konusu eylemin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında bir kötüye kullanma olmadığından, bu dosya çerçevesinde Turkcell’in ilgili pazarda halihazırda hakim durumda olup olmadığının analizine gerek görülmemiştir. Bilindiği gibi, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlali için bir hakim durumun yanı sıra kötüye kullanma eyleminin varlığı gerekmektedir. 4054 sayılı Kanun’da “kötüye kullanma” kavramının tanımı bulunmamakla birlikte, ilgili maddenin ikinci fıkrasında kötüye kullanma halleri tüketici olmayan bir şekilde sayılmıştır.
Bu çerçevede, hakim durumda olan bir teşebbüsün hangi davranışlarının kötüye kullanma olduğunun değerlendirilmesi için “kötüye kullanma” kavramının irdelenmesi gerekmektedir. Mehaz mevzuat olan AB rekabet hukuku uygulamalarında benimsenen kötüye kullanma tanımına göre, mal ve hizmet ticaretinde teşebbüslerin performansına dayanan normal rekabet dışındaki değişik yöntemlere başvurmak yoluyla pazardaki mevcut rekabet seviyesinin korunmasını ve geliştirilmesini engelleyecek nitelikteki uygulamalar 82. madde kapsamında bulunmaktadır. Bu tanımdan hareketle, bir davranışın kötüye kullanma olup olmadığının değerlendirilmesinde, hakim durumda olan teşebbüslerin eylemlerinin ilgili teşebbüslerin performanslarından kaynaklanan normal bir rekabet mi yoksa piyasadaki rekabet seviyesini azaltmaya dönük bir davranış mı olduğuna karar verilmelidir. Bir başka ifadeyle, hakim durumda olan teşebbüslere getirilen özel yükümlülükler (hakim durumunu kötüye kullanmama) ile bu teşebbüslerin normal rekabetçi davranışları arasına bir çizgi çekilmelidir.
220
Bu kapsamda konuya reklam faaliyetleri açısından bakıldığında, hakim durumda olan bir teşebbüsün yaptığı reklamların pazara girişi engellemeye ya da pazara girmekte olan rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmaya yönelik dışlayıcı eylemler olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ele alınmalıdır.
Rekabet hukuku doktrininde, özellikle ABD’de, “stratejik eylemlerle girişi caydırma (strategic entry deterrence)” ya da “rakiplerin maliyetlerini yükseltme (raising rivals’ costs)” kavramları çerçevesinde aşırı ya da yıkıcı reklam, aşırı kapasite yatırımı, aşırı ürün farklılaştırması ve yıkıcı ürün inovasyonu gibi rekabete aykırı davranışların ortaya çıkabileceği belirtilse de, bu konuda
2
özellikle AB’de spesifik bir uygulama bulunmamaktadır. Ayrıca bu tür uygulamaların normal rekabetçi davranışlar mı yoksa kötüye kullanma mı
3
olduğunun ayrımının çok zor olduğu da kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında, Turkcell tarafından yapılan reklamların Avea’nın şikayetinde iddia edildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal edecek nitelikte bir kötüye kullanma eylemi mi yoksa normal rekabetçi bir uygulama mı olduğu değerlendirilmelidir.
240
2
Bkz, JONES, A. and Sufrin, B., EC Competition Law, OUP, 2001, shf:426 ve HOVENKAMP, H., Federal Antitrust Policy The Law of Competition and Its Practice, Second Edition, 1999, shf:314-317.
3
JONES, A. and Sufrin, B., Supra n.3, shf:426.