Atlantik Gıda Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. ile distribütörleri ve plasiyerleri arasında yapılacak tip sözleşme…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet

Akif ERSİN, Dr.Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE

B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Hilmi BOLATOĞLU, Çağlar Deniz ATA,

Neyzar MENTEŞOĞLU, Erdem AKTEKİN, İmren SEYRANTEPE C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Atlantik Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş.

D. TARAFLAR: Atlantik Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Kısıklı Mah. Ferah Cad. No:1 Üsküdar/ İstanbul

Distribütörler, Plasiyerler, Özel Statülü Müşteriler (ÖSM)

E. DOSYA KONUSU: Atlantik Gıda Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. ile distribütörleri ve plasiyerleri arasında yapılacak tip sözleşme niteliğindeki münhasır distribütörlük sözleşmelerine ve ÖSM kategorisindeki nihai satış noktalarıyla yapılacak tip sözleşme niteliğindeki sözleşmelere bireysel muafiyet tanınması talebi.

30

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.7.2008 tarih ve 4159 sayı ile giren ve en son 10.9.2008 tarih ve 6018 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 5. maddeleri ile 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 12.11.2008 tarih ve 2008-3-126/MM-08-TE sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 12.11.2008 tarih ve REK.0.07.00.00-130/244 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-66 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;

1. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık taşıyan hükümler içermeleri

nedeniyle başvuru konusu Tek Elden Dağıtım Sözleşmesi, Tüccar Plasiyer Bayilik

Sözleşmesi ve ÖSM Sözleşmesi’ne Menfi Tespit Belgesi verilemeyeceği,

2. Mevcut haliyle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların tamamını

karşılamaması nedeniyle başvuru konusu Tek Elden Dağıtım Sözleşmesi’ne

bireysel muafiyet tanınamayacağı, anılan sözleşmenin 23. maddesinde yer

verilen ve sözleşmenin feshinden sonraki dönemde rekabet yasağının ihlal

edilmesi halinde distribütöre cezai şart öngören hükmün sadece sözleşme süresi

ile sınırlanacak şekilde düzenlemesinin gerekli olduğu,

3. Mevcut haliyle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların tamamını

karşılamaması nedeniyle başvuru konusu ÖSM Sözleşmesi’ne bireysel muafiyet

tanınamayacağı;

a. Eşdeğer rakipleri rafta bulunan Atlantik ürünlerinin doğrudan listelenmesi

zorunluluğuna ilişkin hükmün,

b. Teşhir alanlarında Atlantik ürünleri için minimum en büyük rakibe ayrılan alan

kadar yer verilmesi şartının,

c. Çeşit Primi’ne yönelik hükümlerin,

anılan sözleşmeden çıkarılması gerektiği,

d. Hedef İndirimi sisteminin sadakat indirimi haline dönüşerek ilgili ÖSM’leri

ihtiyaçlarının önemli bir bölümünü Atlantik’ten satın almaya zorlayacak

biçimde değil hacim etkinliğine yönelik miktar indirimi şeklinde tüm ÖSM’ler

için objektif ve eşit şartlarda düzenlenmesi gerektiği,

4. 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması

nedeniyle başvuru konusu Tüccar Plasiyer Bayilik Sözleşmesi’ne bireysel

muafiyet tanınabileceği

sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Atlantik Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Atlantik)

Atlantik, Yıldız Holding A.Ş. ve/veya ortaklarının hissedar olduğu Ülker Grubu şirketlerinden biridir. Ülker Grubu, özellikle gıda sektöründe, en geniş dağıtım ağlarından birine ve yüksek marka bilinirliğine sahip olup; bisküvi, kek, çikolata, çikolata kaplamalı ürünler, margarin, sıvı ve endüstriyel yağlar, süt ve süt ürünleri, dondurma, gazlı ve gazsız içecekler, meyve suları, çay, kahve, sakız, şekerleme gibi ürünlerle sektörde faaliyet göstermektedir. Ülker Grubu, ayrıca, hijyenik ped, çocuk bezi gibi çeşitli ürünlerle hızlı tüketim malları sektöründe, diğer muhtelif ürünlerle ise ambalaj, finans, bilgi işlem, elektronik gibi sektörlerde de faaliyettedir.

Satışını gerçekleştirdiği ürünler bakımından, Atlantik pazardaki en yüksek satış miktarına ve en çok sayıda nokta erişimine sahip firmalardan biri konumundadır.

Atlantik, en çok Ülker markalı çikolata kaplamalı ürünler, çikolata ürünleri ve krem çikolata ürünlerinin satış, dağıtım ve pazarlamasını yapmaktadır. Ülker Grubu’nun faaliyetleri arasında önemli yeri olan çikolata kaplamalı ürünler, çikolata ve krem çikolata ürünleri iki öğün arasında atıştırmak amacıyla tüketilen “macro snack” tabir edilen ürün kategorisindedir. Bu ürünler esasen tüketicinin alışveriş listesinde yer almayan, “anlık alışveriş” (impulse buying) yoluyla satış noktasında görüp aldığı ürünlerdir. Bu tür ürünler bakımından, ürünün tüketici için kolay ulaşılabilir olması ve ürünün tüketici nezdinde sahip olduğu imaj-marka değeri oldukça önemlidir. Bu nedenle, söz konusu pazarlarlarda güçlü dağıtım ağına ve yoğun reklâm kampanyaları düzenleme gücüne sahip olmak pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler için oldukça önemlidir.

Atlantik, ürünlerinin perakende satış noktalarına dağıtımını distribütörler ve plasiyerler vasıtasıyla gerçekleştirmekte, bunun yanı sıra belirli nitelikleri sağlayan ve ÖSM adı verilen perakende satış mağazalarına da ürün sağlamaktadır.

H.1.2. Distribütörler

Tek Elden Dağıtım Sözleşmesi’ne taraf olan Distribütörlerin faaliyet alanı, Atlantik’ten satın aldıkları ürünleri kendi satış teşkilatları aracılığıyla bölgeleri içindeki nihai satış noktalarına ulaştırılmasından oluşmaktadır. Atlantik’in Türkiye genelinde 119 distribütörü bulunmaktadır.

H.1.3. Plasiyerler

110

Atlantik ile imzaladıkları Tüccar Plasiyer Bayilik Sözleşmesi altında Atlantik’ten satın aldıkları ürünleri kendileri için belirlenmiş olan satış noktalarına yine Atlantik’ten kiralanmış araçlarla kendi adlarına satan kişilere plasiyer denilmektedir. Plasiyerler, sadece İstanbul, Ankara ve İzmir illerinde faaliyet göstermektedirler. Plasiyerler, distribütörlerin aksine göreceli olarak daha küçük perakende noktalarına, daha düşük miktarlarda satış yapmaktadırlar.

H.1.4. Özel Statülü Müşteri (ÖSM)

ÖSM’ler, Atlantik tarafından belirlenmiş kriterleri sağlayan, zincir marketlere kıyasla daha küçük ölçekli nihai satış noktalarıdır. ÖSM’ler ile Atlantik distribütörleri arasında da Özel Statülü Müşteri Sözleşmesi imzalanmaktadır. Distribütör anlaşmaları aynı zamanda ÖSM ile distribütör arasındaki ilişkiyi de düzenleyen sirkülerler içermektedir. Distribütörlerin ÖSM’lerle yapılan anlaşmalarda Atlantik tarafından sağlanan model/matbu ÖSM sözleşmelerini kullandıkları bilinmektedir. Bu çerçevede, distribütörlerin Atlantik’e ve dolayısıyla Ülker Grubuna ekonomik olarak bağımlı bir konumda oldukları, ÖSM’lerle kurulan ilişkileri fiilen Atlantik adına yürüttükleri anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Rekabet Hukuku çerçevesinde distribütörler ile ÖSM’ler arasında imzalanan ÖSM sözleşmelerinde Atlantik’in (Ülker Grubu’nun) sağlayıcı konumunda olduğu değerlendirilmektedir. Bir başka deyişle, ÖSM sözleşmeleri, Borçlar Hukuk anlamındaki sözleşme çerçevesinden daha geniş anlamda olmak üzere Rekabet Hukuku anlamında “anlaşma” olarak kabul edildiğinden taraflarının sırasıyla Atlantik(Ülker Grubu), Distribütör ve ÖSM’ler olduğu hususu dikkate alınmalıdır.

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da 1997/1 sayılı Tebliğ’e atıfta bulunarak ilgili ürün pazarının tespitinde dikkate alınacak unsurlar belirtilmektedir. Buna göre ürün pazarının tespitinde tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal ve hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınmakta, ayrıca tespit edilen ve pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirmeye katılabilmektedir.

Bildirime konu sözleşmeler, Ülker Grubu tarafından üretilen ve tedarik edilen çikolata, krem çikolata, kahvaltılık tahıl gevreği, kakao, çakmak, hijyenik ped, traş bıçağı, pil, bebek bezi ve çikolata kaplamalı ürünlerin perakende noktalarına satılmak üzere distribütör ve plasiyerlere, nihai tüketicilere satılmak üzere ise ÖSM’lere satışını kapsamaktadır Bu tespitten hareketle dosya konusu inceleme bakımından ilgili ürün pazarları 2.6.2005 tarih 05-38/487-116 sayılı Kurul kararına paralel şekilde, “çikolata kaplamalı ürünler pazarı”, ve “çikolata ürünleri pazarı” olarak ve ayrıca “krem çikolata pazarı”, “bebek maması ürünleri”, “hazır kahve ürünleri pazarı”, “kahvaltılık tahıl gevreği pazarı”, “kakao pazarı”, “bebek bezi pazarı”, “hijyenik ped pazarı”, “traş bıçağı pazarı” ve “pil pazarı” ve “çakmak pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Coğrafi pazar belirlenirken, özellikle ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici tercihleri bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir farklılığın olup olmadığı gibi unsurlar dikkate alınır.

İnceleme konusu ilgili ürün pazarında yer alan ürünler bakımından pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir.

H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

İnceleme konusu bildirim, Atlantik ile distribütörler, plasiyerler ve ÖSM’ler arasında akdedilen tip sözleşmelere menfi tespit belgesi veya bireysel muafiyet verilmesi talebini içermektedir. Tek Elden Dağıtım Sözleşmesi ve Tüccar Plasiyer Bayilik Sözleşmesi ile Atlantik, distribütörlerini ve plasiyerlerini sözleşme konusu ürünlerin belirlenen bölge içindeki zincir marketler hariç olmak üzere münhasıran belirlenmiş nihai satış noktalarına satış ve dağıtımı için yetkilendirmektedir. ÖSM Sözleşmesi Atlantik ile ÖSM arasındaki iş ilişkisini düzenlemektedir. Anılan anlaşmalar 2002/2 sayılı Tebliğ anlamında birer dikey anlaşmadır. Her üç sözleşmenin süresi de bir yıl olarak belirlenmiş, taraflardan herhangi birinin yıl sonunda feshi ihbar etmemesi durumunda sözleşmelerin her halükarda toplamda süresi 5 yılı aşmayacak şekilde kendiliğinden yenileneceği hükme bağlanmıştır.

H.3.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi

4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya birleşme ve devralmanın Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı olmaması durumunda menfi tespit belgesi verilebilmektedir. Bu çerçevede öncellikle başvuru konusu anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık taşıyıp taşımadığının belirlenmesi gerekmektedir.

H.3.1.1. Tek Elden Dağıtım Sözleşmesi

Atlantik ile distribütörleri arasında yapılacak olan Tek Elden Dağıtım Sözleşmesi ile Atlantik tarafından pazarlanan Ülker ürünlerinin, distribütörler tarafından kendilerine tanınan münhasır bölge sınırları içerisindeki münhasır müşteri gruplarına satış ve dağıtımının yapılmasına ilişkin şartlar belirlenmektedir. Söz konusu anlaşma ile distribütöre, kurulması gereken depo standartları, istihdam edilecek personelin sayısı ve nitelikleri, kullanılacak bilgi işlem altyapısı, bulundurulacak stok miktarı gibi konulara ilişkin yükümlülükler getirilmekte, aynı zamanda distribütörler kendilerine

daha sonra iletilecek olan “çalışma sirkülerlerine” uymakla yükümlü kılınmaktadırlar. Bu sirküler, distribütörün ÖSM’lere ve yeniden satış yaptığı diğer teşebbüslere uygulayacağı prim ve ıskonto oranlarını ve her türlü satış arttırıcı kampanya, promosyon, hediye ve reklam gibi aktivitelere ilişkin uyulması gereken hükümleri içermektedir. Ayrıca Sirküler hem distribütöre sağlayıcı teşebbüs tarafından uygulanacak indirimlere ilişkin bilgileri hem de distribütörlerin ÖSM’lerine belirlenen sistemler içerisinde uygulayacakları indirim oranlarını gösteren tabloyu da kapsamaktadır.

Sözleşmenin 3. maddesinde;

“Distribütörün münhasıran faaliyet göstereceği sınırlar aşağıda belirtilmiştir. Bu sınırlar belirlenirken nüfus yoğunluğu, müşterilerin hizmet verdiği piyasalar, bu piyasalardaki takribi perakendeci market sayıları, rekabet şartları gibi kıstaslar dikkate alınmıştır. Distribütör, Şirket tarafından belirlenen münhasıran Şirkete veya 3.şahsa tahsis edilmiş olan başka bir bölgede müşteri arayamaz, aktif satış yapamaz, kendi bölgesi dışındaki müşterileri doğrudan hedefleyen reklam, tanıtım vs. yapamaz. Şirket ile diğer distribütörler arasında yapılan sözleşmelerde diğer distribütörlere tahsis edilmemiş bölgeler Şirketin münhasır bölgesi olarak kabul edilecektir. Bu sınırlama Şirket tarafından tespit edilerek distribütöre bildirilecek, distribütör bölgesi içindeki ve/veya dışındaki münhasır müşteri grubuna yapılacak satışları da kapsar.” İfadesi yer almaktadır.

Sözleşmenin 4. maddesinde ise;

“Distribütörlük sınırları içindeki zincir marketler dışında kalan bakkal, kuruyemişçi, benzin istasyonu, şirket tarafından belirlenen stratejik öneme haiz ÖSM’ler, yerinde tüketim noktaları (otel, askeri birlik, lokanta, çay bahçesi, kantin, vb.) gibi perakende satış noktaları distribütörün müşteri grubudur. Zincir marketler ve sirkülerle duyurulacak diğer müşteri grubu Şirket’in münhasır müşteri grubu olarak kabul edilecektir. Şirkete ait olan münhasır müşteri grubuna yalnızca şirket tarafından doğrudan ürün verilebileceği gibi Şirket’in tespit edeceği 3. kişilerce de ürün verilebilir. Distribütör, kendi bölgesi içindeki veya dışındaki Şirket’e ya da Şirket’in yetki verdiği 3. bir şahsa ait münhasır müşteri grubuna aktif satış yoluyla ürün vermeyeceğini peşinen kabul ve taahhüt eder”

hükümlerine yer verilmiştir.

Bu hüküm ile Atlantik distribütörlerine münhasır bölge ve müşteri grubu tahsis etmekte ve distribütörlerinin kendilerine ayrılmış bölge dışındaki münhasır bölge ve müşteri gruplarına yapacağı aktif satışları kısıtlamaktadır.

Sözleşmenin Rekabet Yasağı başlıklı 25. maddesinde;

“...Şartlar ne olursa olsun, koşullar ne gerektirirse gerektirsin distribütör ne doğrudan ne de dolaylı olarak rakip ürün satamaz, rakip kuruluşlarla iş ilişkisinde bulunamaz, rakip ürünlerin üreticisi veya dağıtıcısı ya da yeniden satıcısı konumundaki hiçbir teşebbüsün bayiliğini, dağıtıcılığını, yeniden satıcılığını üstlenemez. Rakip ürünlere ilişkin mal veya hizmet ticareti yapamaz, müşteri arayamaz, nakliyesini yapamaz ve tanıtım dahil olmak üzere bu ürünlere ilişkin hiçbir faaliyet gösteremez...”

hükmü yer almaktadır. Bu madde ile Atlantik’in distribütörlerine rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir.

Sözleşme’nin Cezai Şart başlıklı bölümünde ise şu ifadelere yer verilmiştir:

“Distribütörün 3. madde ile kendisine tanınan bölgenin dışındaki münhasır bölge ve/veya müşteri gruplarına aktif satış yapması, işbu sözleşmenin feshinden sonra dahi, 24. [23] maddede düzenlenen şeffaflık ve gizlilik ilkesini, 25.[24] maddede düzenlenen fikri hakları, 26.[25] maddede düzenlenen rekabet yasağını ihlal etmesi veya sözleşmeyi haklı bir sebep olmaksızın fesh etmesi ya da sözleşmeyi ihlal ederek Şirket’in sözleşmeyi haklı nedenle feshetmesine sebep olması halinde, Şirket’e son bir yıllık brüt cironun %5’i kadar cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder…”.

Bu madde incelendiğinde 25. madde ile distribütörlere getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün sözleşmenin sona ermesinden sonra da yürürlükte kalacağı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin bitişinden sonraki dönem için getirilen rekabet yasağı rakiplerin dağıtım kanallarına erişimini engelleyerek pazar kapama etkisine yol açabilecek niteliğe sahiptir.

H.3.1.2. Tüccar Plasiyer Bayilik Sözleşmesi

Tüccar Plasiyer Bayilik Sözleşmesi ile Atlantik’in satışını gerçekleştirdiği Ülker ürünlerinin plasiyerler tarafından kendilerine atanan münhasır bölge ve müşteri gruplarına yeniden satışına ilişkin şartlar düzenlenmektedir. Yine bu sözleşme ile de plasiyerlere Tek Elden Dağıtım Sözleşmesine benzer olarak Atlantik tarafından gönderilecek çalışma sirkülerlerine uyma zorunluluğu getirilmektedir.

Sözleşmenin 3. maddesinde;

“Bayinin münhasıran faaliyet göstereceği sınırlar ve münhasır müşteri grubu Şirket tarafından belirlenerek bayiye bildirilecektir… Bayi şirket tarafından belirlenen münhasıran Şirkete veya 3. şahsa tahsis edilmiş olan başka bir bölgede müşteri arayamaz, aktif satış yapamaz, kendi bölgesi dışındaki müşterileri doğrudan hedefleyen reklam, tanıtım, vs. yapamaz. Şirket ile Bayi ve diğer bayiler arasında yapılan sözleşmelerde bayiye ve diğer bayilere tahsis edilmemiş olan bölgeler ve müşteri grupları Şirket’in münhasır bölgesi ve/veya münhasır müşteri grubu olarak kabul edilecektir.”

ifadelerine yer verilerek plasiyerlere bölgesel münhasırlık tanınmıştır.

Sözleşmenin 11. maddesinde

“…Bayi rakip kuruluşlarla iş ilişkisinde bulunamaz, rakip ürünlerin üreticisi, dağıtıcısı ya da yeniden satıcısı konumundaki hiçbir teşebbüsün bayiliğini, dağıtıcılığını, yeniden satıcılığını yapamaz, müşteri arayamaz, nakliyesini yapamaz ve tanıtım dahil olmak üzere bu ürünlere ilişkin hiçbir faaliyet gösteremez...”

hükmüyle plasiyerlere rekabet yasağı getirilmektedir.

H.3.1.3. ÖSM Sözleşmesi

İnceleme konusu ÖSM sözleşmeleri, ÖSM’nin çalışma şartlarını, ÖSM’lerin mağazalarında bulunduracağı ürünlerin listesini, bu ürünlerin teşhir edileceği alanlarla ilgili düzenlemeleri ve ÖSM’lere uygulanacak indirim ve prim sisteminin detaylarını içermektedir.

ÖSM sözleşmesinin 8. maddesinde:

“… ÖSM’nin prim sistemine dahil olarak prim alabilmesi için öncelikle işbu sözleşmeyi imzalaması ve işbu sözleşme ve eklerindeki hükümlerin mağazalarında eksiksiz

uygulaması şarttır… Prime esas ciro, KDV hariç ve iade düşülmüş tutar üzerinden hesaplanacaktır…”

İfadesi yer almaktadır.

Kurul, Ülker Grubu ve/veya distribütörleri tarafından satış noktaları ile imzalanan ÖSM sözleşmeleri nedeniyle ilgili pazarlarda rekabetin ihlal edildiği iddiasını değerlendirmiş ve bu sözleşmelerde yer alan Ülker Aile Birliği uygulamasının rekabeti kısıtlayıcı potansiyel etkilerinin varlığı nedeniyle ilgili daire tarafından izlenmesine 2.6.2005 tarih ve 05-38/487-116 sayı ile karar vermiştir. İlgili önaraştırma kararına konu uygulamalardan olan Ülker Aile Birliği uygulamasının 1.1.2008 tarihi itibarıyla sonlandırıldığı dosya mevcudu bilgi ve belgeden anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, inceleme konusu ÖSM sözleşmelerinde yukarıda belirtilen Kurul kararında değinilen rekabet sınırlamalarının büyük oranda korunduğu da anlaşılmaktadır.

Yeni çıkan ya da rakip eşdeğerleri satışa sunulan tüm Ülker Grubu ürünlerinin aynı anda satışa sunulmasına ilişkin yükümlülük, tüm ürün çeşitlerinin ÖSM tarafından satın alınması koşulu kapsamında bağlama uygulaması olarak değerlendirilebilecek türden bir rekabet sınırlamasıdır. İnceleme konusu anlaşmaların ilgili Tebliğ kapsamı dışına çıkması nedeniyle anılan sınırlamaların bireysel muafiyet çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir.

05-38/487-116 sayılı kararda rekabet etmeme yükümlülüğüne benzer etki doğurabileceği kabul edilen uygulamalar, “Teşhir Alanları” başlığı altında düzenlenen raf uygulaması ve ÖSM Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer alan ve anlaşmaya ek sirkülerlerle düzenlenen Prim Sistemidir. Anılan karara konu anlaşma metninde raf düzenlemelerinin pazar paylarına göre yapılması öngörülmüşken inceleme konusu anlaşma metninde pazar payı ölçütünün kaldırıldığı, bunun yerine asgari olarak en güçlü rakibin ürünlerine verilen yer kadar raf yeri verilmesi zorunlu tutulmaktadır. Prim sistemi ise 05-38/487-116 sayılı karara konu anlaşma metninde yer alan halinden farklı biçimde ancak benzer etkilere yol açmaya devam edebilecek şekilde düzenlenmektedir.

05-38/487-116 sayılı Kurul kararında anlaşmaların süresinin beş yılla sınırlandırılmış olması nedeniyle rekabet etmeme yükümlülüğüne benzer etkiler yaratabilecek anılan uygulamaların 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında muafiyetten yararlandığı belirtilmiş ise de inceleme konusu anlaşmaların ilgili Tebliğ kapsamı dışına çıkması nedeniyle bu hükümlerin de bireysel muafiyet çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen doğrudan ya da dolaylı rekabet sınırlamaları nedeniyle başvuru konusu sözleşmelere menfi tespit belgesi verilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

H.3.2. 2002/2 Sayılı Tebliğe Göre Yapılan Değerlendirme

İnceleme konusu dikey anlaşmalar Atlantik ürün portföyünün dağıtım ve yeniden satışını düzenlemektedir. Anılan anlaşmalar 2002/2 sayılı Tebliğ’in kapsamı dışına çıkmalarına neden olacak türde ağır sınırlamalar içermemektedir. 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği ile 2002/2 sayılı Tebliğ’de değişikliğe gidilmiş ve 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan muafiyetten ilgili ürün pazarlarındaki pazar payı %40’ı aşmayan

teşebbüslerin yararlanabileceği hükmü eklenmiştir. Tablo 1’de Ülker grubunun dosya kapsamındaki ilgili ürün pazarlarındaki pazar paylarına yer verilmiştir.

Pazar payı eşiğinin aşılmadığı ve dolayısıyla 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan grup muafiyetinin devam ettiği kahvaltılık tahıl gevreği, kakao, çakmak, hijyenik ped, traş bıçağı, pil ve bebek bezi pazarları açısından herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Atlantik şirketinin dağıtımını yaptığı krem çikolata, çikolata ve çikolata kaplamalı ürünler pazarlarında ise Ülker‘in pazar payı %40’ın üzerinde bulunmaktadır ve bu ürünler 2002/2 sayılı tebliğin kapsamı dışında kalmaktadır.

H.3.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

Bu noktada, grup muafiyetinden yararlanmadığı tespit edilen ilgili anlaşmaların bireysel muafiyet koşullarını taşıyıp taşımadığı irdelenecektir.

360

Tek Elden Dağıtım Sözleşmesi ve Tüccar Plasiyer Bayilik Sözleşmesi’nin, toptancı seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüslerle imzalanacak olması, aynı tip rekabet kısıtları içermeleri ve hükümlerinin büyük oranda benzer olması nedeniyle söz konusu anlaşmalar bireysel muafiyet değerlendirmesinde birlikte ele alınmıştır. ÖSM sözleşmeleri ayrıca incelenmiştir.

İnceleme konusu anlaşmalara Kanun’un 5. maddesi uyarınca muafiyet tanınabilmesi için aynı maddede bulunan dört koşulun bir arada sağlanması gerekmektedir. Bu dört koşuldan ilk ikisi etkinlik artışlarını konu alırken son ikisi rekabetin önemli ölçüde sınırlanmamasını konu almaktadır.

2002/2 sayılı Tebliğ’de getirilen pazar payı eşiğinin amacı pazar gücü yüksek teşebbüslerin dikey anlaşmalarının muafiyet koşullarını sağladığı yolundaki varsayıma son vermektir. Kanun’un 5. maddesinin (c) bendi bağlamında ilgili pazarın önemli bir kısmında rekabetin ortadan kalkmaması şartının sağlanabilmesi ilgili teşebbüsün pazar gücünü uygulayabilme yeteneğine sahip olmamasıyla mümkündür. H.3.3.1. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması İlgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkması riski bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla ilgili anlaşmaların grup muafiyeti kapsamından çıkmasına neden olan yüksek pazar gücü karinesinin geçerliliğinin öncelikle test edilmesi gerekmektedir. Pazar gücünün pazardaki yansımasının incelenmesi için kullanılacak ölçütler, sağlayıcının pazardaki konumu, rakiplerin pazardaki konumu, alıcının pazardaki konumu, pazara giriş engelleri, pazarın doygunluk düzeyi, ticaretin seviyesi, ürün özellikleri olarak sıralanabilir.

H.3.3.1.1. Sağlayıcının Pazardaki Konumu

Sağlayıcının pazardaki konumu hakkında fikir sahibi olmak amacıyla ilk ele alınan unsur sağlayıcının ilgili pazardaki pazar payıdır. Atlantik, Ülker Grubu içerisinde yer aldığından pazar payının hesaplanmasında Ülker’in ilgili ürün pazarlarındaki toplam pazar paylarının dikkate alınması gerekmektedir.

Ülker Grubu’nun ÖSM sistemi ve Ülker Aile Birliği uygulaması ile ilgili olarak yapılan önaraştırma sonucunda alınan 2.6.2005 tarih ve 05-38/487-116 sayılı Kurul kararında

Ülker Grubu’nun “bisküvi”, “çikolata” ve “çikolata kaplamalı ürünler” pazarlarında

hakim durumda bulunduğu tespit edilmiştir. Atlantik’in faaliyet gösterdiği ilgili ürün

pazarlarında Ülker Grubu’nun ve rakiplerinin pazar paylarının yer aldığı Tablo 1’de

gösterilen güncel pazar payları da dikkate alındığında anılan karardaki tespitin

geçerliliğini koruduğu anlaşılmaktadır. Krem çikolata pazarında ise Ülker Grubunun

en yakın rakibinin yaklaşık dört katı ve pazarın yarısı gibi bir oranda pazar payına

sahip olması, yüksek pazar gücünü ortaya koymaktadır.

Tablo 1: Ülker Grubu ve Rakiplerinin Pazar Payları

Pazar Payları (%)

2008

(Ocak-

İlgili Ürün Pazarı Teşebbüs 2005 2006 2007 Mayıs)

(…) (…) (…) (…) Ülker Grubu

Nestle

Diğer

Bu noktada ifade etmek gerekir ki, hakim durum kavramı ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kaldırılması kavramı ile eşdeğerde tutulmamalıdır. Hakim durum bir tür pazar gücü ölçeklendirmesine dayandığından pazar gücünün ilgili anlaşmalar çerçevesinde pazara yansımasının incelenmesi gereklidir. Pazardaki rekabetin ortadan kaldırılıp kaldırılmadığı konusu pazardaki rekabetin ilgili anlaşmalardan önceki ve sonraki düzeyinin tespitini içermektedir. Bu bağlamda, Ülker Grubu’nun ilgili pazarlarda hakim durum seviyesinde ya da yüksek pazar gücü seviyesinde ortaya çıkan konumu, inceleme konusu anlaşmaların içerdiği rekabet sınırlamalarının pazardaki rekabeti olumsuz etkileme gücünü arttırmaktadır.

H.3.3.1.2. Rakiplerin Pazardaki Konumu

İlgili pazarda mevcut rakipler ne kadar güçlü ise ve sayıca ne kadar çoksa, dikey anlaşmaya taraf sağlayıcının veya alıcının ilgili pazarda kapama etkisi yaratması ihtimali ve markalar arası rekabetin azalma riski o derece düşüktür. Tablo 1’de görüldüğü üzere görüldüğü üzere krem çikolata pazarında, Ülker Grubu’nun 2007 yılında en yakın rakibi olan Nestle'nin pazar payı Ülker Grubu’nun dörtte biri dolaylarında olup diğer rakipler görece çok düşük pazar paylarında seyretmekte ve bu pazar payları istikrar kazanmış görünmektedir. Çikolata ürünleri pazarında ise en yakın iki rakibin pazar payları toplamı neredeyse Ülker Grubu’nun pazar payının yarısı seviyesinde kalmaktadır. Çikolata kaplamalı ürünler pazarında ise Ülker en yakın rakibinin yaklaşık on katı pazar payına sahip bulunmakta, pazar Ülker dışında düşük pazar paylarına sahip çok sayıda firmadan oluşmaktadır. Bu nedenle ilgili pazarlardaki göreli pazar payları markalar arası rekabetin yoğunluğunun yeterli düzeyde olmadığına işaret etmektedir.

H.3.3.1.3. Alıcının Pazardaki Konumu

Dikey anlaşmalarda, alıcının ilgili ürün pazarındaki konumunun, pazarın yapısına göre, etkin rekabete hem pozitif hem de negatif etkilerinin olabileceği bilinmektedir. Güçlü bir sağlayıcı karşısında güçlü bir alıcının bulunması, sağlayıcının pazar kapama etkisine neden olabilecek sınırlamalarını dikte ettirmesini zorlaştıracak, diğer yandan dağıtım kanallarının açıklığı nedeniyle üst pazara başarılı yeni girişleri de teşvik edecektir.

Mevcut durumda Ülker Grubu’nun ilgili pazarlarda dağıtım yaptığı üç kanal bulunmaktadır. Bunlardan ilki Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret A.Ş. aracılığıyla ulusal zincir marketlere yapılan satışlardır. Diğer ikisi ise Atlantik gibi pazarlama şirketleri üzerinden distribütör ve daha küçük çaplı dağıtıcılar olan plasiyerler vasıtasıyla gerçekleştirilen satışlar ile Atlantik tarafından doğrudan doğruya ÖSM’lere yapılan satışlardır. Dağıtım seviyesinde Atlantik’in distribütörlerine benzer nitelikte faaliyet gösteren teşebbüslerin sayılarının fazlalığı, bir yandan bu kanalda alım gücünün var olmadığına işaret ederken diğer yandan da kanalın halen rekabete açık bulunduğunu göstermektedir. Ulusal zincir marketler bakımından bu kanallarda önemli bir alım gücünün bulunduğunun söylenmesi mümkündür. ÖSM’ler bakımından ise ulusal zincir marketler ölçüsünde bir alım gücünden bahsetmek olası değildir.

H.3.3.1.4. Pazara Giriş Engelleri

Pazar payları, pazarların yapısı ve teşebbüslerin konumları hakkında önemli bilgiler vermekle birlikte, söz konusu ürün pazarları açısından giriş engeli olarak ortaya çıkan bazı unsurlar büyük önem taşımaktadır. Bu çerçevede marka gücü ve reklam harcamaları, portföy gücü ve dağıtım kanalları gibi unsurların dosya konusu ürün pazarları bakımından pazara giriş engeli özelliği gösterip göstermediği incelenmelidir. Ülker markasının Türkiye çapında marka sıralamalarındaki konumu Ülker’in yüksek marka gücüne sahip olduğunun bir göstergesidir. “impulse ürünler” açısından markalaşma ve marka bilinirliğinin üst düzeyde tutulması büyük önem taşımaktadır. Marka bilinirliğini yaratmak ise yüksek reklam ve pazarlama harcamalarını gerekli kılmaktadır. Bu sektörde faaliyet gösteren firmalar değişik pazarlama ve satış teknikleriyle tüketicilerin zihninde yer edinmeye çalışmaktadırlar. Pazara tüm ülke çapında girmek isteyen girişimcilerin karşılaşacağı en büyük engel, tüketiciler nezdinde marka bilinirliği çok yüksek ve yıllardan beri pazarda bulunan ürünlerin arasına kendi çıkaracağı ürünleri konumlandırabilmek ve bu ürünlerin tüketiciler tarafından kabul edilmesini sağlamaktır. Her ne kadar ilgili ürün pazarlarına yerel bazda girişler mümkünse de, Türkiye çapında piyasaya Ülker’in üzerinde rekabetçi baskı oluşturacak düzeyde etkin bir giriş yapılabilmesinin önündeki en büyük engellerden biri, Ülker’in marka gücü ve yoğun reklam harcamalarıdır. Bu koşullar pazara yeni girecek bir firmanın pazara etkin giriş yapabilmesi için yüksek reklam giderlerine katlanmak durumunda olduğunu ortaya koymaktadır. Bu giderlerin batık maliyet niteliğinde olduğu açıktır.

Tüketicinin belirli bir plan dahilinde değil alışveriş sırasında rafta görerek düşünmeden satın aldığı ürünlerden oluşan “impulse ürünler” için son noktalarda bulunurluk; satış sürecinin kesintisiz devamının sağlanması ve reklam harcamalarından en üst düzey verimin alınabilmesi için büyük önem taşımaktadır. Bu nedenlerden ötürü, pazarlarda ülke çapında faaliyet gösteren veya gösterecek firmalar için sürekli değişen tüketici talebine adapte olabilecek bir üretim sisteminin ve ürünlerin maksimum sayıda son noktaya ulaşmasını temin etmek amacı ile de etkin ve geniş bir dağıtım ağının kurulması önemlidir.

Portföy gücü markalardan kaynaklanan toplam pazar gücünün, portföyü oluşturan ayrı ayrı markaların pazar gücü toplamını aşması şeklinde tanımlanmaktadır. Yeniden satıcılara geniş bir portföy sağlayabilmenin getireceği en önemli sonuçlar, firmanın bu satıcılar karsısındaki pazarlık gücünü arttırması ve satış/pazarlama

faaliyetlerinde kapsam ekonomilerinden faydalanabilmesidir. Ülker’in atıştırmalık ürünler, süt ve süt ürünleri, yağ, mutfak ürünleri, kahve gibi gıda ürünlerinin hemen hemen bütün segmentlerinde reklam ve pazarlama aktiviteleriyle desteklediği belirli bir marka bilinirliğine sahip ürünleri bulunmaktadır. Buna ek olarak Ülker Grubu görece düşük gelirli tüketici grubuna hitap eden ikincil markalar(Halk) ile pazardaki konumunu güçlendirmektedir. Bu sayede Ülker hem üst segmentte bulunan markalarla rekabet etmekte hem de ekonomik segmentte yer alan markası Halk ile de bu segmentteki rekabete ortak olmaktadır. Böylece pazarın değişik seviyelerindeki tüketici talebini karşılayabilmekte ve toplam satışlarını artırmaktadır. Yukarıda sayılan nedenlerle Ülker birçok perakendecinin değişik gıda segmentlerinde ve hatta değişik gelir segmentlerinde ihtiyaç duyabileceği ürünleri tek başına sağlayabilmektedir. Böylece piyasaya yeni girecek firmaların, tüm ihtiyaçlarını tek bir dağıtıcıdan almanın ekonomik kazanımlarının farkında olan perakendecilerle anlaşma yapmaları zorlaşmaktadır.

Yukarıda ele alınan faktörler 2.6.2005 tarih ve 05-38/487-116 sayılı kararda, pazara yeni girecek firmalar açısından birer giriş engeli olarak değerlendirilmiştir.

H.3.3.1.5. Pazarın Doygunluk Seviyesi

Teknolojik gelişmenin düşük düzeyde olduğu, yeni ürünlerin ve markaların pazara sunulmadığı ve talebin genellikle sabit veya düşüşte olduğu pazarlar doygun pazarlar olarak tanımlanmakta ve dikey anlaşmaların olumsuz etkilerinin dinamik pazarlara göre bu tip doygun pazarlarda daha yüksek olacağı dikkate alınmaktadır. Dosya konusu sözleşmelerden etkilenen pazarların gerek iç tüketim gerekse dış satım yönüyle büyüme potansiyeli olan pazarlardır. Sözleşmeye konu ürünlerin bulunduğu sektörlerde firmaların yeni ürünlerle tüketici gözünde diğer markalardan farklılaşma çabalarına bağlı olarak, pazarın dinamik bir pazar olduğu ve pazarın bu özelliklerinin hem sektördeki firmalar hem de tüketiciye yeni ve değişik ürün sunmak amacında olan girişimciler açısından bir fırsat yaratabilecektir.

H.3.3.1.6. Ticaretin Seviyesi

Rekabet etmeme yükümlülüğü içeren dikey anlaşmaların, pazar gücüne sahip teşebbüslerce, özellikle perakende seviyesindeki satış kanallarıyla yapıldığında pazarın rakip teşebbüslere kapatılması gibi sonuçlar doğurduğu, anlaşmaya taraf teşebbüsün pazar payını katılaştırdığı ve markalar arası rekabeti olumsuz yönde etkilediği bilinmektedir.

Toptancı/Dağıtım seviyesinde bir yoğunlaşma bulunmadıkça rekabet etmeme yükümlülüğü içeren dikey anlaşmaların perakende seviyesindeki anlaşmalara göre daha az rekabet sorunu yarattığı söylenebilir. Distribütörlük/plasiyerlik anlaşmaları Atlantik ile toptancı seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasında imzalanmaktadır. Pazarın toptancı seviyesinde yapılan ve süresi toplamda 5 yılla sınırlı olan ilgili sözleşmelerin dağıtım kanallarının rakip teşebbüslere kapanmasına yol açmayacağı ve markalar arası rekabete etkisinin sınırlı düzeyde olacağı kanaatine varılmıştır.

Bununla birlikte ÖSM’ler ile yapılan anlaşmalar perakende seviyesinde etkili olmaktadır. ÖSM anlaşmalarında yer alan ürünlerin satışı, teşhiri ve prim sistemleri ile ilgili düzenlemelerin olası etkilerinin ayrıca incelenmesi gerekmektedir.

H.3.3.1.7. Ürünün Niteliği

Dikey kısıtlamaların rekabet üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesi özellikle nihai ürünler açısından önem arz etmektedir. Eğer ürün heterojen ve görece daha ucuz ise ve daha çok tek seferlik alımları gerektiriyorsa dikey kısıtlamaların ilgili ürünün yer aldığı pazarlardaki rekabeti olumsuz etkilemesi daha olası kabul edilmektedir. Sözleşme konusu ürünler ürün farklılaştırılmasına yönelik satış politikalarından kaynaklanan bir heterojen niteliğe sahip, görece ucuz ve sıklıkla tekrarlanan alımlar gerektiren ürünlerdir.

Yukarıda yer verilen ölçütlerin tamamı bir arada değerlendirildiğinde inceleme konusu distribütörlük/plasiyerlik anlaşmalarında yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin etkisini toptan/dağıtım seviyesinde gösterdiği, pazar kapama ihtimali çerçevesinde anılan rekabet sınırlamalarının Ülker Grubu’nun büyük pazar gücüne rağmen mevcut veya potansiyel rakiplerin toptan/dağıtım seviyesine erişebilmeleri üzerinde sınırlı bir etki doğurmakta olduğu, toptancı seviyesindeki alıcılara getirilen bölge ve müşteri münhasırlığı uygulamalarının da ilgili pazarların önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldıracak derecede bir etkisinin bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Ancak diğer taraftan, Kurul’un 2.6.2005 tarih ve 05-38/487-116 sayılı önaraştırma kararında da belirtildiği üzere, ÖSM sözleşmelerinde yer alan Ülker Grubu ürünlerinin doğrudan rafa girmesine, teşhir alanlarının düzenlenmesine, prim ve indirim sistemine ilişkin hükümlerin pazar kapama etkisine ve dolayısıyla ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin sınırlanmasına yol açma riski bulunmaktadır.

560

İnceleme konusu ÖSM anlaşmasında yer alan “Mağazalarda Satılacak Atlantik Ürünleri” başlıklı 5. madde Atlantik tarafından dağıtılan yeni ürünlerin ya da rakipleri rafta bulunan ürünlerin doğrudan listelenme zorunluluğu getirmekte olup 05-38/487- 116 sayılı Kurul kararına konu bu hüküm aynen korunmaktadır. Bahse konu kararda konuyla ilgili olarak şu tespitler yapılmıştır:

“Bağlama anlaşmaları (tying agreements) her ne kadar sınırları net bir sekilde çizilemese de iktisadi açıdan, sağlayıcı konumundaki teşebbüsün bir mal veya hizmetin satımını, alıcının ayrı bir ürünü de alması koşuluna bağladığı anlaşmalar şeklinde tanımlanmaktadır. Bağlama anlaşmalarının genel tanımı, satın alma sürecinde iki ürünün birbirine bağlanmasını şart koşmakla beraber, ticari hayatta müşterilerin bağlı ürünü de satın almak zorunda kaldıkları yükümlülükler farklı ağırlıklarda karsımıza çıkmaktadır. Bunların basında, tüm ürün çeşitlerinin alıcı tarafından satın alınması koşuluna bağlı anlaşmalar gelmektedir. Sözleşmede yer alan, yeni çıkan ve rakip muadillerinin satısının gerçekleştiği Ülker ürünlerinin de satımının yapılma yükümlülüğü, tüm ürün çeşitlerinin ÖSM tarafından satın alınması koşulu kapsamında bağlama anlaşması olarak değerlendirilebilecek türden bir sınırlamadır.”

Bu çerçevede listeleme zorunluluğu uygulaması, talebi düşük ürünlerin de portföy gücüne dayalı olarak pazarda yer almasını sağladığı gibi bazı segmentlerde Ülker Grubu ürünler yerine başkaca rakip ürünlere yer vermeyi tercih etmek isteyebilecek ÖSM’leri engellemektedir.

Diğer yandan, ÖSM’ler, Atlantik ürünlerinin satışından elde ettiği ciro primini alabilmek için anlaşmada yer alan tüm hükümlere uymak zorundadır. Buna Atlantik ürünlerinin doğrudan listelenmesi ile ilgili hükümler de dahildir. Bu durum, listeleme zorunluluğunun prim ve raf uygulamalarıyla iç içe geçmiş olduğunu göstermektedir. Söz konusu üç farklı uygulama birbirini tamamlayan bir görünüm arz etmektedir.

590

İnceleme konusu ÖSM anlaşmasının “Teşhir Alanları” başlıklı 6. maddesi Atlantik tarafından dağıtılan yeni ürünlerin ya da rakipleri rafta bulunan Atlantik ürünlerinin doğrudan rafa konması zorunluluğu getirmektedir. 05-38/487-116 sayılı Kurul kararına konu olan biçiminde pazar paylarına dayalı olarak getirilen teşhir zorunluluğu mevcut durumda “asgari her ürün kategorisine göre Atlantik’in en güçlü rakibi olan firmanın muadil ürünlerine verdiği raf yeri” ölçütüne bağlanmıştır.

Teşhir alanlarına ilişkin bu düzenleme, Ülker Grubu’nun krem çikolata, çikolata ve çikolata kaplamalı ürünler gibi önemli ölçüde pazar gücüne sahip olduğu pazar segmentlerindeki bu gücünün ekonomik etkinlik ve üstün iş yetenekleriyle değil pazar gücüne dayanan yollarla rakiplere karşı korunması ve geliştirilmesine hizmet eder niteliktedir. Öyle ki, rakip teşebbüslerin ürünlerine olan talep artsa dahi Ülker Grubu ürünlerinin raftaki oranları hiçbir zaman pazar liderinden az olmayacaktır. Bu durum ise rakiplerin performansları arttıkça raflarda daha fazla görünmelerine yönelik olanakları fiilen ortadan kaldırmaktadır.

İnceleme konusu ÖSM anlaşmasının “Iskontolar” başlıklı 7. ve “Prim Sistemi” başlıklı 8. maddeleri, yukarıdaki raf ve listeleme uygulamalarıyla bütünlük içinde bir indirim sistemi öngörmektedir. 05-38/487-116 sayılı kararda konuyla ilgili aşağıda yer alan tespitler yapılmıştır:

“ÖSM sözleşmesinde yer alan indirim sistemi incelendiğinde söz konusu sistemin hedef indirimi niteliğine sahip olduğu görülmektedir. Uygulamada [anlaşmalar] rekabet etmeme yükümlülüğü içermemesine rağmen hedef indirimi yoluyla da dolaylı rekabet etmeme yükümlülüğünün tesis edilmesi mümkündür. Hedeflenen indirimin verilmesinin sözleşmenin diğer hükümlerine ve aynı zamanda yukarıda açıklanan teşhir alanı hükmüne uyulmasına bağlı olması da, fiili ya da dolaylı rekabet etmeme yükümlülüğünü kuvvetlendiren bir unsurdur.”

İndirim oranlarını gösterir tablo distribütörlere gönderilen “Atlantik Gıda - Distribütör Çalışma Sirküleri”nin “ÖSM Çalışma Şartları” başlıklı maddesinde yer almaktadır. 05- 38/487-116 sayılı karara paralel olarak inceleme konusu anlaşma maddesi ve bahse konu belgede yer verilen tablo birlikte değerlendirildiğinde sözleşmeyle getirilen uygulamanın rekabet etmeme yükümlülüğüne benzer etkiler doğurabilecek potansiyele sahip olduğu kanaatine varılmıştır.

Anlaşmalara ek olarak gönderilen çalışma sirkülerinde ÖSM’ler Atlantik ürünlerinden elde ettikleri aylık cirolara göre gruplara ayrılmakta ve tüm indirim oranları grup bazında belirlenmektedir. Tablo 2’den ÖSM’lere dört farklı indirim uygulandığı görülmektedir. Bunlardan ilki “Fatura Altı” indirim olup herhangi bir şarta bağlanmaksızın ÖSM’lerin KDV öncesi toplam Atlantik ürünleri alım miktarına, belirtilen oranda indirim yapılması suretiyle uygulanan bir indirim biçimidir.

SSM

(…) (…) (…) (…) (…) (…)

(…-…) YTL

ÖSM (…-…)

(…) (…) (…) (…) (…) (…)

YTL

ÖSM (…-…)

(…) (…) (…) (…) (…) (…)

YTL

ÖSM (…-…)

(…) (…) (…) (…) (…) (…)

YTL

ÖSM (…-…)

(…) (…) (…) (…) (…) (…)

YTL

(………….) (…) (………….) (…) İkinci tür indirim “Çeşit Primi” indirimidir. Bu uygulama çerçevesinde, ÖSM noktalarının metrekareleri ve ciroları dikkate alınarak objektif kriterler çerçevesinde bulundurmaları gereken ürünler tespit edilmekte ve ÖSM’lere ürün çeşit listesi ile bildirilmektedir. Ürün çeşit listesi, ürünlerin kategorilerine göre ayrıldığı bir listedir. ÖSM’lerin çeşit priminden faydalanabilmeleri için ürün çeşit listesinde bulunan tüm Atlantik ürünlerini mağazalarında satışa sunmaları gerekmektedir. Buna ek olarak, ÖSM’ler hangi gerekçeyle olursa olsun listede yer alan herhangi bir Atlantik ürününün rakip eşdeğerinin satışını mağazalarında durdurmaları halinde Atlantik ürünlerini de liste dışı tutabilmekte fakat herhangi bir Atlantik ürününün rakip eşdeğerini satmaya başlamaları durumunda, ÖSM’lerin çeşit priminden yararlanmaya devam edebilmeleri için, liste dışı bırakılan ilgili Atlantik ürününü de raflarında bulundurmaları gerekmektedir.

650

Çeşit primi iki parçadan oluşmaktadır. ÖSM’ler tek bir ürün kategorisine ait tüm ürünleri bulundurduklarında o kategori cirosu üzerinden belirlenmiş indirimi kazanmakta (%...) buna ek olarak ÖSM’ler listede belirtilen tüm kategorilerdeki ürünleri bulundurduklarında ise toplam ciroları üzerinden ilave %(…) indirime daha hak kazanmaktadırlar.

Üçüncü indirim türü “Sabit Teşhir & Aksiyon” indirimidir. ÖSM, kullanım hakkını bir bedel karşılığında Atlantik ürünlerine kiraladığı ek teşhir yerlerine Atlantik ürünleri dışında ürün koymaması ve Atlantik ürünlerini bu noktalarda kesintisiz teşhir etmesi halinde toplam ciroları üzerinden miktarı önceden belirlenen bu indirime hak kazanmaktadır.

Dördüncü indirim türü ise “3 Aylık Hedef” indirimidir. Bu indirim, sene başında belirlenmiş 3 aylık hedef ciro miktarlarına ulaşılması durumunda hak edilen bir indirimdir. Sene başında bir araya gelen Atlantik ve ÖSM yetkilileri o sene hedef indirimine konu olacak ciro miktarını geçmiş senenin cirosunu da göz önüne alarak kategori bazında belirlemektedir. Daha sonra ise bu ciro miktarına karşılık gelen 3 aylık ciro miktarları hesaplanmaktadır. ÖSM’ler belirlenen bu 3 aylık ciro miktarlarının %100’ünü gerçekleştirdiklerinde tabloda belirtilen indirim miktarının tamamını, %95’ini gerçekleştirdikleri takdirde %75’ini ve %90’ını gerçekleştirdikleri takdirde ise %50’sini almaya hak kazanmaktadırlar. Hedef gerçekleşme oranı %90’ın altında kalan ÖSM’ler ise 3 aylık hedef indiriminden yararlanamamaktadır.

Hedef indirimi; bir teşebbüsün müşterilerine belirli bir dönem için saptanan satış hedefine ulaşmaları durumunda uyguladığı indirimdir. Bu indirimler yüksek pazar gücüne sahip teşebbüsler tarafından uygulandığında dışlayıcı etkiler doğurabilmektedir. Söz konusu indirimin hak edilmesi genellikle bir önceki yılın satışlarında gerçekleşecek bir artışa bağlı olmakta ve bu durum alıcıyı hedef indirimi uygulayan teşebbüsten yaptığı alımları her yıl arttırmaya teşvik etmektedir.

680

Yüksek pazar gücüne sahip teşebbüsler tarafından gerçekleştirilen hedef indirimi uygulamaları genellikle teşebbüslerin pazar payını korumasını ya da arttırmasını sağlamakta, pazarın rakiplere ya da pazara yeni girecek oyunculara kapanmasına yol açabilmektedir. Ancak bu noktada hedef indirimi yoluyla fiili münhasırlık olasılığının pazardaki kapsama alanı önem kazanmaktadır. Bu çerçevede ilk olarak Atlantik’in farklı satış kanallarında yapılan satışlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Tablo 3’te Atlantik’in 2007 yılı satışlarının kanallar bazında dağılımı sunulmaktadır.

Ülker Grubu’nun pazar gücü ve bu pazar gücünün inceleme konusu anlaşmalardaki yansıması, pazarda fiilen sisteme dahil ÖSM sayısından ziyade anlaşmaların pazardaki potansiyel kapsama alanı önem kazanmaktadır.

Muhtemel kapsama oranına Atlantik açısından bakıldığında Atlantik’in doğrudan ve distribütörler vasıtasıyla ÖSM’ler ile anlaşma imzaladığı bilindiğinden Atlantik dağıtım/satış kanallarının %65-70 gibi yüksek bir oranda ÖSM anlaşması içerme potansiyeline sahip olduğu anlaşılmaktadır. Kapsama oranına perakende sektörü açısından bakıldığında ÖSM statüsüne girmesi mümkün olan gıda perakende noktalarının tüm gıda perakende sistemi içindeki yeri dikkate alınmalıdır.

İnceleme konusu ÖSM anlaşmalarına ek sirkülerde ÖSM statüsü SSM olarak başlayan ve dört farklı Atlantik cirosu düzeyine göre satış kapasitesiyle de orantılı olarak büyüyen bir özellik göstermektedir. Hedef ciroya bağlı indirimler doğal olarak satış kapasitesiyle de orantılı sonuç vermekte olduğundan küçük market türü satış noktalarıyla büyük yerel zincir marketler arasındaki yelpazede bulunan tüm satış noktaları potansiyel olarak ÖSM anlaşması imzalayabilecek konumdadır. Bu bağlamda hedef indirimi uygulamasının pazarda önemli bir kapama etkisi yaratma potansiyeli bulunmaktadır. 05-38/487-116 sayılı Kurul kararına konu ÖSM anlaşmalarındaki hedef indirimi sistemiyle ilgili olarak:

“Atlas Pazarlama tarafından dağıtımı yapılan ürünlere ilişkin verilen indirim, tüm ÖSM’ler için aynı oranda tespit edilmiştir. Diğer bir ifade ile her bir ÖSM’nin ihtiyacına

göre yapılandırılmış farklı farklı indirim sistemleri mevcut değildir. Bu yönüyle ilk bakışta söz konusu sistemin alıcıların ihtiyacının önemli bir kısmının Ülker’den temin edilmesine yönelik olarak düzenlendiğini söylemek zordur.“ifadelerine yer verilmiştir. Yukarıda yer verildiği üzere, Atlantik’in inceleme konusu ÖSM anlaşmaları matbu şekilde düzenlenmiş olup Ülker Grubu ekonomik bütünlüğünün iradesini yansıtmaktadır. Dolayısıyla, inceleme konusu ÖSM anlaşmalarında düzenlenen hedef indirimi sistemi Ülker Grubu şirketlerinin aynı tipteki ÖSM anlaşmalarında düzenlenen indirim sistemiyle uyum içindedir. Bu nedenle Atlantik’in ÖSM anlaşması eki olarak düzenlenen çalışma sirkülerine ek olarak Merkez Gıda Pazarlama A.Ş. (Merkez) tarafından sunulan “ÖSM Anlaşması 2008” başlıklı belgede yer alan düzenlemeler de göz önünde bulundurulmalıdır. Anılan belgede ürün kategorilerinde yıllara göre ciro hedefleri konulduğu görülmektedir. Yıllık ve üç aylık hedef cirolar ÖSM ve Merkez yetkililerinin müzakereleri sonucunda kararlaştırılmaktadır. Belgede 2008 yılına ait hedef cirolarının 2007 yılında gerçekleşen cirolar esas alınarak belirlendiği ve yıllara göre artan oranda olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, Ülker Grubu’nun portföy gücü de dikkate alındığında, inceleme konusu ÖSM anlaşmalarında yer alan hedef indirimi sisteminin hacim etkinliğine yönelik bir indirim olma niteliğini kaybederek ÖSM’leri ihtiyaçlarının önemli bir bölümünü Atlantik’ten satın almaya zorlayacak bir sadakat indirimi haline dönüşme olasılığının yüksek olduğu kanaatine varılmıştır.

Diğer taraftan, inceleme konusu anlaşmalarda hedef indirimi olarak adlandırılabilecek indirim türü dışında Atlantik ürün portföyünün tamamını almaya teşvik eden (full line forcing) türde bir indirim niteliği taşıyan çeşit primi de hedef indirimiyle birlikte birikimli etki doğurarak fiili dışlamaya yol açabilecek bir niteliğe sahiptir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ürün listeleme zorunluluğuna ve teşhir alanlarına ilişkin düzenlemeler ve anılan prim/indirim sistemi bir bütün olarak değerlendirildiğinde ÖSM anlaşmalarının rakiplerin dışlanmasına yol açabilecek potansiyele sahip olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

H.3.3.2. Malların Üretim Veya Dağıtımı İle Hizmetlerin Sunulmasında Ekonomik Veya Teknik Gelişmenin Sağlanması

Muafiyet değerlendirmesinde, üretim veya dağıtımda iyileşme ile ekonomik ve teknik gelişme gibi yararlı etkilerden sadece işlemin taraflarının faydalanması değil, bu gelişmelerin ekonomik etkinlik artışı yoluyla toplumsal refaha somut katkılarının bulunması odak noktasını oluşturmaktadır. Üretim veya dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, mal arzının artırılması ve devamlılığının sağlanması, piyasalara yeni girişlerin kolaylaştırılması, kalitenin artırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim tekniklerinin bulunması gibi hallerde belirtilen somut faydanın ortaya çıktığı kabul edilmektedir.

Sözleşme konusu ürünlerin çok sayıda satış noktasında tüketiciye ulaştırılması, sektörde faaliyet gösteren tüm firmalar için büyük önem taşımaktadır. Reklam harcamalarının yoğun olduğu sektörde, bu harcamalardan beklenen verimin sağlanabilmesi için tüketicinin satış noktasında ürünle karşılaşması zorunludur. Esasen tüketicinin alışveriş listesinde yer almayan ve “impulse buying” yoluyla satın alınan söz konusu ürünler için bulunurluğun sağlanması tek başına yeterli olmamakta, söz konusu ürünlerin teşhir yerlerinin nihai satış noktasındaki konumu da

önem kazanmaktadır. Ürünlerin kasa önünde ya da kasaya yakın stantlarda yer alması tüketicinin ürünleri görerek satın alma kararı vermesi ile satın almayı gerçekleştirmesi arasındaki süreyi kısaltarak satışların arttırılmasını sağlamaktadır. Ülker Grubu’nun Atlantik gibi pazarlama şirketleri yoluyla yürüttüğü distribütörlük sistemi esasen büyük miktarlarda alım yapan sınırlı sayıda zincir market ve benzeri noktalara yapılan satışlar için değil, sayıları oldukça yüksek ve daha küçük oranlarda alım yapan satış noktalarına yapılan teslimatlar için kullanılmaktadır. Münhasır distribütörlük sistemi ile sayıları yüksek miktarlarda olan bu satış noktalarında mal arzının sürekliliği sağlanmakta, söz konusu ürünler için yapılan pazarlama ve reklam harcamalarından verim alınabilmesi için gerekli temel unsur olan yüksek bulunurluk oranlarının temin edilmesi kolaylaşmaktadır.

Öte yandan, tüm sağlayıcılar perakende satış noktalarında ürünlerinin yer almasını sağlamak için distribütörleri aracılığıyla rekabet etmektedir. Söz konusu yükümlülük distribütörlerin sağlayıcının reklam ve promosyon uygulamalarını sahaya birebir yansıtmalarını sağlayacaktır. Distribütörlere getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü ve münhasırlığa yönelik hükümler bunların emek ve faaliyetlerini kendi bölgesindeki satış noktalarına ve tek markaya özgülemek suretiyle daha etkin bir dağıtım sistemi oluşturmasına olanak tanırken markalar arası rekabetin artmasına katkı sağlamakta ve diğer sağlayıcıların bu distribütörlere yapılan yatırımlardan yararlanması (bedavacılık sorunu) engellenmektedir.

Buna ek olarak belirtmek gerekir ki, Atlantik’in satışını yaptığı ürünler tüketici tercihlerinin yakın takip edilmesini gerektiren ve belirli bir raf ömrü olan gıda ürünleridir. Tüketicinin beklentilerine yönelik ürünler geliştirerek piyasa sunabilmek için de sağlayıcıların nihai satış noktası ve distribütör kanalları üzerinden gelecek sürekli bir veri akışına ihtiyaçları olmaktadır. Distribütör kendi bölgesindeki satış noktalarına yoğunlaşarak firmaya tüketici tercihleri ile ilgili daha sağlıklı ve hızlı geri bildirim ulaşmasını sağlarken nihai satış noktalarındaki ürünlerin raf ömrü ve saklama koşullarının takibini daha kolay yapabilecek, stok yönetimini iyileştirecektir. Bu durumda pazarlama, dağıtım ve reklam harcamalarının daha etkin bir biçimde yapılmasını sağlarken ürün fiyatlarında bir azalmayı da beraberinde getirebilir.

Ancak bu değerlendirmeler hiç şüphesiz dağıtım kanallarında belirgin bir yoğunlaşmanın bulunmadığı, alternatif kanalların benzer tipte anlaşmalarla aktif ya da potansiyel rakiplere önemli ölçüde kapatılmadığı durumlarda geçerlidir. Şayet toptan/dağıtım seviyesinde bir pazar kapama etkisi görülürse bu değerlendirmeler geçersiz hale gelecektir. İnceleme konusu dosya bakımından bu kaygının henüz bulunmadığı görülmektedir.

Perakende noktalarıyla yapılan anlaşmalarda önemli etkinlik artışları ancak ciddi müşteriye özgü spesifik yatırımlar ve know-how aktarımları gibi yollarla sağlanabilir. Bu bağlamda, perakende seviyesini ilgilendiren ÖSM anlaşmalarının yenilik yaratan ve etkinlik arttırıcı özellikleri toptan/dağıtım seviyesine göre son derece sınırlı olduğundan içerdikleri doğrudan ya da dolaylı rekabet sınırlamalarının muafiyet koşullarını taşıma ihtimali de o derecede azalmaktadır.

H.3.3.3. Tüketicinin Yarar Sağlaması

Distribütörler/plasiyerler sayıları oldukça yüksek ve küçük ölçekli satış noktalarına dağıtım yaptıklarından kendilerine atanan münhasır bölge ve müşteri grubuna yoğunlaşarak ürünlerin tüketicilerin kolaylıkla erişebileceği nihai satış noktalarında bulunmasını ve bu noktalarda mal arzının devamlılığını sağlamaktadır. Dağıtım ağının etkinliği, tüketici tercihlerini en iyi şekilde yansıtan ürünlerin geliştirilmesinin ve azalan pazarlama-dağıtım maliyetlerinin fiyatlara yansıtılmasıyla ürünlerin tüketicilere daha düşük fiyatlarda sunulmasının önünü açabilecektir. Öte yandan nihai satış noktalarındaki ürünlerin raf ömrü ve saklama koşulları distribütörler tarafından takip edilmesi de tüketiciye hijyenik koşullarda kaliteli ürün sunulmasını kolaylaştıracaktır. Bununla birlikte, yukarıda belirtildiği üzere, ÖSM anlaşmalarının etkinlik arttırıcı özellikleri sınırlı bulunduğundan tüketiciye olan yansımaları da sınırlı kalacaktır.

H.3.3.4. Rekabetin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması

4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) ve (b) bentlerindeki faydaların elde edilebilmesi için rekabeti daha az sınırlayan bir yöntem mevcut ise, söz konusu rekabet sınırlamalarına muafiyet tanınması mümkün değildir. Eğer, rekabet sınırlamaları önemli etkinlik artışlarıyla ya da objektif haklı gerekçelerle dengelenemiyorsa söz konusu rekabet sınırlamalarının rekabeti gereğinden fazla sınırladığı kabul edilir.

İnceleme konusu anlaşmalarda distribütörlere ve plasiyerlere münhasır dağıtım yapacakları bölge ve müşteri gruplarının sınırları çizilmiş ve dağıtıcıların belirlenen müşteri grubu dışına yapacağı aktif satışları kısıtlanmıştır. Sözleşmeler ile distribütörlerin veya plasiyerlerin pasif satışlarını kısıtlayabilecek bir hüküm getirilmemiştir. Bu yönüyle söz konusu hükümlerin rekabeti zorunlu olandan fazla sınırlamadığı anlaşılmaktadır.

840

Anlaşmalardaki rekabet etmeme yükümlüklerinin 5 yılla sınırlı kalacağı belirtilmiştir. Distribütörlere ve plasiyerlere anlaşma süresince getirilen rekabet etmeme yükümlüğünün rekabeti zorunlu olandan fazla sınırlamadığı kanaatine varılmıştır. Ancak, Tek Elden Dağıtım Sözleşmesi’nin Cezai Şart başlıklı maddesi, sözleşmeye taraf distribütörlere sözleşmenin feshinden sonra dahi rekabet yasağını ihlal etmeleri halinde cezai şart öngörerek distribütörlere getirilen rekabet yasağının fiilen süresiz olarak uygulanmasının önünü açmaktadır.

Bu tür sınırlamalar ancak haklı gerekçelere dayanan istisnai durumlarda ve kısa süreler için getirildiğinde muafiyet koşullarının sağlanması ile mümkün olabilmektedir. Nitekim 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesine göre bu tür bir sınırlama barındıran anlaşmaların grup muafiyetinden yararlanabilmesi için söz konusu rekabet yasağı: Anlaşma konusu mal ve hizmetlere rakip mal ve hizmetlere ilişkin olmalı,

1) Yalnızca anlaşma süresince alıcının faaliyetini sürdürdüğü tesis veya araziyi

kapsamalı,

2) Alıcıya devredilen know-how’ın korunması için zorunlu olmalı,

3) Süresi bir yılı aşmamalıdır.

Bu çerçevede inceleme konusu dikey anlaşmalarda sözleşmenin sona erdiği döneme ilişkin olarak alıcılara getirilen süresiz ve orantısız rekabet yasağının rekabetin

zorunlu olandan fazla sınırlanması sonucuna yol açtığı görüldüğünden sözleşme

sonrasına ilişkin olarak getirilen rekabet yasağı hükmünün ilgili anlaşmalardan

çıkarılması gerekmektedir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre

A- 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık taşıyan hükümler içermeleri

nedeniyle başvuru konusu tip sözleşme niteliğindeki Tek Elden Dağıtım

Sözleşmesi, Tüccar Plasiyer Bayilik Sözleşmesi ve ÖSM Sözleşmesi’ne Menfi

Tespit Belgesi verilemeyeceğine,

B- Bununla birlikte “krem çikolata”, “çikolata” ve “çikolata kaplamalı ürünler” pazarları

bakımından;

1- Mevcut haliyle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların tamamını karşılamaması nedeniyle başvuru konusu Tek Elden Dağıtım Sözleşmesi’ne bireysel muafiyet tanınamayacağına, anılan sözleşmenin 23. maddesinde yer verilen ve sözleşmenin feshinden sonraki dönemde rekabet yasağının ihlal edilmesi halinde distribütöre cezai şart öngören hükmün sadece sözleşme süresi ile sınırlanacak şekilde düzenlemesine,

2- Mevcut haliyle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların tamamını karşılamaması nedeniyle başvuru konusu ÖSM Sözleşmesi’ne bireysel muafiyet tanınamayacağına;

a. Eşdeğer rakipleri rafta bulunan Atlantik Gıda Pazarlama San. ve Tic.

A.Ş. ürünlerinin doğrudan listelenmesi zorunluluğuna ilişkin hükmün,

b. Teşhir alanlarında Atlantik Gıda Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. ürünleri

için minimum en büyük rakibe ayrılan alan kadar yer verilmesi şartının,

c. Çeşit Primi’ne yönelik hükümlerin,

anılan sözleşmeden çıkarılmasına,

d. Hedef İndirimi sisteminin sadakat indirimi haline dönüşerek ilgili

ÖSM’leri ihtiyaçlarının önemli bir bölümünü Atlantik Gıda Pazarlama

San. ve Tic. A.Ş.’den satın almaya zorlayacak biçimde değil, hacim

etkinliğine yönelik miktar indirimi şeklinde tüm ÖSM’ler için objektif ve

eşit şartlarda düzenlenmesine,

900

3- 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle başvuru konusu Tüccar Plasiyer Bayilik Sözleşmesi’ne bireysel muafiyet tanınmasına,

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.