilerle ilgili olduğu,

- Soruşturma Heyeti’nin rekabet ihlalinin temel nedeni olarak birden fazla bayinin aynı ihaleye katılmasını gösterdiği, kısacası marka içi rekabeti sağlamak için kurulan bir sistemi rekabet ihlali olarak gördüğü,

- 4054 sayılı kanunun 9/3 hükmü ile ilgili olarak da;

2660

- Birinci yazılı savunmada Kurul’un konu hakkında görüş

bildirmesininin talep edildiği, Avrupa Birliği’nde 1.5.2004 tarihinde

yürürlüğe giren 1/2003 sayılı yeni Rekabet Hukuku Uygulama

Tüzüğünde de benzer hükümlerin daha geniş şekilde düzenlendiği

ve teşebbüslerin anlaştıkları ve yasaya uygun hususları yerine

getireceklerini bildirmeleri halinde soruşturma açılmayacağının

adeta genel bir uygulamaya dönüştürülmüş olduğu,

- Rekabet Kurulu’nun emsal kararlarının bulunduğu,

2670

- Rekabet Kurulu’nun Kanun’un 9/3. maddesini her zaman

uygulayabileceği; Kurul’un Kanun’un 9/3. maddesini uyguladığı

daha önceki kararlarında yer alan gerekçelerin müvekkil şirket için

de geçerli olduğu,

- İlk savunmalarda talep edilen Kanun’un 9/3. maddesinin

uygulanması isteminin mutlaka Rekabet Kurulu’na iletilmesi

gerektiği, Soruşturma Heyeti’nin böyle bir konuda sessiz kalmaya

ya da talebi reddetmeye yetkili olmadığı.

2680

Değerlendirme:

- Soruşturma Raporu’nun 16. sayfasında aynen;

“Siemens’in bayilik sözleşmesi imzaladığı tarih itibariyle trafik

sinyalizasyon alanında üretici olarak yer alan önemli büyüklükteki

teşebbüsler aşağıdaki gibidir. Tabloda “Rakipler” başlığı altında ifade

edilen teşebbüslerin isimleri Siemens ve bayileri tarafından belirtilmiştir

(EK: 31 ve EK: 38)...”

2690

ifadeleri yer almaktadır.

Kararın bir çok yerinde Siemens ve bayilerin rakip olma hallerinin, söz konusu teşebbüslerin üretici olma konumlarından kaynaklandığı vurgulanmıştır. Bu anlamda Soruşturma Raporu’nda yer verilen diğer üretici firmaların isimleri de tarafımıza yine haklarında soruşturma yürütülen taraflarca belirtilmiştir. Dolayısıyla piyasada 80’e yakın rakip firmanın bulunduğu iddiaları, söz konusu firmaların akıllı trafik sistemleri konusunda üretici olmamaları sebebiyle kabul edilebilir değildir.

2700

- Siemens’in pazarın lideri konumunda bulunduğu tamamen kendi beyanıdır. Soruşturma Raporu’nun 31 numaralı ekine bakıldığında, Siemens tarafından hazırlanarak tarafımıza gönderilen ve pazar paylarına ilişkin detaylı sayılabilecek analizleri içeren belgede Siemens’in pazarın lideri olduğu belirtilmektedir.

- “Üretim aracı” ve “üretim aracının devri” gibi kavramlar bayilik sözleşmelerinde aynen yer almaktadır.

“…

Sözleşmenin 1.5. maddesi şu şekildedir:

“1.5. İşbu Sözleşme’nin akdedilmesi ile BAYİ, Sözleşme’ye konu ürün ve

sistemlerle ilgili olarak elinde bulundurduğu tüm üretim araçlarını

kullanmayı durduracak ve söz konusu üretim araçlarını

sözleşmenin imza tarihinden itibaren 10 gün içerisinde SIEMENS’e

devredecektir.”

27.12.2001 tarihinde Siemens ve bayiler arasında Ek Protokol imzalanmıştır. Ek Protokol’ün ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

“…

1. 01 Kasım 2001 tarihli Bayilik Sözleşmesinin 1.5 inci maddesi

aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“İşbu Sözleşme’nin akdedilmesi ile BAYİ, Sözleşmeye konu ürün

ve sistemlerle ilgili olarak elinde bulundurduğu tüm üretim

araçlarını kullanmayı derhal kullanmayı durduracak ve söz

konusu üretim araçlarını, Sözleşme’nin imza tarihinden itibaren

10 gün içinde SIEMENS’in gözetiminde kullanılamaz hale

getirecektir.”

2. Faturaların tanzim ve ödeme takvimi ekli tablodaki gibi değiştirilmiştir.

3. BAYİ tarafından düzenlenecek faturaların açıklamasına “SIEMENS Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile imzalanan 01 Kasım 2001 tarihli sözleşmeye istinaden” yazılacak olup, ……….ibaresi eklenecektir.

…”

2740

10.12.2001 tarihli ve Siemens ve 6 bayi imzalı bayi toplantı tutanağında şu

ifadeler yer almaktadır:

“…

ÖDEMELER

...

Fatura açıklamasında “SIEMENS A.Ş. ile imzalanan üretim faaliyetinin terkedilmesine ilişkin-tarih/-sayılı sözleşmeye istinaden” şeklinde yazılması istendi Mali ve hukuksal açıdan böyle yazılması gerektiği ifade edildi. “Üretim faaliyetinin terkedilmesi” ifadesinin bayilerin imajını zedeleyici olduğu bayilerce dile getirildi. Bu ifadenin fatura açıklamasında yer alıp almayacağı konusu, SIEMENS’çe mali müşavirlere danışılarak bayilere bildirilecektir.

Sözleşmenin 1.5 maddesindeki ifadenin “devredilecek” yerine “kullanılamaz hale getirilecektir” şeklinde değiştirilmesi kararlaştırılmıştır.

Değişiklikleri içeren bir zeyilname hazırlanacaktır.…”

2760

Yukarıda yer alan ifadelerden de görüldüğü üzere, Siemens tüm bayilerin

sözleşme konusu ile ilgili tüm üretim araçlarının kullanılmasının

durdurulmasını ve tarafına devredilmesini talep etmektedir. Yapılan Ek

Protokol ile “devir” yerini “Siemens gözetiminde kullanılamaz hale

getirmek” ifadelerine bırakmıştır.

Herhangi bir yoruma dahi gerek kalmaksızın Sözleşmelerde yer alan net

hükümlerin varlığı karşısında dahi savunmanın bu konudaki iddiası

yersizdir.

2770

Savunma tarafı satın alınan üretim araçlarının çok basit, herkesçe

yapılabilinen ve sistemin yalnızca %3 üne denk gelen kalıplar olduğunu

iddia ederek konunun çok önemsiz olduğunu vurgulamaya çalışmaktadır.

Ancak söz konusu basit kalıplar için tüm bayilere ayrı ayrı olmak üzere

125.000’er Euro ödenmiştir.

Kararda hiç bir zaman söz konusu üretim araçlarının satışı ya da bire bir karşılığı (değeri) olarak 125.000 Euro’nun ödendiği iddia edilmemektedir. Tam aksine söz konusu bedel “üretim faaliyetini bırakıp” Siemens bayisi olma karşılığında ödenmiş bir bedeldir.

Kararda kullanılan “devir” kelimesi ise çok açık bir biçimde hakkında soruşturma yürütülen tarafların Sözleşmede “devir” kelimesini kullandığı anlamda kullanılmıştır.

- Siemens ve bayileri üretim faaliyetinde bulunmaları sebebiyle rakip olarak adlandırılmaktadır. Bu anlamda üretim faaliyetinde bulunmaksızın ihalelere katılan ve söz konusu ürünleri temin eden teşebbüsler kasdedilerek piyasada çok sayıda teşebbüs bulunduğunu ifade etmek incelenen olay bakımından doğru bir yaklaşım değildir.

- Savunmanın önemle üzerinde durduğu bir diğer konu, bayilerin üretim faaliyetine son vermiş olmalarının “Siemens ve bayilerin“ rakip olmaları hususunu değiştirmesi hakkındadır. Bu anlamda savunmanın gözden kaçırdığı bir kaç konuyu hatırlamakta fayda bulunmaktadır:

- Siemens ve bayileri piyasada üretim yapan az sayıdaki firmalardandır, - Bayilik teklifi Siemens tarafından bayilere iletilmiştir,

- Siemens yalnızca teklifini kabul eden bayilere değil, bayilik sisteminin

dışında kalan ve üretim yapan diğer az sayıdaki teşebbüse de bayilik

teklif etmiştir.

Dolayısı ile bayiler yaratılan sistemin kendilerine sağlayacağı avantajlar dolayısı ile üretim faaliyetlerine son vermişlerdir. Sistemin bayilere ve Siemens’e sağladığı avantaj ise rekabetin olabildiğince sona erdirilmesidir.

- İncelenen olayda bayilik sistemi bir bütün olarak ele alınmaktadır. Raporda sistemin tüm aktörler açısından avantajlarına değinilerek bunun sözleşme ile de güvence altına alındığı ortaya konulmaktadır. Bu anlamda sistemi bir bütün olarak değerlendirmek gerekmektedir.

- Savunma tarafı bayilerin üretim sürecini bırakmalarını sadece çok basit kalıpların satışını içeren alelade satış sözleşmeleri olarak değerlendirmektedir. Bu anlamda üretim yapan 6 bayinin aynı anda kalıplarını satmak istemeleri ve bunların da Siemens tarafından toplam 900.000 Euro’ya satın alınması ve ayrıca Siemens ve bayilerce imzalanan sözleşme hükümleri bu yöndeki savunmayı dayanaksız bırakmaktadır.

- Siemens her hangi bir şekilde pazardan çıkmak isteyen ya da çıkan bir teşebbüse bayilik teklif etmemiştir. Siemens üretim yapan rakiplerinin çoğuna bayilik teklif etmiştir. Bir başka deyişle bayiler Siemens’in bayilik teklifini kabul ettikleri, Siemens’in bayisi olmak için üretim yani rakiplik durumuna son vermişlerdir.

- 4054 sayılı Kanun açısından 7 rakip firmanın anlaşarak sırayla ihaleleri kazanmaları, ya da ihaleye tek bir firmanın girerek diğerlerinin taşeron olması, fiyatları beraber belirlemeleri gibi konularla bir firmanın rakiplerini bayi yaparak 7 firma arasındaki rekabete son verme arasında bir fark bulunmamaktadır. Sözleşme imzalanması öncesine ait toplantı tutanaklarında çok açık bir biçimde görüldüğü üzere Siemens ve bayilerin tamamının belirli konular üzerinde uzlaşmaya vardığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle teşebbüsler tek tek piyasadan çıkmaları sonrası Siemens’in bayisi olmamışlar tam tersine üzerinde birlikte uzlaşılan bir sistemin parçası olmayı kabul etmişlerdir.

- Savunma tarafı bayilik sözleşmelerinin dikey anlaşma olduğunu iddia etmektedir. Esasen yapılan tespitlerde bu tarz savunmalara karşılık gelmek üzere resmin bütünü çizilmeye çalışılarak sistemin oluşturulmadan önceki durum ve oluşturulan sistem ve sonrası konusunda bilgilere yer verilmiştir.

Yapılan soruşturmada bayilik sistemi yalnızca bayilik sözleşmeleri açısından değil bir bütün olarak incelenmiş ve değerlendirilmiştir. Söz konusu sistemin oluşum nedenleri, oluşturan teşebbüsler ve oluşumun piyasaya etkisi gibi bir çok faktörün birlikte değerlendirilmesi ile sözleşmelerde bazı tadilatların yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

- İncelenen olayda konu tek bir teşebbüsün üretim faaliyetine son verip rakibinin bayisi olması değildir. Ortada beraberce oluşturulan bir sistem bulunmaktadır. Siemens piyasadaki rakibi konumundaki çoğu üreticiye bayilik teklifinde bulunmuş ve bayilik sistemi Siemens ve bayilerin belirlediği (uzlaştığı) şartlar dahilinde teşekkül etmiştir. Sistemin de temelinde yalnızca bayilik ağı kurmak değil, rakip olan üreticilerin bayi haline getirilmesi yatmaktadır. Bu durum birçok bayilik sisteminde görülmeyen (dönüşümlü bölge paylaşımı, havuz uygulaması, bölge dışı ihaleler için fiyat teklifi verilmesi vb. ) bayilik koşulları ile çok rahatlıkla tespit edilebilir.

Bu anlamda tek bir üretici teşebbüsün rakibinin bayisi olması değil, çok sayıdaki üreticinin (rakibin) aynı çatı etrafında toplanmasını temin eden sistem sorgulanmaktadır. Üstelik hiç bir bayi Siemens bayisi olmayı kabul etmeksizin üretimine son vermiş ve savunma tarafının ifade ettiği gibi “pazarın dışına çıkmış” değildir. Üretim faaliyetine tüm bayilerin eş zamanlı olarak son vermesinin nedeni soruşturmanın konusunu oluşturan Siemens bayilik sistemidir.

- Soruşturmada bayilik sözleşmelerinin öne çıkan maddeleri 5 başlık halinde incelenmiştir. Söz konusu hükümlerden örneğin teminat çekleri veya aktif satış yasağı gibi kavramlar yalnızca tespit olarak ifade edilmiş, hiç bir şekilde rekabet ihlali olarak zikredilmemiştir. Söz konusu 5 madde ile bayilik sisteminin temel anlayışı yansıtılmaya çalışılmış, sistemin bayiler ve Siemens adına kazanımlarına dikkat çekilmeye çalışılmıştır.

- Yapılan yerinde incelemelerde bayilerin fiyatı ile liste fiyatı arasındaki farkın havuza atılması ve biriken meblağın paylaştırılmasının planlandığına ilişkin çok sayıda belge elde edilmiştir.

Raporda, havuz sisteminin uygulandığına ilişkin bir iddia yer almamaktadır. Ancak önemli olan konu sistemin oluşturulması esnasında yapılan tasarımdır. Tüm bayiler sisteme girmeyi söz konusu koşulların tümünü dikkate alarak kabul etmişlerdir. Hem bayiler hem de Siemens’e çeşitli avantajlar sağlayan sistem bir bütün olarak değerlendirilmelidir.

Savunma tarafı bayi fiyatı ve liste fiyatının tavsiye edilen fiyat olduğu bunun da Tebliğ’e uygun olduğunu belirtmektedir. Bu noktada savunmanın ayrıca aralarında önemli farklar bulunan söz konusu fiyatların hangisinin hangi hallerde tavsiye edildiğini, neden birden fazla fiyatın tavsiye edildiği gibi konulara da mutlaka bir açıklama getirmiş olması gerekirdi.

- Bayilik sözleşmesinin 2.3. maddesinde bayiler “Sözleşme kapsamındaki ürün ve sistemlerle ilgili resmi ihalelere Siemens’e danışarak teklif vereceklerdir” ifadeleri yer almaktadır. Savunma tarafının yukarıda yer alan hükmü muhtemelen farklı yorumladığı düşünülse dahi, bayilerin hemen hemen tüm satışlarının resmi ihaleler olduğu göz önüne alındığında, madde metninden bayilerin esasen tüm teklif (fiyatlarını) Siemens’e danışarak oluşturacakları anlaşılmaktadır.

Yapılan savunmada Siemens’in bayiler arasındaki eşitliği bozmadığı, marka içi rekabetin sağlanmasına çok önem verdiği bu yüzden tüm kısıtlamalara rağmen birden fazla bayinin aynı ihaleye katılmasının esasen rekabeti artırdığı dile getirilmektedir. Yapılan bu savunma ile yukarıda yer verilen madde metni aynı anda değerlendirildiğinde ihaleye birden fazla bayinin katılması halinde tüm bayilerin Siemens’e danışarak tekliflerini verecekleri anlaşılmaktadır. Söz konusu tekliflerin ne kadar rekabetçi olabileceği konusu ise tartışmaya açıktır.

- Bayilik sözleşmelerinin ilk halinin Tebliğ’de izin verilen kısıtlamaların ötesinde olduğu teşebbüs tarafından da kabul edilmiş ve soruşturma sürecinde madde metni değiştirilmiştir.

2910

- Rakiplik olarak ifade edilen kavram ile piyasa da “üretim” yapan firmalar kasdedilmektedir. Bu anlamda Siemens’in ve bayilerin rakip oldukları bizzat Siemens ve bayiler tarafından bildirilmiştir. Bunun dışında Siemens çok sayıda teşebbüs dururken yalnızca üretim yapabilen firmalara bayilik teklif etmesi de dikkate edilmesi gereken bir noktadır.

Hatırlanması gereken bir diğer konu 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesinin pazarın büyüklüğü ile doğrudan bir ilişkisinin bulunmadığıdır.

2920

Bayilik uygulamalarının tamamının Kamu İhale Kanununa (KİK) uygun olduğu belirtilmekle beraber bu uygulamaların neler olduğu belirsizdir.

Kararda yer verilen çok sayıda uygulamanın KİK’e uygun olup olmadığı konusu Kamu İhale Kurumu’nca karara bağlanabilecek bir husustur.

Birden fazla Siemens bayisinin ihalelere girmesinin doğal hatta gerekli olduğu ifadeleri, bayilik sözleşmeleri ile yaratılan münhasırlık ve bayilerin bölge ayrımına sıkı sıkıya uymaları gerektiğini işaret eden yazışmalar ile tamamen çelişmektedir.

2930

Birden fazla bayinin ihalelere katılmasının uygulamada rekabeti artırıcı değil de nasıl rekabeti ihlal edici olduğu Raporda yer alan çok sayıdaki somut belge ve ihale bilgileri ile çok net bir biçimde ortaya konmaktadır.

H.4.2. Sintek’in Savunmaları ve Değerlendirme

Savunmalar:

Sintek’in yaptığı savunmalarda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:

2940

- Siemens’in sektörde lider olduğu, teknolojik yatırımlarının yüksek olduğu, bayilik sözleşmesi öncesi ihalelerde yüksek kırımlarla fiyat verdiği, bu nedenlerden dolayı Sintek’in rekabet gücünü kaybetmesi ile birlikte sektörde ayakta kalabilmek amacıyla Siemens’in teklifi üzerine bayilik sözleşmesi imzalandığı,

- Siemens’in tüm üreticileri çıkmaza soktuğu ve üreticileri bayii olarak çatısı altında topladığı, bunu yaparken de üretim araçlarını toplayarak rakiplerini ortadan kaldırmayı hedeflediğinin açık olduğu,

2950

- Sintek açısından bayilik sözleşmesi uyarınca, sözleşme konusunda Rekabet Kurulu’na muafiyet başvurusunda bulunma yükümlülüğünün bulunmadığı; bunun nedeninin Sintek’in piyasadaki hacminin düşük olması, Siemens’in hakim durumda bulunmasına dayanarak konumunu sözleşmenin amir tarafı olarak kullanması ve pazardaki payıyla 4054 sayılı Kanun ve ilgili tebliğlerin başvuru yükümlülüğünü Siemens’e yüklemiş olduğu,

- Nitekim Soruşturma Raporu’nun görüşülmesi esnasında Siemens’in 3 yıllık rekabet yasağının kaldırıldığını müvekkillere tebliğ ettiği, söz konusu sözleşme değişikliğini tek taraflı irade beyanı ile yaptığı; Soruşturma Heyetince istenen diğer sözleşme değişikliklerinin de Sintek tarafından aksi talep edilmiş olsa da bayilerin imzası alınmadan yapıldığı,

- Siemens tarafından, bayilik sözleşmesinin 1.2. maddesinin sözleşme bölgesi tüm Türkiye olacak şekilde değiştirilmesi, buna bağlı olarak faaliyet bölgelerine ilişkin 1 nolu ekin, sözleşmenin 2.3. maddesinin ve yine sözleşmenin 3.1. maddesinde yer alan havuz sisteminin yürürlükten kaldırılmasının düşünüldüğünün bir ihtarname ile kendilerine bildirildiği,

2970

- Tankes Ltd. Şti.’nin de Rekabet Kurumu nezdinde yapılan görüşmelere rağmen Sinyalizasyon firmasının yerine atandığının Siemens tarafından kendilerine tebliğ edildiği,

- Siemens’in İstanbul ilinde bayilik sözleşmesine aykırı olarak Ultra ile bayilik sözleşmesi akdettiği,

- Siemens tarafından havuz sisteminin hiç uygulanmadığı öne sürülse de savunma ekinde yer verilen fatura örneğinin bu uygulamanın hayata geçirildiğinin kanıtı olduğu,

- Bayilik süreci çerçevesinde, Siemens’in Sintek’ten TCK 3. Bölge ihalesine girmesi ve düşük fiyatla teklif vermesinin istendiği ancak Sintek bunu kabul etmediğinde ihaleyi yüksek kırımla Siemens’in kendisinin aldığı,

- Soruşturma Raporu’nda delil olarak yer alan bazı belgelerin (Soruşturma Raporu Ekleri 54, 50, 46, 44, 49, 50, 53) kabulünün mümkün olmadığı,

- Sintek’in kendi bölgesi dışında ihalelere katıldığı (KGM 9. Bölge Diyarbakır ihalesi.)

- Sivas ihalesinin taşeronluğu ise Trasin’in teklifinin cazip olması nedeniyle kabul edildiği,

- Ortana ve AMBER oluşumunun Siemens’in baskısı sonucu oluştuğu.

Değerlendirme:

- Savunmanın ileri sürdüğü bayilik sisteminin oluşturulma gerekçeleri kendi açısından haklı nedenlere dayanabilir. Ancak önemli olan gerçekleştirilen sistemin mevzuata uygun olup olmamasıdır.

- Yapılan soruşturmada üzerinde durulan konu tek bir teşebbüsün üretim faaliyetine son verip rakibinin bayisi olması değildir. Soruşturma konusu olayda beraberce oluşturulan bir sistem incelenmektedir. Siemens piyasadaki rakibi konumundaki çoğu üreticiye bayilik teklifinde bulunmuş ve bayilik sistemi Siemens ve bayilerin belirlediği (uzlaştığı) şartlar dahilinde teşekkül etmiştir. Sistemin temelinde yalnızca bayilik ağı kurmak değil, rakip olan üreticilerin bayi haline getirilmesi yatmaktadır. Bu durum birçok bayilik sisteminde görülmeyen (dönüşümlü bölge paylaşımı, havuz uygulaması, bölge dışı ihaleler için fiyat teklifi verilmesi vb.) bayilik koşulları ile çok rahatlıkla tespit edilebilir.

- Bu anlamda savunma tarafı tek bir üretici teşebbüsün rakibinin bayisi olmasını değil, çok sayıdaki üreticinin aynı çatı etrafında toplanmasını temin eden sistemin sorgulandığına dikkat etmelidir. Üstelik hiç bir bayi Siemens bayisi olmayı kabul etmeksizin üretimine son vermiş ve “pazarın dışına çıkmış” değildir. Üretim faaliyetine tüm bayilerin eş zamanlı olarak son vermesinin nedeni Soruşturmanın konusunu oluşturan Siemens bayilik sistemidir.

- 4054 sayılı Kanun açısından 7 rakip firmanın anlaşarak;

- sırayla ihaleleri kazanmaları,

- ya da ihaleye tek bir firmanın girerek diğerlerinin taşeron olması,

- veya fiyatları beraber belirlemeleri

gibi konularla, bir firmanın rakiplerini bayi yaparak 7 firma arasındaki rekabete son verme arasında bir fark bulunmamaktadır.

3030

- Sözleşme öncesinde yapılan toplantı tutanaklarında çok açık bir biçimde görüldüğü üzere Siemens ve bayilerin tamamının belirli konular üzerinde uzlaşmaya vardığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle teşebbüsler tek tek piyasadan çıkmaları sonrası Siemens’in bayisi olmamışlar tam tersine üzerinde birlikte uzlaşılan bir sistemin parçası olmayı kabul etmişlerdir. Bu durum bayilik sözleşmelerinin şeklen dikey anlaşma gibi görünseler dahi yapıldıkları anda yatay etkiler taşıyan bir anlaşma olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Daha önce de ifade edildiği üzere her hangi bir şekilde pazardan çıkmak isteyen ya da çıkan bir teşebbüs Siemens’in bayisi olmuş değildir. Siemens üretim yapan rakiplerinin çoğuna bayilik teklif etmiştir. Bir başka deyişle bayiler Siemens’in bayilik teklifini kabul ettikleri için üretim yani rakiplik konusuna son vermişlerdir.

- Bayilik sözleşmelerinde her bir bayiye bir bölge ayrılmış olduğu çok açıktır. Bununla birlikte bayilerin başkaca bölgeler için teklif vermesi, esasen söz konusu tekliflerin diğer bayiler ile danışıklı bir biçimde verilmesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal etmektedir. Bu durum Raporda yer verilen somut deliller ile çok açık bir biçimde ortaya konmuştur.

- Bayilerin 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri; hem imzalanan bayilik sözleşmeleri hem de ihalelerde yapmış oldukları eylemler nedeniyle iddia edilmektedir. Her ne kadar sistemin temelinde Siemens bulunsa dahi, oluşturulan sistemin kabulü ve devamı için bayilerin varlığı ve sistemin bayiler açısından getirdiği avantajlar da önemli bir unsurdur.

- Bu anlamda savunmanın iddia ettiği üzere bir bayinin Siemens karşısında piyasada etkin bir konumu olmamasına dayanarak sorumlu tutulmaması gerektiği veya 4054 sayılı Kanun ve ilgili Tebliğler uyarınca bildirim yükümlülüğüne tabi olmadığı argumanları kabul edilemez. Zira rekabet ihlali olduğu tespit edilen durum, 6 bayinin Siemens ile birlikte inşa ettikleri ve yürüttükleri bir anlaşma ve bu anlaşma çerçevesinde cereyan eden fiili davranışlardan oluşan Siemens bayilik sistemidir.

- Taraf iddia ettiği şekilde bir başka deyişle Siemens’in başkaca eylemleri yüzünden bayiliğe zorlanılmış dahi olsa, bunun çözümü yasaya aykırı bir oluşumun içerisinde yer almak değil, yasaların uygulanması için söz konusu eylemleri konuyla ilgili kuruluşlara bildirmekten geçmektedir.

- Sintek’in, soruşturma dosyasında tespit edildiği üzere yan tekliflerde bulunmadığına yönelik savunması ise, dosyada yer verilen deliller

karşısında dayanaksız kalmaktadır: Yerinde incelemeler esnasında elde edilen ve dosya ekinde yer verilen bir takım belgelerden de görüleceği üzere, SİNTEK almış olduğu Sivas (TRASİN’in bölgesi) ihalesinde TRASİN’i taşeron olarak kullanmıştır. TKS’de yapılan yerinde inceleme esnasında elde edilen belgeler de bu durumu teyid eder niteliktedir. Bu belgeler, Ankara Büyükşehir Belediyesi’nin bir ihalesine ait olan ve SFA, EMT ile SİNTEK’e ait teklifler ve EMT ile SİNTEK’e ait olan imzalı-mühürlü teklif zarflarıdır.

- Yine, diğer bayilere ait ve Ankara Büyükşehir Belediyesi’ne hitaben EMT ve SİNTEK tarafından hazırlanan imzalı ve şirket kaşeli zarfların TKS’de bulunması, bayilerin ihale öncesinde veya ihale aşamalarında birbirleri ile rekabeti bozacak şekilde bir koordinasyon içerisinde bulunduklarının çok açık bir göstergesidir. Yerinde incelemelerde elde edilen diğer bayilere ait zarf ve mühürler, diğer bayilerin tekliflerinin bölge bayisi tarafından her ihtimale karşı hazırlanmış olabileceğini akla getirmektedir. Yerinde incelemeler esnasında bayilerin, bölge paylaşımı olsun veya olmasın, bu şekilde, ihalelerde birbirleri ile bir koordinasyon içinde bulunduklarına yönelik elde edilen başka belgeler de bulunmaktadır.

3090

- Sintek’in havuz sisteminin uygulandığına ilişkin ifadesi ve bunu destekler nitelikte sunduğu delil ise, Rapor’daki tespitler ile aynı doğrultuda olduğundan, bu iddianın cevaplanmasına gerek görülmemiştir.

- Sintek’in Siemens’in hakim durumda olduğu ve bu durumunu bayilere ilişkin çeşitli eylemleri ile kötüye kullandığına ilişkin iddialarının ise, yine Siemens’in ve bayilerin 4. madde kapsamındaki eylemlerinin soruşturma konusu olduğu ve Soruşturma Heyeti tarafından 6. maddeye ilişkin herhangi bir tespit yapılmadığı dikkate alındığında cevaplandırılmasına gerek görülmemiştir.

- Rapor’da ve bu Karar’da bayiler ve Ultra arasındaki sözleşme için bayilere bir suç isnat edilmediği ve ceza talebinde bulunulmadığı için bu konuda yapılan savunmaya cevap verilmesine gerek görülmemiştir.

H.4.3. TKS’nin Savunmaları ve Değerlendirme

Savunmalar:

TKS’nin yaptığı savunmalarda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:

- Siemens’in teknolojik üstünlüğü nedeniyle Siemens ile TKS arasında bir rakiplik ilişkisi bulunmadığı,

- Bayilik sözleşmesi öncesinde TKS üretim faaliyetlerine son verdiği, bu nedenle bayilik sözleşmelerinin Dikey Tebliği çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği,

- Bayilerin bayilik sözleşmesi sonrasında da birbirleri ile rekabet ettikleri,

3120

- Soruşturma Raporu’nda yer alan sözleşme öncesi tutanakların bayilik sözleşmeleri ile hükümsüz hale geldiği,

- İlgili pazarda pek çok büyük firmanın bulunduğu, son yıllarda piyasaya yeni firmaların katıldığı,

- TKS’nin diğer bayiler ile bir iletişiminin ve danışıklı teklif verme gibi bir durumun söz konusu olmadığı, böyle bir iletişim olsa dahi sistem dışındaki rakip firmaların durumlarının göz ardı edildiği,

3130

- 6.9.2001 tarihli tutanağın sözleşme öncesinde imzalandığı, bu nedenle sözleşme ile hükümsüz hale geldiği,

- TKS’ye ait AMBER hisselerinin satışa çıkarıldığı,

- TKS’nin sinyalizasyon işi dışında da faaliyetleri bulunduğu,

Değerlendirme:

- Savunmanın cevaplandırılmasına geçmeden önce bazı konuların tekrar hatırlatılmasında gerek görülmüştür. Soruşturma 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yürütülmektedir. Söz konusu madde metninde aynen; “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır” ifadeleri yer almaktadır.

- Mevcut soruşturma bakımından yukarıda yer verilen madde metnindeki altı çizili sözcüklerin anlamlarına özellikle dikkat edilmelidir. Hatırlanması gereken bir diğer konu 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesinin pazarın büyüklüğü ile doğrudan bir ilişkisinin bulunmadığıdır.

- TKS’nin bayilik sözleşmeleri öncesinde çok sayıda ihalede rakip olarak Siemens veya bayilerine karşı teklif verdiği dosyada yer alan ihale bilgilerinde yer almaktadır. Siemens ve bayilerinin rakip olarak nitelendirilmesinde ise temel olarak bayilik sisteminde yer alan teşebbüslerin üretici olma özellikleri yatmaktadır.

3160

- 4054 sayılı Kanun açısından 7 rakip firmanın anlaşarak;

- sırayla ihaleleri kazanmaları,

- ya da ihaleye tek bir firmanın girerek diğerlerinin taşeron olması,

- veya fiyatları beraber belirlemeleri

gibi konularla, bir firmanın rakiplerini bayi yaparak 7 firma arasındaki rekabete son verme arasında bir fark bulunmamaktadır.

- Sözleşme imzalanması öncesine ait toplantı tutanaklarında çok açık bir biçimde görüldüğü üzere Siemens ve bayilerin tamamının belirli konular üzerinde uzlaşmaya vardığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle teşebbüsler tek tek piyasadan çıkmaları sonrası Siemens’in bayisi olmamışlar tam tersine üzerinde birlikte uzlaşılan bir sistemin parçası olmayı kabul etmişlerdir.

- Dolayısı ile konu tek bir teşebbüsün üretim faaliyetine son verip rakibinin bayisi olması değildir. Ortada beraberce oluşturulan bir sistem bulunmaktadır. Siemens piyasadaki rakibi konumundaki çoğu üreticiye bayilik teklifinde bulunmuş ve bayilik sistemi Siemens ve bayilerin belirlediği ve uzlaştığı şartlar dahilinde teşekkül etmiştir. Sistemin temelinde yalnızca bayilik ağı kurmak değil, rakip olan üreticilerin bayi haline getirilmesi yatmaktadır. Bu durum birçok bayilik sisteminde görülmeyen (dönüşümlü bölge paylaşımı, havuz uygulaması, bölge dışı ihaleler için fiyat teklifi verilmesi vb. ) bayilik koşulları ile çok rahatlıkla tespit edilebilir.

- Bu anlamda tek bir üretici teşebbüsün rakibinin bayisi olmasını değil, çok sayıdaki üreticinin aynı çatı etrafında toplanmasını temin eden sistemin sorgulandığına dikkat edilmelidir. Üstelik hiç bir bayi Siemens bayisi olmayı kabul etmeksizin üretimine son vermiş ve savunma tarafının ifade ettiği gibi “pazarın dışına çıkmış” değildir. Üretim faaliyetine tüm bayilerin eş zamanlı olarak son vermesinin nedeni Soruşturmanın konusunu oluşturan Siemens bayilik sistemidir.

- Soruşturma dosyasında Siemens ve bayilerin üretim faaliyetinde bulunmaları sebebiyle rakip olarak adlandırıldıkları çok açıktır. Bu çerçevede üretim faaliyetinde bulunmaksızın ihalelere katılan ve söz konusu ürünleri yine belirli sayıdaki üretici teşebbüsten temin eden teşebbüsleri de hesaba katarak piyasada çok sayıda teşebbüs bulunduğunu ifade etmek doğru bir yaklaşım değildir. Bu anlamda Rapor’da Siemens’in ve bayilerin rakipleri olmaları sebebiyle yer alan firmaların isimleri de bizzat Siemens ve bayiler tarafından bildirilmiştir. Bunun dışında Siemens’in (savunmanın ileri sürdüğü gibi) çok sayıda teşebbüs dururken yalnızca üretim yapabilen firmalara bayilik teklif ettiğinin gözden kaçırılmaması gerekmektedir.

- Savunmanın önemle üzerinde durduğu bir diğer konu bayilerin üretim faaliyetine son vermiş olmalarının “Siemens ve bayilerin“ rakip olmaları hususunu değiştirmesi hakkındadır.

- Bu anlamda savunmanın gözden kaçırdığı çok önemli bir kaç konuyu hatırlamakta fayda bulunmaktadır:

- Siemens ve bayileri piyasada üretim yapan az sayıdaki

firmalardandır.

- Bayilik teklifi Siemens tarafından bayilere iletilmiştir.

- Siemens yalnızca teklifini kabul eden bayilere değil, bayilik

sisteminin dışında kalan ve üretim yapan diğer az sayıdaki

teşebbüse de bayilik teklif etmiştir.

- Dolayısı ile bayiler yaratılan sistemin kendilerine sağlayacağı avantajlar dolayısı ile üretim faaliyetlerine son vermişlerdir. Sistemin bayilere ve Siemens’e sağladığı avantaj ise rekabetin olabildiğince sona erdirilmesidir.

- Savunma tarafı bayilerin üretim faaliyetlerini neden bırakmış olabileceklerini önemsemeyerek oluşturulan sistemi göz ardı etmektedir.

- Siemens her hangi bir şekilde pazardan çıkmak isteyen ya da çıkan bir teşebbüse bayilik teklif etmemiştir. Siemens üretim yapan rakiplerinin çoğuna bayilik teklif etmiştir. Bir başka deyişle bayiler Siemens’in bayilik teklifini kabul ettikleri için üretim yani rakiplik konusuna son vermişlerdir.

- Bayilik sözleşmelerinin tüm bunların dışında dahi Grup Muafiyet Tebliğlerine neden aykırı olduğu Kararda açık bir biçimde yer aldığından konuya burada tekrar değinilmeyecektir.

- Bayilik sözleşmeleri sonrasında bayiler arasındaki rekabetin devam ettiğine ilişkin ifadelere savunmada yer verilmiştir. Böyle bir iddiayı ortaya atan savunmanın, aynı zamanda TKS’nin bölgesi içinde başka bir bayinin kazandığı ihale veya TKS’nin diğer bölgelerde kazandığı ihale bilgileri ile de bu durumu teyit etmesi gerekmektedir. Ancak bu tarz örneklerin bulunmadığı, diğer bayilerin bölge dışı ihalelere yalnızca bölge bayisine yardımcı olmak için katıldığı düşünüldüğünde savunma tarafının bütün iddiaları dayanaksız kalmaktadır.

- Soruşturma Heyeti, savunma tarafının üretim araçları ve alım taahhütleri gibi hükümlerin sözleşmede yer almasının tarafların menfaatlerinin güvence altına alınması ile ilgili olduğu konusundaki ifadeleri ile tamamen hemfikirdir.

- Soruşturma dosyasında da ortaya konulduğu üzere, sistem birlikte inşa edilmiş ve taraflar aralarındaki rekabetin ortadan kaldırılması karşılığında bazı menfaatler elde etmişlerdir. Bayilerin üretim araçlarını devretmeleri ve rekabet yasağı karşılığında; hem münhasır bayiliğe hem de Siemens tarafından yapılan ödemelere hak kazandıkları anlaşılmaktadır. Ancak bayilerin bunların karşılığında yıllık olarak Siemens’e belirli bir alım taahhüdünde bulundukları ve teminat verdikleri görülmektedir. Siemens ve bayilerin aynı sistemin içerisinde yer almasının en büyük avantajı ise rekabetin olabildiğince ortadan kaldırılmış olmasıdır.

- Savunma tarafı bayilik sözleşmeleri öncesinde imzalanan tutanakların hükümsüz hale geldiğini ifade etmektedir. Söz konusu tutanaklar esasen oluşturulması düşünülen sistem ve sistemin amacının ortaya konulması ve anlaşılabilmesi bakımından çok çarpıcıdır. Önemli olan husus taraflar arasında imza edilen (tutanak, bayilik sözleşmesi vb.) belgelerin hangi ad altında sınıflandırıldığı değil söz konusu belgelerin nitelikleridir. Söz

konusu tutanaklar süreli belgeler olmayıp, tarafların hangi konularda uzlaştıklarını ortaya koymaktadır. Söz konusu tutanaklarda yer alan taraf iradeleri bayilik sözleşmelerine de yansımıştır.

- Savunma tarafı bayi fiyatı ve liste fiyatının tavsiye edilen fiyat olduğu bunun da Tebliğ’e uygun olduğunu belirtmektedir. Bu noktada savunma ayrıca aralarında önemli farklar bulunan söz konusu fiyatların hangisinin hangi hallerde tavsiye edildiğini, neden birden fazla fiyatın tavsiye edildiği gibi konulara da mutlaka bir açıklama getirmelidir. Bununla birlikte tavsiye fiyatı ifadeleri dışında sözleşmede yer alan fiyat ile ilgili diğer hükümlerin varlığı da mutlaka açıklanmalıdır.

- Savunma tarafı firmanın diğer firmalar ile iletişimde bulunmadığını ifade etmektedir. Hatırlanacağı üzere TKS’de yapılan yerinde incelemeler esnasında diğer bayilerden EMT ve SİNTEK’e ait imzalı ve şirket kaşeli zarflar bulunmuştur. Bunun dışında yine TKS ile ilgili (e-mail, ihale teklifleri vb.) çok sayıdaki somut delillerin varlığı da ortadadır. Kararda, bahsedilen somut deliller değerlendirilerek sonuca ulaşılmıştır.

- Hatırlanacağı üzere metnin önceki bölümlerinde Kanun’un 4. maddesine değinilerek konunun çerçevesi çizilmeye çalışılmıştır. Bu anlamda ihalelere başka firmaların girmiş olması hiç bir şekilde Siemens ve bayileri tarafından gerçekleştirilen rekabet ihlallerinin niteliğini değiştirmemektedir.

- Soruşturma Raporu’nda bayiler ve Ultra arasındaki sözleşme için bayilere bir suç isnat edilmediği ve ceza talebinde bulunulmadığı için bu konuda yapılan savunmaya cevap verilmesine gerek görülmemiştir.

- Savunmada sadece AMBER nezdindeki hisselerin satışa çıkartıldığı ifadelerine yer verilmiştir. Önemli olan söz konusu hisselerin ilgili ekonomik bütünlük dışına mutlaka devredilmiş olması ve bunun da belgelerle tevsikidir. Bu anlamda “satışa çıkarılma” ifadeleri, bağlantının tamamen ortadan kaldırıldığının ispatı bakımından yeterli değildir. Konu mutlaka delilleri ile birlikte net bir şekilde kanıtlanmalıdır.

- Soruşturma Raporu’nda yer verilen çok sayıda uygulamanın KİK’e uygun olup olmadığı konusu Kamu İhale Kurumu’nca karara bağlanabilecek bir husustur.

- Kamu ihalelerinde rekabetin ortadan kaldırılabilmesinin söz konusu olmadığı ifadeleri bizatihi Kamu İhale Kanun’un çok açık hükümleri ile çelişmektedir. Söz konusu Kanun’da ihalelere fesat karıştırmak gibi rekabet karşıtı eylemlerin yasak olduğu ve cezai müeyyide uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Hatta söz konusu Kanun incelendiğinde ihalelerde rekabetin tesisinin ne denli önemli olduğu açıkça görülebilecektir.

- Savunmada ayrıca çoğunlukla tercih edilen üç teklif usulü ihalelerinde davetin kamudan geldiği belirtilmektedir. Bilindiği gibi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda üç tip ihale yöntemi bulunmaktadır: Açık ihaleler, belirli istekliler arasındaki ihaleler ve pazarlık usulü. Görüldüğü üzere savunma

tarafının ifade ettiği bir ihale yöntemi Kanun’da yer almamaktadır. Kanun’da esas olan herkesin katılımına açık olan açık ihale yöntemidir. Ancak belirli koşulların varlığı halinde diğer ihale usulleri uygulanabilir. Bu durumda savunmanın hangi ihalelerin hangi yöntem ile yapılmış olduğunu tarafımıza ayrıca bildirmesi gerekmektedir.

- Açık ihaleler herkesin katılabileceği ve katılımcı sayısı konusunda hiçbir sınırlamanın bulunmadığı ihale yöntemidir. Belirli istekliler arasındaki ihalelerde ise İhaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir. Pazarlık usulü ise çok daha istisnai olup, çoğu zaman teklif veren sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir. Madde metnine dikkat edilirse davet sayısı değil teklif sayısının en az 3 olması öngörülmüştür. Dolayısı ile savunma tarafının argümanlarının Kanun ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

- Dosyada yer alan ihaleler ile ilgili iddiaların ise hiçbirisi soyut ve dayanaksız değil tam tersine iddiaların tamamı belgelerle ortaya konan gerçeklere dayanmaktadır.

H.4.4 Trasin’in Savunmaları ve Değerlendirme

Savunmalar:

3340

Trasin’in yaptığı savunmalarda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:

- Ekonomideki dalgalanmalarla beraber ufak sermayeli üreticilerin batma riskiyle her an karşı karşıya oldukları, Trasin’in piyasada varolma kaygısı ile bayilik sözleşmesini imzaladığı,

- Müşteriler kamu kurumları olduğu için bölgelere ayrılmadaki amacın akılcı ve ekonomik fayda sağlamak olduğu, zira ihale takip prosedürü açısından ihalelere fonksiyonel olarak maksimum katılımı sağlamanın ancak bu şekilde mümkün olduğu,

- Bölge dışı teklif vermenin yasaklanmadığı,

- Siemens’in somut olayda bazı ihalelerin bayiler tarafından kazanılma ihtimalini artırmak için özel fiyat indirimleri uygulayabildiği,

- Siemens’in neden sadece üretici firmalara teklif götürdüğünün Trasin’in ilgisi dışında olduğu ve Trasin’i bağlamadığı,

- Yeni kurulucak bir bayilik sisteminde bayi adaylarının sahip olacakları hak ve mükellefiyetleri öğrenmenin ticari teamüllere uygun olduğu, buna ilişkin toplantı yapmanın hukuka aykırı olmadığı, bu toplantılara katılıp da Siemens bayisi olmayan firmaların da (Buharalılar) bulunduğu, bunların dışında SFA ve EMT gibi üretim yapmayan firmaların da yer aldığı,

- Bölge tahsisinin Trasin’in ekonomik çıkarlarına uygun olduğu, bayilik öncesinde de Trasin tüm ihalelere katılmak gibi bir politika izlemediği, kaldı ki diğer bölgelerde satış yapmanın da yasaklanmadığı.

Değerlendirme:

- Savunmanın ileri sürdüğü bayilik sisteminin oluşturulma gerekçeleri kendi açısından haklı nedenlere dayanabilir. Ancak önemli olan gerçekleştirilen sistemin mevzuata uygun olup olmamasıdır.

- Soruşturma dosyasında üzerinde durulan konu tek bir teşebbüsün üretim faaliyetine son verip rakibinin bayisi olması değildir. Raporda beraberce oluşturulan bir sistem incelenmektedir. Siemens piyasadaki rakibi konumundaki çoğu üreticiye bayilik teklifinde bulunmuş ve bayilik sistemi Siemens ve bayilerin belirlediği (uzlaştığı) şartlar dahilinde teşekkül etmiştir. Sistemin temelinde yalnızca bayilik ağı kurmak değil, rakip olan üreticilerin bayi haline getirilmesi yatmaktadır. Bu durum birçok bayilik sisteminde görülmeyen (dönüşümlü bölge paylaşımı, havuz uygulaması, bölge dışı ihaleler için fiyat teklifi verilmesi vb.) bayilik koşulları ile çok rahatlıkla tespit edilebilir.

- Bu anlamda savunma tarafı tek bir üretici teşebbüsün rakibinin bayisi olmasını değil, çok sayıdaki üreticinin aynı çatı etrafında toplanmasını temin eden sistemin sorgulandığına dikkat etmelidir. Üstelik hiç bir bayi Siemens bayisi olmayı kabul etmeksizin üretimine son vermiş ve “pazarın dışına çıkmış” değildir. Üretim faaliyetine tüm bayilerin eş zamanlı olarak son vermesinin nedeni Soruşturmanın konusu oluşturan Siemens bayilik sistemidir.

- Soruşturma Raporu’nda hakim durum ve pasif satışlar ile ile ilgili bir iddia bulunmadığı için bu konuda yapılan savunmalara cevap verilmesine gerek görülmemiştir.

- Savunma tarafı bayilerin üretim faaliyetlerini neden bırakmış olabileceklerini önemsemeyerek oluşturulan sistemi göz ardı etmektedir.

- Daha önce de ifade edildiği üzere her hangi bir şekilde pazardan çıkmak isteyen ya da çıkan bir teşebbüs Siemens’in bayisi olmuş değildir. Siemens üretim yapan rakiplerinin çoğuna bayilik teklif etmiştir. Bir başka deyişle bayiler Siemens’in bayilik teklifini kabul ettikleri için üretim yani rakiplik konusuna son vermişlerdir.

- 4054 sayılı Kanun açısından 7 rakip firmanın anlaşarak sırayla ihaleleri kazanmaları, ya da ihaleye tek bir firmanın girerek diğerlerinin taşeron olması, fiyatları beraber belirlemeleri gibi konularla bir firmanın rakiplerini bayi yaparak 7 firma arasındaki rekabet son verme arasında bir fark bulunmamaktadır.

- Sözleşme öncesinde yapılan toplantı tutanaklarında çok açık bir biçimde görüldüğü üzere, Siemens ve bayilerin tamamının belirli konular üzerinde

uzlaşmaya vardığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle teşebbüsler tek tek piyasadan çıkmaları sonrası Siemens’in bayisi olmamışlar tam tersine üzerinde birlikte uzlaşılan bir sistemin parçası olmayı kabul etmişlerdir. Bu durum bayilik sözleşmelerinin şeklen dikey anlaşma gibi görünseler dahi yapıldıkları anda yatay bir anlaşma olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

- Firmaların uygulamalarının KİK’e uygun olup olmadığının kararı Kamu İhale Kurumu’na aittir. Soruşturma açısından önemli olan firmaların uygulamalarının tamamen kendi insiyatifleri ile gerçekleştirmiş olmalarıdır. Bu durumda eylemlerinin niteliği aynı zamanda 4054 sayılı Kanun açısında da incelenmektedir.

- Bayilik sözleşmelerinde her bir bayiye bir bölge ayrılmış olduğu çok açıktır. Bununla birlikte bayilerin başkaca bölgeler için teklif vermesi, esasen söz konusu tekliflerin diğer bayiler ile danışıklı bir biçimde verilmesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal etmektedir. Bu durum Soruşturma dosyasında yer alan somut deliller ile çok açık bir biçimde ortaya konmuştur.

- Yatay yoğunlaşmaların hakim durum kavramı çerçevesinde değerlendirilmesinde dikkate alınan önemli kriterlerin Soruşturma Raporu’nda irdelenmediği konusuna ise Soruşturma Raporu’nda hakim durum ile ilgili iddialar ve inceleme bulunmaması nedeniyle cevap verilmesine gerek görülmemiştir.

- Bayilerin 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri; hem imzalanan bayilik sözleşmeleri hem de ihalelerde yapmış oldukları eylemler nedeniyle iddia edilmektedir. Her ne kadar sistemin temelinde Siemens bulunsa dahi, oluşturulan sistemin kabulü ve devamı için sistemin bayiler açısından getirdiği avantajlarda önemli bir unsurdur. Bu anlamda bayilerin sorumluluğu yadsınamaz.

H.4.5. SFA’nın Savunmaları ve Değerlendirme

Savunmalar:

3450

SFA’nın yaptığı savunmalarda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:

- Bayilik sistemi ve sözleşme hükümlerinin Siemens tarafından oluşturulduğu, rekabet yasağının da bu şekilde oluşturulduğu, bu nedenle bu hüküm nedeniyle bir ihlal olduğu tespit edilirse, SFA’nın sorumluluğunun bulunmayacağı,

- Her bayinin kendi bölgesi dışında da ihalelere katılabildiği, kamu ihalelerinde rekabetin ortadan kaldırılabilmesinin KİK dikkate alındığında mümkün olmadığı,

- SFA açısından söz konusu sözleşmenin Dikey Tebliği’ne uygun olduğu,

- Ortana ile 6.3.2003 tarihinde sözleşme imzalandığı, ancak bugüne kadar Ortana ile bir ticari faaliyette bulunulmadığı.

Değerlendirme:

- Savunmada ifade edildiği şekilde Siemens bayilik sistemindeki rekabete aykırılıklara ilişkin tüm sorumluluğun Siemens üzerinde olduğunun kabulü, soruşturma kapsamında elde edilen belgeler, bilgiler ve yapılan değerlendirmeler düşünüldüğünde mümkün değildir. Zira, bu sistem ile daha önce rekabet halinde olan teşebbüsler arasında rekabetin ortadan kalktığı, her bayinin kendisine tahsis edilen bölgede bu rakiplerin yaratabileceği rekabet tehdidinden tamamıyla korunmuş olduğu, bayilerin belgelerle desteklendiği üzere çeşitli ihalelerde koordineli davranışlar içinde olduğu, yaratılmış olan havuz sistemi dahilinde, normal bir bayilik sistemindeki prim sistemlerinde görülmedik bir şekilde karlarını paylaşmayı amaçladıkları göz önüne alındığında, bayilerin de Siemens’in yanı sıra sorumlu olduğu açıktır. Soruşturma Raporu’nun ilgili bölümlerinde yer verilen ve Siemens ile bayiler arası akdedilmiş olan çeşitli protokol metinleri de, bayilerin bu sistemin oluşturulmasındaki amaçlarını ve katkılarını açıkça ortaya koymaktadır.

- Her ne kadar devlet ihalelerinde rekabete aykırı davranışlarda bulunulamayacağı SFA tarafından iddia edilse de, ihalelerde rekabeti ortadan kaldırmaya yönelik koordineli davranışlara ve bu davranışları gösteren iletişime ilişkin belgeler ve ihale sonuçları, bu durumun aksini göstermektedir.

3490

- Sözleşmede, özellikle de rekabet yasağını düzenleyen hükümler gibi, bir tarafın menfaatini korumaya yönelik düzenlemeler olması, bu sözleşme ile kurulan sistem kapsamında gerçekleştirilen ihlallere ilişkin diğer tarafların sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Kaldı ki, Soruşturma Raporu’nda bu hükmün, Siemens tarafından bayilerin potansiyel rekabetini engellemek amacını taşıdığı ifade edilmektedir.

- Fiyatlara ilişkin bayilerin serbest olduğu savunmasına gelince, yine Soruşturma dosyasında yer verilen belgelerdeki ifadelerden bayilerin fiyatlar konusunda aralarında müzakerelerde bulundukları, bunun yanı sıra Siemens’inde birçok konuda ve özellikle fiyatlar ve kar paylaşımı ile ilgili olarak merkezi yönlendirmede bulunduğu anlaşılmakta, fiyatların her bayi tarafından bağımsız olarak belirlendiğini iddia etmek mümkün görünmemektedir. Bayinin Siemens’e danışarak ihalelerde fiyat vermesini düzenleyen anlaşmanın 2.3. maddesinin de, bu serbestiyi ortadan kaldırıcı nitelikte olduğu açıktır.

H.4.6. EMT’nin Savunmaları ve Değerlendirme

Savunmalar:

EMT’nin yaptığı savunmalarda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:

- Siemens firması ile bayilerin en azından ticari olarak rakip oldukları,

- Esasen Siemens’in hakim durumunu kötüye kullanıcı bir biçimde diğer firmaları bayi olmaya zorladığı, üretim araçlarının devralınmasının Kanuna aykırı olduğu ve iade edilmesi gerektiği,

- Tankes isimli firmanın bayilik sistemine dahil edilmesinin Siemens’in suçta ısrar etmesi anlamına geldiği,

- Firmanın mühendislik firması olduğu bu bağlamda üretici anlamında bir rakipliğin söz konusu olmadığı,

- İhalelere teklif verilmeden önce Siemens’ten onay alındığı, Siemens’in bir çok konuda belirleyici olduğu,

- Siemens tarafından ödenen 125.000 Euro’nun üretim araçlarının karşılığı değil, bayilerin iş yapamayacağı endişesi ile hayatta kalma amacı ile verilmiş olduğu,

- Firmanın kaşesinin kendi bilgileri dışında diğer bayilerce kullanıldığı, bunun kamu davasını gerektirdiği.

Değerlendirme:

- Firmanın kendisinin rakiplik ilişkisinde olmadığı yönündeki ifadelerine katılmak mümkün görünmemektedir. Bu durum hem ihale bilgileri ile hem de tarafın üretim araçlarının kendilerine teslim edilmesi veya zararın tazmin edilmesi ifadeleri ile çelişmektedir. Bununla birlikte savunma tarafı üretim araçlarının kendisine iadesi için tedbir talep etmiştir.

- Bayilere ödenen 125.000 Euro’nun, üretim araçlarının satışı ya da bire bir karşılığı (değeri) olarak ödendiği değil, tam aksine söz konusu bedelin “üretim faaliyetini bırakıp” Siemens bayisi, başka bir deyişle Siemens ile rekabetten vazgeçmenin karşılığında ödenmiş bir bedel olduğu düşünülmektedir.

- EMT’nin açıklamalarında yer verdiği kendisi dışında kendisi adına fiyat tekliflerinin hazırlandığı konusu özellikle bu eylemde bulunan kişilerin dikkate alması gereken çok ciddi bir iddiadır. Ancak tarafın mutlaka kendi bölgesi dışında yer alan çok sayıdaki bölge için teklif vermesi ve bunların hiçbirini kazanamaması üstelik söz konusu ihaleleri de çoğunlukla bölge bayisinin kazanması konusuna da ayrıca açıklamalar getirmesi gerekmektedir. Bunun tam tersi EMT’nin kendi bölgesi için de geçerlidir.

H.4.7. Sinyalizasyon’un Savunmaları ve Değerlendirme

Savunmalar:

Sinyalizasyon’un yaptığı savunmalarda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:

- Bayilikten ayrıldıktan sonra gerçek bir rekabet oluştuğu, Sinyalizasyon’un ihalelerin %60’ını aldığı,

- Siemens’in suçu üzerinden atmak için Sintek ve EMT’yi hemzemin konusunda yüzüstü bıraktığı,

- Siemens’in bayilerine savunmalarında değinecekleri hususları belirttiği,

- Siemens’in ileri teknolojinin paylaşımı diye arkasına saklandığı şeyin tamamen gerçek dışı ve rekabeti yanıltıcı olduğu, Sinyalizasyon’un TCK 7. Bölgede 8 adet kavşağa Yeşil Dalga Sistemini kurduğu ve başarılı bir çalışma sergilediği,

- Ekonomik krizden dolayı Siemens’in bayilik teklifinin kabul edildiği,

- Oluşumun tüm sorumlusunun Siemens olduğu,

3580

- Siemens’in baskısı sonucu Ortana ile de bayilik sözleşmesi imzalandığı.

Değerlendirme:

- Sinyalizasyon’un savunmasınada yer alan hususlar Kararda yer alan iddiaları destekler nitelikte olduğundan ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

H.4.8. Ultra’nın Savunmaları ve Değerlendirme

3590

Savunmalar:

Ultra’nın yaptığı savunmalarda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:

- Ultra ile Siemens’in bayileri arasında imzalı ve uygulamaya koyulmuş bir entegratörlük ya da bayilik sözleşmesi bulunmadığı, Rapordaki (bölüm 5.4.) delillerin Ultra’nın sisteme dahil edildiğini ispatlamdığı, bu belgelerin ancak firmalar arasında yapılan görüşmelerin belgeleri olarak değerlendirilebileceği, bu görüşmelerin ise bir anlaşma ile neticelenmediği,

3600

- Yalnızca Siemens ile İstanbul için bir entegratörlük anlaşması imzalandığı, ancak bu anlaşmanın da hayata geçirilemeden karşılıklı rıza ile iptal edildiği, bu anlaşmanın da dikey bir anlaşma niteliğinde olduğu.

Değerlendirme:

- Savunmalara ilişkin ilk olarak belirtilmesi gereken husus, Soruşturma Raporu’nda, Ultra ile bayiler arasında varolduğu iddia edilen anlaşmaların, Ultra ile Siemens arasında imzalanmış olan Entegratörlük Anlaşması’nın bir uzantısı olarak kabul edildiği ve ayrı bir ihlal olarak görülmediği, bu nedenle de bu anlaşmalara ilişkin ayrı bir ceza öngörülmediğidir. Dolayısıyla, bu anlaşmalara ilişkin ceza uygulanmamasına yönelik ilk talep, her ne kadar farklı gerekçelerle olsa da, zaten Rapor’un bu konuda vardığı sonuçla aynı doğrultudadır.

- Diğer bir iddia olan, Entegratörlük Anlaşması’nın dikey nitelikte bir anlaşma olduğunun kabulü ise mümkün değildir. Anlaşma’nın neden yatay nitelikte ve işbirliği doğurucu bir anlaşma olduğu Kararın ilgili bölümünde incelenmiştir. İhalelerde düşük fiyat vererek Siemens bayilik sistemine rekabet tehdidi yaratan bir teşebbüsün sistem içine dahil edilmesinin hedeflendiği yazılı delillerle ortaya konulmuştur. Bununla beraber entegratörlük anlaşmasının hükümlerinin de, sıradan bir bayilik ilişkisinden daha ziyade, Ultra’nın bir nevi bayinin bayisi yapılması suretiyle, bayiler ile Ultra arasında koordineli davranışların yaratılmasına olanak sağlayan, özellikle de fiyat rekabetini ortadan kaldıran yatay bir ilişkiyi yansıttığı anlaşılmaktadır.

H.4.9. Ortana’nın Savunmaları ve Değerlendirme

Savunmalar:

Ortana’nın yaptığı savunmalarda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:

- Soruşturma konusu ürünlerin proje ürünleri olduğu, talep yaratma faaliyetlerine ihtiyaç duydukları ve bu nedenle trafik sinyalizasyonu alanında deneyim sahibi firmalarla çalışmanın uygun görüldüğü,

- Ortana’nın Siemens ile staratejik işbirliği içinde olmadığı ve Soruşturma Raporu’ndaki bu işbirliğine ilişkin değerlendirmenin yanlış ve subjektif olduğu,

- Siemens’in diğer birçok firma gibi Ortana’nın müşterisi olduğu, geçmişte Siemens ile yaptıkları sözleşmenin proje esaslı mal ve hizmet alım sözleşmesi olduğu, pazarda Siemens ile hiçbir bağlayıcı işbirliği sözleşmelerinin bulunmadığı,

- Dosyadaki ihlalleri görünce sözleşmelerin feshedildiği,

- Bayilik sisteminde sıfır ciro yapılmış olmasının Ortana ürünlerine ilişkin pazarın oluşmamış olduğunun bir kanıtı olduğu ve sözleşmelerin yürütülmesinin anlamsızlığını kanıtladığı,

- Bu çerçevede 22.10.2004 tarihi itibarıyla Ortana tarafından tek taraflı fesih yoluna gidilerek bayilik sisteminin yürürlükten kaldırıldığı,

- 16.2.2004 tarihinde de Sinyalizasyon ile karşılıklı olarak fesih protokolü yapıldığı,

- Soruşturma dosyasında Ortana tarafından fiyatların belirlendiğinin iddia edildiği ancak bayilik sözleşmesinin 2.3. maddesinde yer alan hükmün “satış fiyatını tavsiye” niteliğinde bir hüküm olduğu, ilgili madde hükmüyle bayilere sadece belirli durumlarda Ortana’ya danışma yükümlülüğü getirildiği, belirli durumlar ile de deneme, tanıtım v.b. örnek uygulamalara ilişkin esnekliğin amaçlandığı,

- Fiyat tespiti olmadığı, çünkü; ürünlerin her ihalede farklı nitelikler arz ettiği, fiyatın teknolojik gelişmelere göre değişkenlik arz ettiği, bu nedenle sözleşmedeki bayi fiyat listeleri bayilerin pazar geliştirme faaliyetleri sırasında kullanmak zorunda oldukları gösterge niteliğindeki listeler olduğu, bu nedenle, bayilerin son durum fiyat listelerini sormak zorunda oldukları.

Değerlendirme:

- Yukarıda yer verilen savunmaya ilişkin olarak öncelikle belirtilmesi gereken husus, Siemens ile Ortana arasında stratejik bir işbirliği olduğuna ilişkin Soruşturma Raporu’nda yer verilen ifadenin, hiçbir surette, Ortana ile bayileri arasında akdedilmiş olan bayilik sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı bulunması ile ilgisi bulunmadığı, Soruşturma Heyeti’nin ihlale yönelik tespitlerinin tamamıyla sözleşmelerde yer alan ve Dikey Tebliğ’de izin verilen kısıtlamaları aşan fiyat ve rekabet yasağı ile ilgili hükümlere ve bunların yanı sıra rekabeti sınırlama amacı taşıyan bölge paylaşımı ve havuz uygulamasına yönelik düzenlemelere dayandığıdır. Bu düzenlemeler nedeniyle bayilik sözleşmeleri Dikey Tebliğ koruması dışına çıkmakta ve bildirime tabi hale gelmektedir.

- Bu nedenlerle, Ortana’nın rekabeti sınırlayıcı hükümler içeren ve Kuruma bildirilmeyen sözleşmeler nedeniyle Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince ve Kanun’un 10. maddesi gereğince bildirmesi gereken bayilik sözleşmeleri bildirmediği için 16. maddenin (c) bendi uyarınca cezalandırılmaları gerekmektedir.

- Savunmada ayrıca, Ortana’nın rekabeti kısıtlama niyeti olmadığı, olsaydı sözleşmelerin yürürlükte olduğu 16 ay boyunca bunun ortaya çıkacağı, oysa anlaşmanın hiç uygulanmamış olmasının bu niyetin olmadığını gösterdiği öne sürülmektedir.

- Ancak, bir dikey anlaşmanın özellikle de fiyatların belirlenmesi gibi açık ihlal niteliğinde olan ve etkilerine bakılmaksızın ihlal kabul edilen sınırlamalar nedeniyle, 4. maddeye aykırı bulunması, anlaşmanın taraflarının niyetlerinden veya anlaşmanın uygulanıp uygulanmamasından bağımsızdır.

- 4054 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri ve Dikey Tebliğ’den oluşan muafiyet rejimi, bu tip sınırlamalar içeren anlaşmaların Rekabet Kurumu’na bildirilmesini ve incelemeye tabi tutulmasını gerektirmektedir.

- Savunmada yer verilen diğer bir husus, bayi fiyatlarının tavsiye fiyatlar olduğu, bayinin fiyatları belirleme serbestisinin bulunduğu, dosyada bulunan aksi yöndeki tespitlerin ise dayanaksız olduğudur.

- Tebliğ’in 4. maddesi, alıcı teşebbüsün kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesine ilişkindir. Buna göre sağlayıcı tarafından alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi yasaktır. Sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla sağlayıcının, alıcının azami

satış fiyatını belirlemesi veya alıcıya satış fiyatını tavsiye etmesi ise

mümkündür. Ortana bayilik sözleşmesinin 10.2. maddesine göre

Ortana’nın bayilere verdiği fiyatların tavsiye fiyat niteliğinde olduğu

anlaşılmaktadır. Ancak bayinin 2.3. madde gereğince resmi ihalelerde

sözleşmenin 2 nolu ekinde belirtilen bayi fiyatı altında fiyat vermesi

gerektiği durumlarda Ortana’ya danışma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu

düzenlemenin, bayinin kendi fiyatlarını serbestçe belirleyebilmesi, özellikle

de fiyatları indirebilmesi önünde bir engel teşkil edeceği, Ek 2’de yer

verilen bayi fiyat listesinin fiiliyatta asgari fiyatlar olarak gerçekleşebileceği

anlaşılmaktadır.

- Dolayısıyla, “tavsiye fiyat”a ilişkin düzenlemenin fiiliyatta geçerli

olmayacağı, bu durumda da bayinin gerçek anlamda kendi fiyatlarını kendi

belirleme serbestisinin bulunmayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu

noktada, Ortana’nın, sözleşmede fiyatlara yönelik düzenlemelerin tavsiye

fiyat uygulamasını aşmadığı yönündeki savunmasının kabulü mümkün

değildir.

I. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

I.1. Siemens Bayilik Sistemi

Trafik sinyalizasyon piyasasının yapısına ilişkin olarak Raporda yer verilen bilgiler çerçevesinde, Siemens tarafından 2001 yılındaki rakipleri ile oluşturulan bayilik sisteminin ve bu piyasada Siemens ve bayiler tarafından gerçekleştirilen eylemlerin bu piyasada rekabeti bozucu etki ve sonuçlarının olduğu görülmektedir. Söz konusu piyasada temel alıcının kamu, üretici niteliğindeki satıcıların sayısının az ve alımların ihale yöntemi ile gerçekleştiği de göz önüne alındığında, böyle bir piyasada rakip teşebbüsler ile bir bayilik sisteminin oluşturulması, bayilik sisteminde bölge paylaşımına gidilerek her bayinin danışıklı teklif gerektiren ihaleler hariç diğer bölgelerdeki ihalelere girmemesi, bayilerin kendi aralarında ve bayilerle Siemens arasında ihalelerde özellikle rakiplerin de yer alması durumunda uygulanacak fiyat indirimlerine yönelik bir işbirliğinin bulunması, bahsedilen rekabeti bozucu hususlardan yalnızca birkaçıdır.

Bunların yanı sıra bayilerin üretim araçlarının kullanılamaz hale getirilmesi ve ayrıca Siemens ve bayileri arasında imzalanmış bulunan bayilik sözleşmesinde yer alan bayilik sona erdikten sonra devam edecek olan rekabet yasağının 3 yıl olması zaten az sayıda üreticinin bulunduğu bu piyasada, mevcut bayilerin tekrar üretici olması sonucunda oluşabilecek potansiyel rekabeti de engellemektedir.

Teşebbüsler arasındaki rekabetin genellikle pazar içinde değil, pazar için olduğu, alım-satımın ihaleler yolu ile gerçekleştiği böyle bir piyasada oluşturulan bayilik sistemi ile ihalelerde danışıklı tekliflerin verilmesi, bayilik sisteminin sürekli bir uygulaması haline gelmiş ve piyasadaki rekabet ortamının bozulmasına yol açmıştır.

Siemens’in yazılı savunmasında, bayilerin Siemens’in üretim faaliyetinde

bulunduğu alanlardan çekilmesi ile sözleşmelerin grup muafiyeti kapsamına girdiği ifadeleri yer almaktadır.

Bu noktada, söz konusu sözleşmelerin hem 2001 yılında yürürlükte olan 1997/3 sayılı Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği hem de 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında değerlendirilmesinin yapılması faydalı olacaktır.

Hem 1997/3 sayılı Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyet Tebliği’nin;

“Aynı malların veya kullanıcı tarafından nitelikleri, fiyatı ve kullanım

amaçları bakımından eş sayılan malların üreticilerinin bu mallar için

kendi aralarında tek taraflı olarak tek elden dağıtım anlaşmaları

yapmaları,”

şeklindeki 4. maddesinin (b) bendi ile, hem de 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin;

“Rakip teşebbüsler arasında yapılan dikey anlaşmalar, bu Tebliğ ile

tanınan muafiyetten yararlanamaz.”

şeklindeki 2. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde, bayilik ağı oluşturulmadan önce Siemens ile mevcut bayilerin birbirlerine rakip teşebbüsler oldukları göz önüne alındığında söz konusu bayilik sözleşmelerinin yapıldıkları anda grup muafiyeti tebliğlerinin sağladığı korumadan yararlanamayacağı çok açık bir biçimde anlaşılmaktadır.

Bir başka deyişle, esasen, oluşturulan bayilik yapısının ilgili ürün piyasasında değerlendirilmesi ile sözleşmelerin, yapıldığı anda, dikey değil yatay etkiler doğuran bir anlaşma niteliği taşıdığı görülmektedir.

Ayrıca, daha önce de belirtildiği gibi konu tek bir teşebbüsün üretim faaliyetine son verip rakibinin bayisi olması değildir. Ortada beraberce oluşturulan bir sistem bulunmaktadır. Siemens piyasadaki rakibi konumundaki çoğu üreticiye bayilik teklifinde bulunmuş ve bayilik sistemi Siemens ve bayilerin belirlediği (uzlaştığı) şartlar dahilinde teşekkül etmiştir. Sistemin de temelinde yalnızca bayilik ağı kurmak değil, rakip olan üreticilerin bayi haline getirilmesi yatmaktadır. Bu durum birçok bayilik sisteminde görülmeyen (dönüşümlü bölge paylaşımı, havuz uygulaması, bölge dışı ihaleler için fiyat teklifi verilmesi vb. ) bayilik koşulları ile çok rahatlıkla tespit edilebilir. Bu anlamda tek bir üretici teşebbüsün rakibinin bayisi olması değil, çok sayıdaki üreticinin (rakibin) aynı çatı etrafında toplanmasını temin eden sistem sorgulanmaktadır. Üstelik hiç bir bayi Siemens bayisi olmayı kabul etmeksizin üretimine son vermiş ve “pazarın dışına çıkmış” değildir. Üretim faaliyetine tüm bayilerin eş zamanlı olarak son vermesinin nedeni soruşturmanın konusunu oluşturan Siemens bayilik sistemidir.

Ayrıca sözleşmelerde yer alan 3 yıllık rekabet yasağı hükmü her halukarda anlaşmaları bildirilmesi gereken bir anlaşma niteliğine büründürmektedir. Bu

hüküm ancak soruşturma açılması ertesinde değiştirilmiştir.

Daha önceki bölümde yer verilen bilgi ve belgelerden açıkça görüldüğü üzere, bayilik sistemi 7 rakip teşebbüs arasında yapılan sözleşmeler ile meydana getirilmiştir. Sözleşmeler ile Siemens’in rakipleri Siemens’in bayileri haline gelmişlerdir. Söz konusu sistemin temel amacı rekabetin olabildiğince sınırlandırılması ile kazancın olabildiğince artırılmasıdır.

Bu noktada oluşturulan bayilik sisteminin neden herhangi bir piyasadaki bayilik sisteminin ötesinde bir işleve sahip olduğu konusuna öncelikle değinmekte fayda bulunmaktadır.

Siemens’e göre bayilik sisteminin temel amacı müşterilerin tüm Türkiye çapındaki alıcılar olması sebebiyle merkezden kontrolün zor olması ve alım usulünün ihaleler olması sebebiyle ihalelerin takibinin güçlüğüdür. Bu durum Siemens’in birinci yazılı savunmasında yer alan:

“… Müşteri ağı Türkiye geneline yayılmış Karayolları Bölgeleri ve

Belediyelerden oluştuğu için satış faaliyet giderleri buna bağlı olarak

çok yüksektir. Bu durum geçmiş yıllar boyunca yürütülen faaliyetlerin

ciro/kar oranları açısından karsız, hatta zararına gerçekleşmesi

sonucunu doğurmuştur. Bütün bu sebepler bayilik sistemine geçme

kararının oluşmasına neden olmuştur.…”

ifadeleri ile tekrarlanmaktadır.

Bilindiği gibi genel olarak bayilik sistemlerinin temel amaçlarından biri değişik coğrafi bölgelerdeki müşteriye yakın olmak ve bu anlamda ülke çapında kurulacak bir dağıtım sistemi ile müşterilere ulaşabilmek ve hizmeti en etkin bir biçimde müşterilere sunabilmektir. Siemens’te kendi bayilik sistemi için aynı gerekçeleri ileri sürmektedir. Ancak Siemens’in bayilik sistemi içerisinde dikkat çekici olan nokta bayilerin Türkiye’nin değişik bölgelerinde değil tamamının Ankara’da mukim olmalarıdır.

Siemens tarafından bayilik oluşumuna ilişkin olarak ileri sürülen ikinci temel gerekçe tüm Türkiye çapındaki ihalelerin takibinin zorluğudur. Bilindiği gibi kamu alımlarına ilişkin olarak düzenlenecek ihaleler resmi gazete yayınlanmakta ve internette de ayrıca duyurulmaktadır. Buna ek olarak ihaleler ile ilgili internet sitelerinin varlığı bilinmektedir. Bunun dışında bayilerin tamamının Ankara’da mukim oldukları düşünüldüğünde, bayilerin de Siemens’e benzer yollar ile ihalelerin varlığından haberdar oldukları anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle bayilik sisteminin ihalelerin takibine getirdiği hiçbir yenilik bulunmamaktadır.

Görüldüğü üzere Siemens’in bayilik sistemi için ileri sürdüğü en önemli argümanlar dayanaktan yoksundur. Ancak söylenenlerin dışında bayilik sisteminin aşağıda yer verilen hususları sağladığı ise kuşkusuzdur:

- Bayilik sistemi ile hem Siemens ile bayiler hem de bayilerin kendi

aralarındaki rekabet ortadan kaldırılmıştır.

- Bayilik sözleşmeleri tüm bayilere kendi bölgelerinde münhasır koruma

sağlamasına ve varılan mutabakat gereği bayilerin bölge dışındaki

ihalelere katılması yasak olmasına rağmen, bazı ihalelere bayilik

sözleşmelerine aykırı olarak bölgenin ait olduğu bayi dışında diğer bazı

bayilerin de iştirak etmesi ile ihalelerde danışıklı teklifler verilerek,

ihalenin sistem içerisinde kalması amaçlanmaktadır. Bir başka deyişle,

bayilik sistemi ile özellikle kamu alımlarında rekabetin olabildiğince

ortadan kaldırılması ve ihalelerin sistemde yer alan firmalar tarafından

rekabetçi olmayan fiyatlar ile kazanılması amacı güdülmüştür.

Dolayısı ile oluşturulan bayilik sisteminde;

- Siemens; tüm bayilerin malları kendisinden temin edeceği

düşünüldüğünde hem daha iyi fiyat hem de daha çok satış yapma ve

37

hem de rekabeti olabildiğince azaltma konusunda,

- Bayiler ise; kendilerine ayrılan bölgede Siemens’in ve diğer bayilerin

rekabetinden kurtularak hatta onlarında yardımı ile hem ihaleleri

kazanma hem de daha iyi fiyattan kazanma konusunda

rekabetin ortadan kaldırılmasından faydalanmak istemiştir.

Nitekim, daha önce yer verilen 24.10.2001 tarihli bayi toplantısına ait tutanağa göre toplantıda, fiyatların yükseldiği yönünde (sinyalizasyon ürünlerini bu teşebbülerden satın alarak kamu alımlarına katılan) müşteri şikayetleri olduğu konuşulmuştur.

Bu anlamda bayilik sistemi ile esasen amaçlananın;

- 8 firma arasındaki rekabeti sonlandırarak, kamu alımlarının sistemde

yer alan firmalar tarafından kazanılması için ortaklık tesis etmek,

- Rekabetin azalması sonrası ihaleleri yüksek tekliflerden kazanarak

elde edilen karı artırmak

olduğunu söylemek mümkündür.

Söz konusu amaçları gerçekleştirmek için; Türkiye belirli bölgelere ayrılarak, sistemde yer alan her firmaya bir bölge tahsis edilmiş ve ihaleleri sistem dışında yer alan firmaların almasını engellemek veya ihalede rekabet yaşandığı görüntüsü vermek veya düzenlemeleri bertaraf etmek amacıyla - merkezden yapılan planlama- ile danışıklı teklifler verilmiştir.

Siemens ve bayileri arasında yapılan sözleşmeler ve bir bütün olarak bayilik sistemi incelendiğinde;

37

Örneğin bayilik sözleşmelerine göre bayiler belirli miktardaki alımları taahüt etmektedirler. Bu konuda sözleşmenin 3. maddesi ile ek protokole bakılabilir. 2003 yılı için satın alma taahhüdü 350.000 Euro’dur.

- Münhasır bölge tahsisi,

- Ortak bölgelerden kazanılacak bedellerin aktarıldığı havuz sistemi ve

buradan bayilere yapılacak ödemeler,

- Bayilerin alım taahüdü ve Siemens’e verilen teminat çekleri,

- Rekabet yasağı ile ilgili hükümler,

- Bayilerin üretim araçlarını imha etmeleri ve bunun karşılığında

Siemens tarafından bayilere yapılan ödemeler,

- Merkezi koordinasyon,

- Bayilerin birbirleri adına ihaleler için teklif hazırlamaları,

- Bölge dışı teklif verilmesi yasak olmasına rağmen, ihalelerin bölge

sahibi bayi tarafından kazanılması amacıyla verilen danışıklı teklifler, gibi konuların varlığı Siemens ile bayiler arasında yapılan sözleşmelerin bayilik sözleşmesi ötesinde, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti kısıtlamak amacıyla rakipler arasında akdedilen bir anlaşma olduğunu ortaya koymaktadır.

Bu anlamda sistemi oluşturan Siemens ve bayilerin;

- Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan eylemleri gerçekleştirmeleri

nedeniyle Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince,

- Kanun’un 10. maddesi gereğince bildirmeleri gereken anlaşmaları Kuruma

bildirmedikleri için yine Kanun’un 16. maddesinin c bendi uyarınca

idari para cezası ile cezalandırılmaları gerekmektedir.

38 Bununla birlikte soruşturma sürecinde sözleşmelerde yapılan değişiklikler ile Siemens’in soruşturma sürecinde yapmış olduğu işbirliği de cezanın takdirinde dikkate alınmıştır.

3950

Ayrıca piyasadaki rekabet sınırlamalarının ortaya çıkarılmasında büyük rol oynayan Sinyalizasyon ile sisteme sonradan dahil olmasına rağmen çok kısa bir süre sistem içerisinde kalan Ultra’nın bu durumu da ayrıca göz önünde bulundurulmuştur.

Bu noktada dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta da mevcut dosyada yer verilen rekabet ihlallerinin ortadan kaldırılması ve tekrarlanmaması için nelerin yapılması gerektiğidir.

Bu anlamda sözleşmelerde yer almamasına rağmen uygulamada rastlanan 38

Rekabet yasağı ile ilgili hüküm, entegratörlük sözleşmesinin feshi gibi.

fiili durumlara (danışıklı teklif gibi) derhal son verilmesi gerektiği açıktır.

Ayrıca söz konusu bayilik sistemi ve bayilik sözleşmeleri, bayilik sisteminde yer alan bütün teşebbüslerin ortak hareketleri ve ulaşılan birliktelik ile oluşturulduğundan, Kanuna aykırı olan sözleşmelerin Kuruma bildirilmemesi nedeniyle, sistemde yer alan bütün teşebbüslere Kanunun 16. maddesi uyarınca bildirmeme cezasının verilmesi gerektiği de açıktır.

Ultra ile Siemens arasında imzalanan ve Ultra ile bayiler arasında imzalanan Entegratörlük Anlaşmalarının da, aynen Siemens ve bayiler arasında imzalanan bayilik sözleşmeleri gibi dikey nitelikte anlaşmalar olduğu ve Tebliğ ile getirilen muafiyetten faydalanamayacağı anlaşılmaktadır.

Anlaşmanın aynen Siemens ve bayiler arasında imzalanan bayilik sözleşmeleri gibi rakipler arası ve koordinasyon doğurucu anlaşmalar olarak kabulü gerekmektedir. Bu anlaşmalar sayesinde Ultra’nın bir nevi bayilerin bayisi yapıldığı, daha önceden ihalelerde düşük fiyat veren bir rakibin elimine edilmesinin amaçlandığı yukarıda yer verilen delillerde açıkça ortaya konulmuştur.

3980

Ancak tarafların kasıtları açıkça ifade edilmemiş olsaydı dahi, bir bayilik anlaşmasının temel varlık nedeni olan ticari etkinlikler yaratılması ile bağdaşan hiç bir yönü bulunmayan bu anlaşmanın amacı bizzat içerdiği hükümler ile de ortaya çıkmaktadır. Başka bir deyişle, anlaşma getirdiği düzenlemelerle amaç yönünden rekabeti sınırlayıcı niteliktedir. Bu durumda piyasada doğurduğu ya da doğurabileceği etkilerin incelenmesine gerek dahi yoktur. Yine de, bu etkiler incelenecek olduğunda da, en başta rekabet hukuku açısından önemli olan fiyat rekabetinin sınırlanması etkisi, başlı başına yasaklamaya gerekçe olabilecek niteliktedir.

3990

Bu gerekçelerle, Ultra ile Siemens ve Ultra ile bayiler arasındaki Entegratörlük Anlaşmalarının, sinyalizasyon pazarında rakipler arası rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıdığı ve Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği anlaşılmaktadır.

Ultra ile yapılan anlaşmaların ihlal niteliği Siemens tarafından da kabul edilmiş ve bu durum ilk yazılı savunmada da dile getirilmiştir. Siemens, 6.5.2004 tarihinde Kurum’a gönderdiği yazı ile, 5.5.2004 tarihi itibarıyla tarafların karşılıklı rızaları ile Siemens ile Ultra arasındaki Entegratörlük Anlaşması’nın sona erdirilmiş olduğunu bildirmiştir. Buna göre, taraflar arasında imzalanan İkale Sözleşmesi çerçevesinde fesih işlemi gerçekleşmiş, karşılıklı borçlar mahsup edilmiş ve Ultra’nın Siemens bayilik sistemi içindeki konumu sona ermiştir. Bu noktada, tarafların kendi iradeleri ile ihlali ortadan kaldırdıklarının kabulü gerekmektedir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, Siemens ile Ultra arasındaki Entegratörlük Anlaşması’nın 1.10.2003 ile 5.5.2004 tarihleri arasında, soruşturmadaki diğer ihlallere nispeten daha kısa bir süre için uygulanmış olması ve ihlalin taraflarca öğrenilmesinden kısa bir süre sonra sona erdirilmiş olması hafifletici unsur olarak kabul edilmiştir.

Siemens ile ULTRA arasında imzalanan Entegratörlük anlaşması, ULTRA’nın bayilik sistemi ile rekabetine son vermeyi amaçlaması nedeniyle Rekabet Kurumu’na bildirilmesi gereken bir anlaşma niteliğindedir. Bayiler ile ULTRA arasında varlığı inkar edilen anlaşma da esasen Entegratörlük anlaşmasının devamı niteliğindedir. Bu nedenle bu anlaşma için ayrıca ceza öngörülmemiştir.

Kararda yukarıda yer verilenler dışında ele alınması gereken bir diğer konu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ilgili yapılması gereken değerlendirmelerdir.

Bilindiği gibi KİK’in “Amaç” başlıklı 1. maddesinde;

“Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi

altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve

kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri

belirlemektir.”

Görüldüğü üzere KİK, kamunun yapacağı alımların hangi kurallar çerçevesinde gerçekleştirileceğini ortaya koymaktadır. Söz konusu kanun esasen kamu idarelerinin yapacağı alımlarda kamunun zarara uğratılmasını önlemeyi (fiyat, kalite gibi) amaçlamaktadır. Kanun’da bu amaç doğrultusunda da temel alım prensibi olarak rekabetçi bir sistem olan ihale yöntemi

39 benimsenmiştir. Dolayısıyla Kanun’da söz konusu alım sürecinde istekliler veya ihaleyi düzenleyen idareler tarafından gerçekleştirilen ve alım işleminin sonucunu etkileyen her türlü eylem yasaklanmaktadır. Çünkü işlemin sonucunu etkileyen her türlü eylemin de facto olarak kamu idarelerinin zarara uğratılması ile eş anlamlı olduğunu düşünmek yanlış olmayacaktır.

4040

Bu anlamda kamu alım ihalelerinin sonucunu etkilemek üzere yapılan her türlü anlaşma veya davranışlar ayrıca KİK tarafından yasaklanmıştır.

Söz konusu eylemlerde bulunanlar hakkında yapılacak işlemler Kanun’un “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58. maddesi ile “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59. maddesinde ele alınmıştır.

[39] 4734 Sayılı Kanun’un “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17. maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle

veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs

etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde

bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda

bulunmak.

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi

veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden

fazla teklif vermek.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü

Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”

ifadeleri yer almaktadır.

Bilindiği gibi 4054 sayılı Kanun her türlü piyasada teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayıcı, kısıtlayıcı anlaşmaları yasaklarken, KİK’e göre de kamu alım ihalelerinde rekabeti engelleyici eylemlerde bulunmak yasaklanmıştır. Bu anlamda teşebbüslerin kamu ihalelerini kazanmak için ihale öncesi, ihale sürecinde veya ihale sonrasında rekabeti kısıtlamak veya engellemek amacıyla yapmış oldukları her türlü anlaşma;

- hem ilgili piyasadaki rekabetin engellenmesi, bozulması ve kısıtlanmasına, - hem de ihaledeki rekabetin ortadan kaldırılması ile ihaleyi düzenleyen ilgili

idarelerin (kamunun) zarar etmesine

yol açmaktadır. Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun ile KİK’in koruduğu menfaatlerin, sistematiklerin ve cezalandırma yöntem ve amaçlarının farklılığı karşısında, söz konusu Kanunların kamu ihalelerindeki rekabetin engellenmesi eylemlerinde ayrı ve tamamlayıcı olarak uygulanması, hem piyasalardaki rekabetin hem de kamu idarelerinin korunması bakımından gerekli görülmektedir.

Bu anlamda, Kararın ilgisi gereği Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesi de benimsenmiştir.

I.2. Ortana Bayilik Sistemi

Ortana Bayilik sözleşmeleri incelendiğinde genel olarak Siemens bayilik sözleşmelerinin örnek alındığı görülmektedir. Ancak bu sözleşmelerin yapılması aşamasında bayilerin Ortana ile herhangi bir ortak çalışması olduğuna yönelik bir delil ve tespit bulunmamaktadır. Dolayısıyla Ortana bayilik sistemi, bu noktada Siemens bayilik sisteminden ayrılmaktadır. Sözleşmeler esas itibarıyla ledli sistemlere yönelik ürünlere ilişkindir.

Sözleşmelerde dikkati çeken ilk sınırlama fiyatların belirlenmesine yöneliktir. Dikey Tebliğ’in “Anlaşmaları Grup Muafiyeti Kapsamı Dışına Çıkaran Sınırlamalar” başlıklı 4. maddesinin (a) bendine göre “alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesi” bir anlaşmayı muafiyet kapsamı dışına çıkarmaktadır. Ancak, “taraflardan herhangi birinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya satış fiyatını tavsiye etmesi” tebliğ kapsamında kabul edilebilecek bir sınırlama sayılmaktadır. Ortana’nın bayilere verdiği fiyatların daha önce belirtildiği üzere tavsiye fiyat niteliğinde olduğu ve bayinin kendi fiyatlarını belirlemekte serbest olduğu anlaşılmaktadır. Ancak yine de, bayilik sözleşmesinin 2. maddesinin üçüncü bendinin, bayinin kendi fiyatlarını serbestçe belirleyebilmesi, özellikle de fiyatları indirebilmesi önünde bir engel teşkil edecektir. Zira bu madde hükmüne göre bayi, Sözleşme ekinde yer alan Bayi Fiyat Listesi’ndeki bayi fiyatının altında teklif vermesi gereken durumlarda, Ortana’ya danışarak teklif vermek zorundadır. Dolayısıyla, bir önceki maddede yer alan “tavsiye fiyat”a ilişkin düzenlemenin fiiliyatta geçerli olmayacağı, bu durumda da bayinin gerçek anlamda kendi fiyatlarını kendi belirleme serbestisinin bulunmayacağı

sonucu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, bu hüküm nedeniyle bayilik sözleşmesi, Dikey Tebliğ kapsamı dışında kalmaktadır.

Rekabet etmeme yükümlülüklerine bakıldığında da, Dikey Tebliğ ile izin verilen sınırlamaların aşıldığı görülmektedir. Bu çerçevede, 11.2. madde ile Ortana tarafından bayiye sözleşme sona erdikten sonra 3 yıl süre ile rekabet etmeme yasağı getirilmiş olması Tebliğ’in 5. maddesine göre kabul edilemeyecek türden bir sınırlamadır. Şöyle ki, Tebliğ’in “Rekabet Etmeme Yükümlülüğü” başlıklı 5. maddesinin (b) bendi, anlaşmanın sona ermesinden sonraki dönem için alıcıya getirilen herhangi bir rekabet etmeme yasağının, bu yasağı barındıran hükmü muafiyet kapsamı dışına çıkaracağını öngörmektedir. Ancak bu durumun bir istisnası aynı bendin ikinci paragrafında belirtilmiştir. Bu istisna gereği rekabet yasağı, anlaşma sona erdikten sonra da “anlaşma konusu mal ya da hizmetlerle rekabet halindeki mal ve hizmetlere ilişkin olması, anlaşma süresince alıcının faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı olması ve sağlayıcı tarafından alıcıya devredilen know-how’ı korumak için zorunlu olması koşullarıyla alıcıya, anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmamak kaydıyla” getirilebilmektedir.

Rekabet etmeme yasağının yukarıda bahse konu istisnayı sağlayıp sağlamadığı bir yana, mevcut haliyle 11. maddenin Dikey Tebliğ’e aykırı düzenlemeler içerdiği anlaşılmaktadır.

Bu anlamda hem fiyata hem de rekabet yasağına ilişkin hükümler nedeniyle sözleşme Dikey Tebliği’nin sağladığı korumanın dışına çıkmakta ve bildirilmesi gereken bir anlaşma konumuna gelmektedir.

Bu açıklamalar ışığında, Ortana bayilik sözleşmelerinin, içerdiği fiyat ve rekabet yasağı düzenlemeleri Dikey Tebliği’nde sağlanan sınırlamaları aştığı ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği için,

- Ortana’nın ve bayilerin, rekabeti sınırlayıcı hükümler içermesine rağmen

Kuruma bildirilmeyen sözleşmeler nedeniyle Kanun’un 16. maddesinin

ikinci fıkrası gereğince idari para cezası ile cezalandırılmasına,

- Ayrıca, Ortana’nın Kanun’un 10. maddesi gereğince bildirmesi gereken

bayilik sözleşmelerini Kuruma bildirmediği için 16. maddenin (c) bendi

uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmasına,

- Ancak, Siemens bayilik sisteminden farklı olarak, Ortana bayilik

sisteminde, sözleşmelerin hazırlanması aşamasında bayilerin herhangi bir

müdahalesinin bulunmaması nedeniyle, Ortana bayilik sözleşmeleri

nedeniyle bayilerin bildirimde bulunmama nedeniyle ile cezalandırılmasına

gerek olmadığına

karar verilmiştir.

I.3. AMBER Oluşumu

Kararın H.3.3. bölümünde yer verilen bilgiler çerçevesinde AMBER’in

oluşumuna ilişkin anlaşmanın rekabet kuralları açısından niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Piyasada rakip olarak faaliyet gösteren teşebbüslerin işbirliği, üretim, araştırma-geliştirme ve uzmanlaşma anlaşmaları akdetmesi, bunu ise kuracakları ortak girişimler vasıtasıyla gerçekleştirmeleri sıkça karşı karşıya kalınan bir durumdur. Rakipler arasında yapılan bu tip anlaşmaların belirli koşulların varlığı halinde rekabeti sınırlayıcı etki doğurmayacağı kabul edilebilir. Böyle bir durumun varlığı halinde AMBER ortak girişim anlaşması, 4. madde anlamında sınırlayıcı bir anlaşma olarak değil, ancak 7. madde kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir işlem olarak kabul edilebilecektir.

Buna göre, AMBER ortak girişiminin, “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler” kategorisinde bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Ancak, kurulan ortak girişimin, kurucu anlaşmada belirtilen faaliyet alanları dolayısıyla, kurucu ortaklarla (ya da ana şirketlerle) aynı ilgili ürün ve coğrafi pazarda faaliyet gösteriyor olması, tek başına bu ortak girişimin işbirliği doğurucu olarak kabulunu gerektirmektedir. Bu durum diğer unsurların incelenmesine gerek dahi bulunmaksızın işlemin 4. madde kapsamında ele alınmasını gerektirmektedir.

Anlaşma, ortak girişimin faaliyet göstereceği alanların, ana teşebbüslerin (ortakların) birbirlerine rakip olarak faaliyet gösterdikleri pazarı kapsaması nedeniyle, bu anlaşmanın tarafı olan rakiplerin (EMT, TKS, TRASİN, SİNTEK) satışını yaptıkları trafik sinyalizasyon ürünlerine ilişkin olarak fiyat ve ticari politikalarını yakınlaştırmalarına zemin hazırlayabilecek ve bu şekilde taraflar arasında rekabetin ortadan kalkmasına neden olabilecek türden bir anlaşmadır.

Anlaşma bu haliyle, 4. maddeye aykırılık oluşturmaktadır. Ancak, faaliyet alanının, tarafların da iddia ettiği gibi, sadece belirli türden ve tarafların satışını yaptıkları mal ve hizmetlere tali ürünlerin üretim ve satışı ile sınırlı olması ve AMBER’in bağımsız bir varlık olarak faaliyetine devam etmesini sağlayacak düzenlemelerin yapılması durumunda, ortak girişim anlaşması, yoğunlaşma doğurucu bir anlaşma, yani Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir anlaşma haline gelecektir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, AMBER ortak girişim anlaşmasının anlaşmaya taraf olan ve akıllı trafik kontrol sistemleri pazarında faaliyet gösteren EMT, SİNTEK, TKS ve TRASİN arasındaki rekabeti ortadan kaldırabilecek nitelikte bir anlaşma olduğu, bu yönüyle 4. madde kapsamında rekabeti bozucu, sınırlayıcı veya engelleyici etkiler doğurabileceği; ancak Amber Elektronik İletişim Trafik Eğitim İnşaat San. ve Tic. AŞ. ana sözleşmesinde yer alan ve şirket ile kurucu ortaklar arasındaki rekabetin sınırlanmasına neden olan ortak faaliyet alanları nedeniyle ortaya çıkan, şirket ile kurucu ortaklar arasındaki koordinasyona son verilebilmesini teminen; tüzel kişi ortakların hisselerini ekonomik bütünlükleri dışına devretmeleri veya Amber Elektronik İletişim

Trafik Eğitim İnşaat San. ve Tic. A.Ş. faaliyet alanları ile tüzel kişi ortakların faaliyet alanlarının tamamen ayrıştırılması gerekmektedir.

Bununla birlikte şirketin ana sözleşmesinde yer alan rekabeti sınırlayıcı hükümler nedeniyle ana sözleşmenin Kanun’un 4. maddesi bağlamında rekabeti sınırlayan ve Rekabet Kurumu’na bildirilmesi gereken bir anlaşma olduğu, bu anlamda; TKS, SİNTEK, EMT ve TRASİN’in;

- Kanun’un 4. maddesinde yasaklanmış bir ortak girişim anlaşmasına

taraf olmalarından dolayı 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince,

- Kanun’un 10. maddesi gereğince bildirmeleri gereken AMBER ana

sözleşmesini Kuruma bildirmedikleri için 16. maddenin (c) bendi

uyarınca,

4210

idari para cezası ile cezalandırılmaları gerekmektedir.

SONUÇ

Siemens San. ve Tic. A.Ş., TKS Trafik Kontrol Sistemleri İnşaat Elektrik Elektronik Sigorta Aracılık Hizmetleri Gıda Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti., Trasin Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Sintek Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., EMT Ltd. Şti., SFA Elektronik İç ve Dış Ticaret A.Ş., Sinyalizasyon Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., Ortana Elektronik Yazılım Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Amber Elektronik İletişim Trafik Eğitim İnşaat San. ve Tic. A.Ş, ile Ultra Ulaşım ve Trafik San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 8.1.2004 tarih, 04-01/11-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapora, toplanan delillere, sözlü savunma toplantısındaki açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre;

Yapılan tespitler ve değerlendirmeler ışığında;

1. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilmesi hakkında;

A) Siemens’in koordinatörlüğünde oluşturulan Siemens bayilik sistemi ve söz

konusu sistem sonrası kamu alımlarında (ihalelerde) gerçekleştirilmiş olan

rekabete aykırı eylemler ve ek olarak entegratörlük sözleşmesi ile Ultra’nın

da bu sisteme dahil edilmesinin trafik sinyalizasyon pazarında rekabeti

sınırlama amaç ve etkileri nedenleriyle,

- Siemens San. ve Tic. A.Ş.

- TKS Trafik Kontrol Sistemleri İnşaat Elektrik Elektronik

Sigorta Aracılık Hizmetleri Gıda Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti.

- Trasin Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

- Sintek Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.

- EMT Ltd. Şti.

- SFA Elektronik İç ve Dış Ticaret A.Ş.

- Sinyalizasyon Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.

- Ultra Ulaşım ve Trafik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin;

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine, OYBİRLİĞİ ile,

B) Ortana bayilik sözleşmelerinde yer alan ve 2002/2 sayılı Dikey Tebliğ’de izin verilenler dışında kalan sınırlamalar nedeniyle sağlayıcı teşebbüs Ortana Elektronik Yazılım Taah. San.Tic. Ltd. Şti.’nin de 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, OYBİRLİĞİ ile,

C ) Amber Elektronik İletişim Trafik Eğitim İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’nin tüzel kişi ortakları ile AMBER’in faaliyet alanlarının çakışması ve bu anlamda söz konusu oluşumun koordinasyon doğurucu bir ortak girişim niteliği taşıması nedeniyle,

- TKS Trafik Kontrol Sistemleri İnşaat Elektrik Elektronik

Sigorta Aracılık Hizmetleri Gıda Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti.

- Trasin Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

- Sintek Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.

- EMT Ltd. Şti.’nin

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine, OYBİRLİĞİ ile,

2. Yukarıda yer verilen ihlaller nedeniyle;

A.

Siemens San. ve Tic. A.Ş.’nin,

I. Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası ile

cezalandırılmasına, cezanın takdirinde hafifletici olarak teşebbüsün

soruşturma sürecinde göstermiş olduğu davranışların ve

sözleşmelerde yapmış olduğu değişikliklerin ve ağırlaştırıcı olarak ise

ihlalin niteliği, Siemens’in ihlallerin oluşmasındaki rolü ile Siemens’in

ekonomik ve finansal gücünün göz önüne alınmasına bu çerçevede

teşebbüse 2003 yılı cirosunun takdiren %2’si oranında

10.203.273.560.000 TL. idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU

ile,

Buna ek olarak teşebbüse,

II. Bildirilmeyen bayilik sözleşmeleri nedeniyle, Kanun’un 10. maddesi ile

16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca

3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün

yönetim organında yer alan Ali Zafer İncecik, Jürgen Radomski,

Mustafa Vehbi Koç, Johannes Feldmayer, Martin Dieter’e de ayrı ayrı

olmak üzere bu cezanın takdiren %5’i oranında 165.176.000 TL. idari

para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

B.

TKS Trafik Kontrol Sistemleri İnş. Elk. Elktr. Sigorta Aracılık Hizmetleri Gıda Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti’nin;

I. Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın belirlenmesinde teşebbüsün finansal gücü, ihlallerin oluşmasındaki rolü, Siemens bayilik sistemine ek olarak AMBER oluşumunda yer alması göz önünde bulundurularak teşebbüse 2003 yılı cirosunun takdiren %6’sı oranında 104.153.760.000 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

Buna ek olarak teşebbüse,

II. Bildirilmeyen Siemens bayilik sözleşmesi nedeniyle Kanun’un 10. maddesi ile 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca 3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün yönetim organında yer alan Kenan Çelik’e de ayrıca bu cezanın takdiren %5’i oranında 165.176.000 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

III. Bildirilmeyen AMBER ortak girişimi nedeniyle Kanun’un 10. maddesi ile 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca 3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün yönetim organında yer alan Kenan Çelik’e de ayrıca bu cezanın takdiren %5’i oranında 165.176.000 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

C.

Trasin Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin;

I. Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın belirlenmesinde teşebbüsün finansal gücü, ihlallerin oluşmasındaki rolü, Siemens Bayilik sistemine ek olarak AMBER oluşumunda yer alması göz önünde bulundurularak teşebbüse 2003 yılı cirosunun takdiren %6’sı oranında 28.352.060.700 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

Buna ek olarak teşebbüse,

II. Bildirilmeyen Siemens bayilik sözleşmesi nedeniyle Kanun’un 10. maddesi ile 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca 3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün organında yer alan Hüseyin Bal ve İsmail Bal’a da ayrı ayrı olmak üzere bu cezanın takdiren %5’i oranında 165.176.000 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile

III. Bildirilmeyen AMBER ortak girişimi nedeniyle Kanun’un 10. maddesi ve 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca 3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün yönetim organında yer alan Hüseyin Bal ve İsmail Bal’a da ayrı ayrı olmak üzere bu cezanın takdiren %5’i 165.176.000 TL. oranında idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile

D.

Sintek Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin;

I. Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın belirlenmesinde teşebbüsün finansal gücü, ihlallerin oluşmasındaki rolü, Siemens Bayilik sistemine ek olarak AMBER oluşumunda yer alması göz önünde bulundurularak teşebbüse 2003 yılı cirosunun takdiren %6’sı oranında 44.850.806.546 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

Buna ek olarak teşebbüse,

II. Bildirilmeyen Siemens bayilik sözleşmesi nedeniyle Kanun’un 10. maddesi ile 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca 3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün yönetim organında yer alan Fahir Çelik’e de ayrıca olmak üzere bu cezanın takdiren %5’i oranında 165.176.000 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

III. Bildirilmeyen AMBER ortak girişimi nedeniyle Kanun’un 10. maddesi ile 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca 3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün yönetim organında yer alan Fahir Çelik’e de ayrıca bu cezanın takdiren %5’i oranında 165.176.000 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

E.

EMT Ltd. Şti.’nin;

I. Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın belirlenmesinde teşebbüsün finansal gücünün, ihlallerin oluşmasındaki rolü, Siemens Bayilik sistemine ek olarak AMBER oluşumunda yer alması göz önünde bulundurularak teşebbüse 2003 yılı cirosunun takdiren %6’sı oranında 32.078.220.224 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

Buna ek olarak teşebbüse,

II. Bildirilmeyen Siemens bayilik sözleşmesi nedeniyle Kanun’un 10. maddesi ile 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca 3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün yönetim organında yer alan Gürel Polatkaya’ya da ayrıca bu cezanın takdiren %5’i oranında 165.176.000 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

III. Bildirilmeyen Amber ortak girişimi nedeniyle Kanun’un 10. maddesi ile 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca 3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün yönetim organında yer alan Gürel Polatkaya’ya da ayrıca bu cezanın takdiren %5’i 165.176.000 TL. oranında idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

F.

SFA Elektronik İç ve Dış Tic. A.Ş.’nin;

I. Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın belirlenmesinde teşebbüsün finansal gücü, ihlallerin oluşmasındaki rolü, Siemens Bayilik sisteminde yer alması göz önünde bulundurularak teşebbüse 2003 yılı cirosunun takdiren %5’i oranında 37.355.182.900 TL. idari para cezası verilmesine (4054 sayılı Kanunun 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince verilen cezanın miktarı sehven 83.775.840.100 TL. tefhim edilmiş olup, söz konusu maddi hata teşebbüs lehine yukarıdaki şekilde düzeltilmiştir) OYBİRLİĞİ ile,

Buna ek olarak teşebbüse,

II. Bildirilmeyen Siemens bayilik sözleşmesi nedeniyle Kanun’un 10. maddesi ile 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca 3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün yönetim organında yer alan Fahri Seçgin, Cebrail Keskin ve İdris Tanal’a da ayrı ayrı olmak üzere bu cezanın takdiren %5’i oranında 165.176.000 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

G.

Sinyalizasyon Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin;

I. Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın belirlenmesinde teşebbüsün finansal gücü, ihlallerin oluşmasındaki rolü, Siemens bayilik sisteminde yer alması ve ihlallerin ortaya çıkartılmasındaki rolü göz önünde bulundurularak teşebbüse 2003 yılı cirosu üzerinden takdiren 13.215.000.000 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

Buna ek olarak teşebbüse,

II. Bildirilmeyen Siemens bayilik sözleşmesi nedeniyle Kanun’un 10. maddesi ile 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca 3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün yönetim organında yer alan Süleyman Erseven’e de ayrıca bu cezanın takdiren %5’i oranında 165.176.000 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

H.

Ultra Ulaşım ve Trafik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin;

I. Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın belirlenmesinde teşebbüsün finansal gücü, ihlallerin oluşmasındaki rolü ve entegratörlük sözleşmesi ile Siemens Bayilik sisteminde yer alması, sözleşmenin uygulanma süresi göz önünde bulundurularak teşebbüse 2003 yılı cirosunun takdiren %3’ü oranında 17.702.365.980 TL. idari para cezası verilmesine

OYBİRLİĞİ ile,

Buna ek olarak teşebbüse,

II. Bildirilmeyen Siemens bayilik (entegratörlük) sözleşmesi nedeniyle

Kanun’un 10. maddesi ve 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve

üçüncü fıkrası uyarınca 3.303.520.000 TL. idari para cezası

verilmesine ve teşebbüsün yönetim organında yer alan Halil

Tunçbilek’e de ayrıca bu cezanın takdiren %5’i oranında 165.176.000

TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

4430

I.

Ortana Elektronik Yazılım Taah. San. ve Tic. Ltd.Şti.’nin

I. Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası ile

cezalandırılmasına, cezanın belirlenmesinde sözleşmenin

uygulanmamış olması ve soruşturma sürecinde feshedilmesi göz

önünde bulundurularak teşebbüse 2003 yılı cirosu üzerinden takdiren

13.215.000.000 TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

Buna ek olarak teşebbüse,

II. Bildirilmeyen bayilik sözleşmesi nedeniyle Kanun’un 10. maddesi ve

16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve üçüncü fıkrası uyarınca

3.303.520.000 TL. idari para cezası verilmesine ve teşebbüsün

yönetim organında yer alan Umut Aydın ve Süleyman Erdoğan’a da

ayrı ayrı olmak üzere bu cezanın takdiren %5’i oranında 165.176.000

TL. idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

3. Yukarıda yer verilen ihlallere son verilmesi bakımından;

A.

Siemens bayilik sözleşmeleri ve sistemi ile ilgili olarak; sözleşmelerde yer almamakla birlikte, kamu alım ihalelerinde ortaya çıkan danışıklı teklif verme gibi rekabet karşıtı eylemlere son verilmesi gerektiğine OYBİRLİĞİ ile,

B.

Amber Elektronik İletişim Trafik Eğitim İnşaat San. ve Tic. AŞ. ana sözleşmesinde yer alan ve şirket ile kurucu ortaklar TKS Trafik Kontrol Sist. İnş. Elk. Elktr. Sigorta Aracılık Hizmetleri Gıda Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti., Trasin Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., EMT Ltd. Şti. ve Sintek Elektronik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki rekabetin sınırlanmasına neden olan ortak faaliyet alanları nedeniyle ortaya çıkan şirket ile kurucu ortaklar arasındaki koordinasyona son verilebilmesini teminen;

Yukarıda isimlerine yer verilen tüzel kişi ortakların hisselerini ekonomik bütünlükleri dışına devretmeleri veya Amber Elektronik İletişim Trafik Eğitim İnşaat San. ve Tic. A.Ş. faaliyet alanları ile tüzel kişi ortakların

faaliyet alanlarının tamamen ayrıştırılması gerektiğine, durumun gerekçeli

kararın taraflara tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Rekabet Kurulu’na

tevsik edilmesine OYBİRLİĞİ ile,

4.

4470

İlgisi bakımından Rekabet Kurulu gerekçeli kararının Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesine OYBİRLİĞİ ile,

Danıştay yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

10.03.2005 tarih ve 05-13/156-54 sayılı Kurul Kararı’na

KARŞI OY GEREKÇESİ

Siemens San. ve Tic. A.Ş.’ne, Kanun’un ikinci fıkrası gereğince, 2003 yılı cirosunun yüzde iki (2)’si oranında idari para cezası verilmesi, her ne kadar Kurul tarafından oybirliği ile alınan ihlal kararına istinat ettirilmiş ise de ; merkezi koordinasyon ile bayilik sisteminin nasıl bağdaştırılacağı, Rekabet Kurulu ve Kamu İhale Kurumu’nun bu alandaki yetki ve fonksiyonlarının ne olduğu, somut olarak, ihalelerde rekabetin nasıl sona erdiği gibi konuların yeterince açıklığa kavuşturulamadığı, ayrıca Siemens’in soruşturma sürecindeki uyumlu davranışları, halen piyasada bayi olmayan çok sayıda firmanın faaliyette bulunması, ihale uygulamalarına dönük ikincil mevzuat veya ilgili piyasaya yön verecek “açıklama”ların yokluğu gibi hafifletici sebeplerin yeterince dikkate alınmadığı ve en fazla yüzde bir (1) oranında ceza kesilmesi gerekçesiyle alınan karara katılmıyoruz!

Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI R.Müfit SONBAY A.Ersan GÖKMEN

Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi