Rekabet Kurulunun 13.06.2019 tarih ve 19-21/307-M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan),Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Emin Cenk GÜLERGÜN, Çiğdem Gizem OKKAOĞLU,

Cansu TOPAK KORKMAZ, Dilara Nur CANSU ISLAM,

Muhammed Ali BEKTEMUR

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.

Temsilcisi: Av. Turgan GÜRMEN

Akat Mah. Meydan Cd. Meydan Apt. No:6/9 Beşiktaş/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 13.06.2019 tarih ve 19-21/307-M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.’nin dosyaya giriş talebinin değerlendirilmesi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 08.07.2020 tarih ve 6973 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 09.07.2020 tarih ve 2019 - 3 - 006 / BN - 5 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda;

- 86, 91 no’lu belgelerin ve Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından 15.000'den

fazla hasta üzerinde yapıldığı belirtilen incelemeye ilişkin belgenin aklayıcı veya

suçlayıcı olabilecek nitelikte olan kısımlarının ticari sır ve gizli bilgilerden

arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası

alınmadan incelenmek üzere erişime açılması gerektiği,

- Aynı belgelerin aklayıcı veya suçlayıcı nitelikte olmayan kısımlarına yönelik

dosyaya erişim taleplerinin reddedilmesi gerektiği,

- 90 no’lu belgenin ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak çoğaltılmış nüshasının

gönderilmesine yönelik taleplerin kabul edilmesi gerektiği,

- 8 no’lu belgede yer alan "Lucentis Değer Önerisi Kampanya Planı (Lucentis Value

Proposition Campaign Plan)" isimli Excel dosyasının elektronik kopyasının

gönderilmesine yönelik taleplerinin kabul edilmesi gerektiği,

- Kurum içi yazışma niteliğinde sayılan 63, 64 ve 79 no’lu belgelerin aklayıcı veya

suçlayıcı niteliği bulunmadığından ilgili belgelere yönelik dosyaya erişim

taleplerinin reddedilmesi gerektiği,

- Göz doktorlarından edinilen bilgilerin aklayıcı ve suçlayıcı olabilecek nitelikteki

kısımlarına soruşturma raporunda yer verildiğinden, ilgili bilgilerin tarafta

bulunması dolayısıyla yeniden gönderilmesine gerek olmadığından ilgili bilgilere

yönelik dosyaya erişim taleplerinin reddedilmesi gerektiği

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) Rekabet Kurulunun (Kurul) 13.06.2019 tarihli ve 19-21/307-M sayılı kararı ile Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. (NOVARTİS) ve Roche Müstahzarları

San. A.Ş.’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun'un 41. maddesi uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında hazırlanan soruşturma raporu NOVARTİS tarafından 17.06.2020 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

(5) NOVARTİS tarafından 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca aşağıda yer verilen bilgi ve belgelerin kendileriyle paylaşılması talep edilmiştir;

- 08.05.2020 tarih, 6118 sayılı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu (TİTCK) bilgi

talebi yazısı (Belge 63),

- 08.05.2020 tarihli, 6119 sayılı SGK bilgi talebi yazısı (Belge 64),

- 02.06.2020 tarihli, 6882 sayılı SGK bilgi talebi yazısı (Belge 79),

- 22.05.2020 tarihli, 4789 sayılı SGK cevabi yazısı (Belge 86),

- 09.06.2020 tarihli, 5558 sayılı şikayetçinin cevabi yazısı (Belge 90),

- 11.06.2020 tarihli, 5659 sayılı TİTCK cevabi yazısı (Belge 91),

-"Lucentis Değer Önerisi Kampanya Planı (Lucentis Value Proposition Campaign

Plan)" isimli Excel dosyası (Belge 8)

- SGK tarafından 15.000'den fazla hasta üzerinde yapıldığı belirtilen incelemeye

ilişkin belge,

- Göz doktorlarından edinilen bilgiler.

(6) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrasında,

“Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını

kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her

türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının

kendilerine verilmesini isteyebilir”

hükmü yer almaktadır. Bununla birlikte, tarafların kendileri hakkındaki belgelere erişimine ilişkin istisnalar düzenlenmiştir. Buna göre, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan,

“Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka

teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler

hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü

evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.”

hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği, ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda bulunmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu veya teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir.

(7) 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kurum İçi Yazışmalar” başlıklı 7. maddesinde;

“(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem

niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası

çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, kamu

kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi

bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma olarak kabul edilir.”

açıklamalarına yer verilmiştir. Buna göre, Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya

Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ile Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle ile yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir.

(8) 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması” başlıklı 12. maddesinde ticari sır kavramı;

“teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları,

yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri

olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi

zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge”

şeklinde tanımlanmaktadır.

(9) Ayrıca, 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair bir düzenleme de getirilmiştir. İlgili Tebliğ’in “Dosyaya Giriş Hakkının Kullandırılması” başlıklı 10. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda

bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya

elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası

çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer

kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”

(10) Yukarıda genel hatlarıyla hukuki çerçevesi çizilen dosyaya giriş hakkı ve ticari sır düzenlemeleri ışığında mevcut başvuru bakımından yapılacak değerlendirmede öncelikli olarak; talebe konu belgelerin Kurum içi yazışma niteliğinde olup olmadığının ve daha sonra eğer bu niteliği haiz ise teşebbüsü aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu belgelerin 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi çerçevesinde; teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıyıp taşımadığı hususu da açıklığa kavuşturulmalıdır.

(11) Bu düzenlemeler çerçevesinde erişim talep edilen SGK tarafından 15.000'den fazla hasta üzerinde yapıldığı belirtilen incelemeye ilişkin belge (ki bu belge 86 no’lu belgenin içeriğinde yer almaktadır) ve göz doktorlarından edinilen bilgiler ile 63, 64, 79, 86, 91 no’lu belgelerin Kurum içi yazışma olduğu tespit edilmiştir.

(12) Söz konusu belgelerden, 63, 64 ve 79 no’lu belgelerin tarafı suçlayıcı yahut aklayıcı niteliğinin bulunmaması nedeniyle, bu belgelere yönelik erişim talebinin reddi sonucuna varılmıştır.

(13) SGK ve TİTCK’dan gelen cevabi yazıların tamamının tarafı aklayıcı veya suçlayıcı nitelikte olmadığı, bu belgelerden 86 ve 91 no’lu belgeler ile SGK tarafından 15.000'den fazla hasta üzerinde yapıldığı belirtilen incelemeye ilişkin belgenin bu nitelikte olan kısımlarının ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik ya da mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılabileceği, aynı belgelerin aklayıcı veya suçlayıcı nitelikte olmayan kısımlarına erişim talebinin ise reddi sonucuna varılmıştır.

(14) Soruşturma Raporunda “Göz Doktorlarından Edinilen Bilgiler” başlığı altında yer alan ve tarafın erişim talep ettiği diğer belgeler soruşturma sürecinde çeşitli hastanelerden gelen cevabi yazılardan ibarettir. Söz konusu cevabi yazıların aklayıcı/suçlayıcı nitelikte olabilecek kısımları tarafa soruşturma raporu ekinde tebliğ edildiğinden dolayı, anılan belgelere yönelik talebin reddedilmesine karar verilmiştir.

H. SONUÇ

(15) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Rekabet Kurulunun

13.06.2019 tarih ve 19-21/307-M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen

Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.’nin dosyaya giriş talebine

ilişkin olarak;

 Kurum içi yazışma niteliğinde olan 86, 91 no’lu belgelerin ve Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 15.000'den fazla hasta üzerinde yapıldığı belirtilen incelemeye ilişkin belgenin aklayıcı veya suçlayıcı olabilecek kısımlarının ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına,

 Aynı belgelerin aklayıcı veya suçlayıcı nitelikte olmayan kısımlarına erişim talebinin reddine,

 63, 64 ve 79 no’lu belgelere erişim talebinin, aklayıcı veya suçlayıcı olmayan Kurum içi yazışma niteliğinde olmaları nedeniyle, reddine,

 Kurum içi yazışma niteliğinde olan göz doktorlarından edinilen bilgilere erişim talebinin, bunların aklayıcı ve suçlayıcı olabilecek nitelikteki kısımlarına soruşturma raporunda yer verilmesi dolayısıyla bu bilgilerin tarafta bulunması nedeniyle, reddine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.