Beykrom Dış Ticaret ve Madencilik Ltd. Şti.'nin % 99 hissesinin Beykrom Madencilik Tic. ve San. A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

10

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

E. DOSYA KONUSU: Beykrom Dış Ticaret ve Madencilik Ltd. Şti.’nin % 99 hissesinin Beykrom Madencilik Tic. ve San. A.Ş. tarafından, kalan % 1 hissesinin North Cape Minerals AS tarafından, Beykrom Madencilik Tic. ve San. A.Ş.’nin ise % 51 hissesinin North Cape Minerals AS tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.7.2004 tarih ve 4047 sayı ile giren ve en son 2.9.2004 tarihinde eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu

düzenlenen 3.9.2004 tarih ve 2004-1-76/Öİ-04-HY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 8.9.2004 tarih ve REK.0.05.00.00/177 sayılı Başkanlık önergesi ile 04-60 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Beykrom Madencilik Tic. ve San. A.Ş. ile Beykrom Dış Tic. ve Madencilik Ltd. Şti.’nin North Cape Minerals AS tarafından devralınması işleminin;

- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesine

dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması

Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in kapsamında izne

tabi bir işlem olduğu; ilgili ürün pazarında herhangi bir hakim durum

yaratmaması veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendirmemesi ve

bunun sonucunda rekabeti önemli ölçüde azaltmaması nedeniyle, söz

konusu devralma işlemine izin verilmesi gerektiği,

- Devralma işlemini gerçekleştirmeye yönelik olarak taraflar arasında

akdedilen "Hissedarlar Sözleşmesi"nde yer verilen ve taraflara yüklenen

rekabet yasağının bir yan sınırlama olarak kabul edilebileceği,

- Ancak, "Hissedarlar Sözleşmesi"nin 10.1. maddesinde getirilen süresiz

rekabet yasağının, ilgili pazardaki rekabeti gerekli olandan fazla oranda

sınırlaması nedeniyle söz konusu anlaşmaya muafiyet tanınamayacağı, - Söz konusu rekabet sınırlamasının süre bakımından makul ve zorunlu

olmadığına; bu nedenle, rekabet yasağının süresinin hissedarlık

sözleşmesinin süresini aşmayacak şekilde düzenlenmesi koşuluyla, anılan

yükümlülüğün yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve devralma işlemine

izin verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı

ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. North Cape Minerals AS

North Cape Minerals AS (NCM), çelik, cam ve seramik endüstrisinde kullanılan nefelin siyanit, feldspar, olivin ve kuvarz üretimi ve ticareti ile ilgili olarak dünya çapında faaliyet gösteren Norveç merkezli bir şirkettir.

NCM’nin Türkiye’de faaliyet gösteren bir şirketi, iştiraki yahut herhangi bir şirkette hissesi bulunmamaktadır. Ortaklık yapısı ise aşağıdaki gibidir:

Tablo 1- NCM’nin Ortaklık Yapısı

Tablo 2- NCM’nin Yönetim Kurulu Üyeleri

H.1.2. Beykrom Madencilik Tic. ve San. A.Ş.

Beykrom Madencilik Tic. ve San. A.Ş. (Beykrom Madencilik) olivin, boksit madenlerinin üretimi ve ticareti ile iştigal etmektedir.

2003 yılı cirosu (……………………...) TL olan Beykrom Madencilik’in hissedarlarının isimlerine aşağıda yer verilmiştir:

Tablo 3- Beykrom Madencilik’in Ortaklık Yapısı

Hissedarın Adı Hisse Oranı (%)

Halit Demirel 32

Yönetim Kurulu ise aşağıda yer alan üyelerden oluşmaktadır:

Tablo 4- Beykrom Madencilik’in Yönetim Kurulu Üyeleri

Beykrom Madencilik’in yönetim kurulu üyelerinden hiçbiri aynı anda ilgili ya da etkilenen pazarlarda faaliyet gösteren başka teşebbüslerin yönetim kurullarında veya yöneticisi konumunda görev almamaktadır.

Beykrom Madencilik’in ürünlerinin pazarlaması, Beykrom Dış Ticaret ve Madencilik Ltd. Şti. (Beykrom Dış Ticaret) tarafından gerçekleştirilmektedir. Beykrom Madencilik’in ortaklarından olan Halil Demirel ve Halit Demirel’in % 50’şer hisseye sahip olduğu Beykrom Dış Ticaret’in 2003 yılı cirosu (……………………) TL olmuştur.

Beykrom Madencilik’in iştiraklerinden olan Demireller Tarım ve Madencilik Ltd. Şti. ise, boksit madeni çıkarılması ve üretimi ile uğraşmaktadır.

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

130

Dosya konusu işlem, olivin pazarında faaliyet gösteren Beykrom Madencilik’in NCM tarafından devralınması işlemidir. Olivin, demir-çelik ve metal sanayiinde kullanılan bir mineraldir.

Olivin, yüksek ısıya dayanabilen, ağırlığı fazla olan bir mineraldir. Olivin ürünleri, EBT kumu, cüruf düzenleyici, raspa kumu, döküm kumu, refrakter amaçlı kum, TDK kumu ve yapı malzeme kumu olarak kullanılmaktadır. Kullanım amacına göre isimlendirilen olivinin kullanım alanları şunlardır:

EBT Kumu: Elektrik ark ocaklı demir-çelik fabrikalarında EBT deliğinin kapatılması için kullanılır.

Cüruf Düzenleyici: Yüksek fırınlı demir-çelik fabrikalarında sinter ve yüksek fırında ham demir cevherine ilave edilmek suretiyle kullanılır. Demir-çelik sanayiinde eritici, cüruf düzenleyici ve sinterleşme derecesini düşüren bir hammadde olarak kullanılmaktadır.

Raspa Kumu: Metal yüzeylerin boya öncesi temizliği amacıyla yüksek basınçla yüzeylere olivin kumu püskürtülmesi esasına dayanır.

150

Döküm Kumu: Dökümhanelerde özellikle manganlı ve çelik dökümlerin yapılmasında kalıp ve maca kumu olarak kullanılabilmektedir.

Refrakter Amaçlı Kumlar: Ateşe dayanıklı ürünlerin (refrakter) yapılmasında hammadde olarak kullanılabilmektedir.

TDK Kumu: Demir-çelik fabrikalarında tundiş destek kumu olarak kullanılmaktadır.

Olivin, söz konusu kullanım alanları dışında, istisnai olarak, gübre dolgu malzemesi, yoğunluğunun fazla olması nedeni ile petrol platformlarını dengede tutma amacıyla yapılan sütunların çimentosunda, ayrıca tren yollarının temelinde duyarlılığı sağlamak amacıyla da balast taşı olarak; ısıya dayanıklı olması nedeniyle de ısıya dayanıklı boya yapımında; son yıllarda ısı ve ses yalıtımı sağlamak amacı ile kaya yünü olarak da kullanılabilmektedir. Kullanım alanlarının farklılığı nedeniyle farklı isimler alan olivin ürünleri, aynı üretim sürecinden geçmekte, kırılma işlemi sonrasında elenerek ayrılmaktadırlar. Olivin ürünlerinin birbirinden farklılığı sadece tane büyüklüğüdür, olivinin temel özellikleri değişmemektedir. Tane boyutları ise şu şekildedir:

EBT kumu: 3-8 mm

TDK kumu: 0-3 mm

Cüruf düzenleyici: 0-3 mm

Dolayısıyla, tane büyüklükleri aynı olan TDK kumu ile cüruf düzenleyici, döküm kumu ile refrakter kumu birbirini teorik olarak ikame edebilmektedir. Tane büyüklüklerinin ölçüsü kesin olmamakta, müşterinin talebine göre değişebilmektedir.

Olivinin temel özelliklerinin değişmemesine karşın, tane boyutuna göre kullanım alanları değişen olivin ürünlerinin talep ikamesinin yüksek olduğu söylenemez. Yani bu ürünler arasında kısıtlı bir talep ikamesi söz konusudur. Bu durumda sadece talep ikamesine dayanılarak ilgili ürün pazarının belirlenmesi mümkün olmadığından, arz ikamesine de bakılması gerekmektedir.

Arz ikamesi kavramı, belirli bir ürünün üreticilerinin, mevcut tesislerinde zaman kaybetmeden diğer ürünlerin üretimine ek maliyetlere ve risklere maruz kalmadan geçebilmeleri olanağı olarak izah edilmektedir. Arz ikamesinin piyasa tanımlamasına dahil edilmesinin nedeni, piyasaya sürülecek ek üretimin etkisinin, talep ikamesinin etkisine benzemesidir. Her iki halde de piyasada asıl üreticinin mallarına olan ihtiyaç azalmaktadır. Arz ikamesinin rekabet üzerindeki etkileri, talep ikamesinin etkileri ile birleştirildiğinde ürün piyasası tanımlamasının kapsamı genişleyebilmektedir.

200

Bu açıklamalar ışığında; olivin ürünleri pazarının; küçük, yüzeysel ve tam olarak büyüklüğünün tespitinin zor bir pazar olduğu, bu piyasada faaliyet gösteren şirketlerin pazar payının belirlenmesinin güç olduğu göz önüne alınırsa, ilgili ürün pazarı tespitinde talep ikamesi yanında, arz ikamesinin de değerlendirilmesi gereği daha iyi anlaşılacaktır.

Arz ikamesi yönünden olivin ürünleri, aynı üretim sürecinde, kırıldıktan sonra eleme işlemi sırasında ayrışmaktadır. Sadece tane büyüklüklerinin farklılığı nedeniyle kullanım alanı değişen olivin ürünlerinin, talep ikamesinin yüksek olmamasına karşın, arz ikamesinin oldukça yüksek olması nedeniyle ilgili ürün pazarı olivin pazarı olarak tespit edilmiştir.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Diğer madenlerde olduğu gibi “olivin”in de dağıtımı, üretim yerlerinden tüm ülkeye yapılabildiğinden, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak belirlenmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

220

H.3.1. Devralma İşleminin Değerlendirilmesi

Bildirim konusu devralma işlemi, Beykrom Madencilik’in %51 hissesi ile Beykrom Dış Ticaret’in % 1 hissesinin NCM’ye, Beykrom Dış Ticaret’in kalan % 99 hissesinin Beykrom Madencilik’e devredilmesi işlemidir. Böylece NCM, Beykrom Madencilik ve bu şirketin pazarlama faaliyetlerini yürüten Beykrom Dış Ticaret’in çoğunluk hissesine sahip olacak, kontrolü devralacaktır. Söz konusu devralma işleminde, Beykrom Madencilik’in olivin faaliyetleri NCM’ye

devredilmekte; boksit madeni ile ilgili faaliyetleri ise Demireller Tarım ve Madencilik Ltd. Şti. tarafından yürütülmeye devam edecektir. Taraflar arasında yapılan “Hisse Devir Sözleşmesi”nin 4.1.d maddesi gereği, olivin işinin yürütülmesi için kullanılan tüm varlıklar, izin, lisans, sözleşme ve hakların maliki ve zilyedi NCM olacaktır. Dolayısıyla NCM, Beykrom Madencilik ve Beykrom Dış Ticaret’in %51 hissesini ve malvarlığını devralarak, söz konusu şirketlerin kontrolüne sahip olacaktır.

Taraflar arasında imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi’nin 2. maddesine göre, devralma işlemi sonrasında Beykrom Madencilik’in sermaye dağılımı şu şekilde olacaktır:

240

Tablo 5- Beykrom Madencilik’in Devralma İşlemi Sonrası Sermaye Yapısı

Başvuru konusu kontrolün devredileceği işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi olduğu açıktır. Bu noktada işlemin aynı Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında izne tabi olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Beykrom Madencilik’in, 2003 yılı itibarı ile olivin ürünleri satışından elde ettiği ciro (………………………..) TL. ve olivin ürünleri pazarındaki payı % (….) civarındadır.

Bu çerçevede, Beykrom Madencilik’in ilgili ürün pazarındaki cirosu anılan Tebliğ’de belirlenen 25 trilyon TL.’lik eşiği aşmamasına rağmen; olivin pazarında sahip olduğu % (…) pazar payının % 25 pazar payı eşiğini aşması sebebiyle, söz konusu devralma işlemi, izne tabi bir devralma işlemidir.

Ülkemizde, olivin Guleman-Kef, Adana-Karsantı (Kızılyüksek), Bursa- Orhaneli, Muğla-Fethiye, Köyceğiz, Konya-Beyşehir yörelerinde bulunmaktadır.

260

1996 yılına kadar ülkemizde hiç kullanılmayan olivin, 90’lı yılların ortalarından itibaren üretilmeye ve kullanılmaya başlanmıştır. Türkiye’de olivin çıkaran firmalar ve yerleri aşağıdaki gibidir:

Tablo 6- Türkiye’de Olivin Çıkaran Firmalar ve Yerleri

2003 yılındaki satış hacmi 22.000 ton olan olivin pazarındaki şirketlerin tahmini pazar payları aşağıda verilmiştir:

Tablo 7- Olivin Pazarındaki Firmaların Pazar Payları

Teşebbüsün Adı Satış Miktarı (ton) Pazar Payı (%)

Beykrom (……..) (……..)

Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere, Beykrom Madencilik olivin ürünleri pazarında %(…)’luk paya sahiptir. Ancak devralma işleminin tarafı olan NCM’nin Türkiye’de faaliyetinin bulunmaması nedeniyle, devralma işlemi sonrasında Beykrom Madencilik’in pazar payında bir değişiklik olmayacaktır. En yakın rakibi ise % (...) pazar payına sahip olacaktır. Ayrıca Türkiye’de olivin madeni, yeni kullanım alanı bulmaya başlamış, gelişmekte olan bir pazardır. Türkiye’de henüz işletme ruhsatı alınmamış olivin rezervleri bulunmaktadır. Dolayısıyla, kısa dönemde pazara yeni girişlerin olması beklenmektedir. Nitekim, Ado Madencilik tarafından, 2004 yılında olivin pazarında pilot çalışma yaptıkları, fizibilite çalışmaları sonucunda 2005 yılında yatırım yapıp yapmayacaklarına karar verecekleri; Siltaş Silis Kumları San. ve Tic. A.Ş. tarafından ise fizibilite çalışmalarının devam ettiği, üretime 2005 yılı ikinci yarısında başlanacağı ifade edilmiştir.

Pazara giriş koşulları incelendiğinde, herhangi bir maden işletmesinden farklı olmayan, maden mevzuatından kaynaklanan izinlerin alınması ve küçük ya da büyük yatırım yapılarak (iş makinesi, kırıcı, elek, flotasyon gibi) faaliyete başlanabileceği görülmektedir. İlgili maden mevzuatı uyarınca, Türkiye’nin herhangi bir yerinde maden bulunması durumunda, maden yerinin koordinatlarının ve belli bir miktar ruhsat harcının yatırılması suretiyle önce arama, sonra da işletme ruhsatı alınabilmektedir. Sermaye gereksinimi ise farklı olabilmekte; malzeme çok küçük bir kırma eleme tesisinde dahi işlenebilmektedir. Dolayısıyla, henüz işletilmeyen olivin rezervlerinin de bulunduğu göz önüne alındığında, pazara girişin zor olmadığı anlaşılmaktadır. Pazarın mevcut yapısı, gelişmekte olan bir pazar olması, pazara giriş engellerinin henüz işletilmeyen olivin madeninin bulunması nedeniyle düşük olması ve pazara girmeye hazırlanan şirketlerin bulunması göz önüne alındığında, Beykrom Madencilik’in sahip olduğu % (…)’luk pazar payının stabil olmayacağı, pazardaki dengelerin değişebileceği beklenmektedir. Nitekim, 2001 yılında Beykrom Madencilik’in olivin pazarında % (…) pazar payına sahip olduğu, 2001 yılından sonra pazara girişlerin olmasıyla, teşebbüsün pazar payının % (…)’lara düştüğü anlaşılmaktadır.

Beykrom’u devralan NCM, dünyada olivin ürünlerinin yaklaşık % (…)’ını üretip satmaktadır. Ancak Türkiye’de ilgili ürün pazarında faaliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu devralma işleminin, ilgili pazarda yoğunlaşma artışı meydana getirmeyeceği, bir hakim durum yaratma veya mevcut bir hakim durumu güçlendirme etkisine sahip olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

H.3.2. Hissedarlar Sözleşmesi’ndeki Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi NCM ve Beykrom arasında yapılan “Hissedarlar Sözleşmesi”nin 10.1. maddesi, taraflara rekabet yasağı getirmektedir. Söz konusu maddede, “Pazarlama ve Temsilcilik Sözleşmesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla, Hissedarlar, gerek doğrudan yada Bağlı Kişileri aracılığı ile dolaylı olarak, kendi hesaplarına veya başkaları hesabına (a) Şirketteki Hissedarlıkları müstesna olmak üzere, Şirketin olivin faaliyeti ile doğrudan rekabet eden bir işle iştigal etmeyecek, yönetici sıfatıyla uğraşmayacak, doğrudan veya dolaylı herhangi bir menfaat sahibi olmayacaklardır, (b) doğrudan veya dolaylı olarak Şirketin herhangi bir işini, müşterisini, mal veya hizmet sağlayıcısını ya da çalışanını ayartmayacaklardır, (c) Taraflarca aksi yazılı olarak kararlaştırılmadıkça, Şirkette hissedarlıkları dışında, Şirket ile herhangi bir müşterisi, mal veya hizmet sağlayıcısı ya da çalışanı arasındaki ilişkileri olumsuz yönde etkileyecek herhangi bir davranışta bulunmayacaklardır.”

1

denilmektedir.

Bilindiği üzere, teşebbüsler arasında, bir tarafın diğerine rekabet yasağı getirdiği anlaşmalar 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır. Bununla birlikte bazı birleşme/devralma işlemlerinde ticaret yerinin, mevkii, itibar ve sair gayri maddi unsurlarının (goodwill) ve know-how gibi kayıtlı olmayan haklarının da devri söz konusu olduğu için satıcı üzerine getirilen ve belirli şartları içinde bulunduran rekabet yasakları farklı olarak değerlendirilmektedir. Devralma işleminin, taraflarca beklenen faydasının elde edilebilmesi ve devralmanın hayata geçirilebilmesi için, alıcının devralma gerçekleştikten sonraki belli bir süre için satıcının rekabetinden korunması gerekmektedir. Özellikle, devralma işlemi ile birlikte alıcıya know-how, belli bir müşteri kitlesi ve imaj (goodwill) aktarımının da olduğu durumlarda, alıcının devraldığı know- how'ı etkin bir biçimde kullanarak, devraldığı müşteri kitlesini koruyabilmesi için, satıcıya getirilen rekabet yasağı daha da önemli hale gelmektedir. Ancak, alıcıya sağlanan bu koruma, sınırsız bir koruma olarak görülmemelidir. Öncelikle, rekabet yasağının yan sınırlama sayılmasındaki amacın, daha önce faaliyet gösterdiği pazara satıcının tekrar dönmesini önleyerek, alıcının pazara uyum sağlamasının, pazarda tutunmasını sağlamak olduğu unutulmamalıdır. Dolayısıyla, bu noktada satıcıya getirilen rekabet yasağının süresi ve kapsamı önem kazanmakta ve yukarıda ifade edilen amacın gerçekleşebilmesi için, bu yükümlülüğün kabullenilebilir bir süre ile sınırlı olması ve kapsam bakımından da makul olması gerekmektedir.

Kısıtlamaların süresi kabul edilebilir bir dönemi kapsamalıdır. Kabul edilebilir süre için kesin bir zaman dilimi olmamakla birlikte, söz konusu sürenin belirlenmesinde işin teknolojisi, devredilen faaliyetin know-how seviyesi, dağıtım kanallarının durumu ve tahmini yeniden oluşturulabilme süreleri, 1

Maddede bahsedilen “Pazarlama ve Temsilcilik Sözleşmesi” ile, hissedarların NCM adına hangi bölgelerde satış yapacakları, komisyon/iskonto oranları ve yükümlülükleri belirlenmiştir.

müşteri portföyü ve ilk yatırım maliyetlerinin yüksekliği gibi hususlar göz önünde bulundurulmaktadır.

Olivin pazarı düşünüldüğünde, yatırım maliyetinin yüksek olmadığı, şirketlerin faaliyetleri ile ilgili herhangi bir “know-how”a ihtiyaç duymadıkları, ancak müşteri portföyünün önemli olabileceği görülmektedir. Özellikle Beykrom’un olivin pazarında faaliyet gösteren en eski şirketlerden olması, % (…) pazar payı ile pazar lideri konumunda olması, NCM için Beykrom’un müşteri portföyünün önemini pekiştirmektedir. Bu nedenle, Hissedarlar Sözleşmesi’nde yer alan ve hissedarlığın devamı süresince geçerli olan, diğer bir ifadeyle sözleşmenin süresini aşmayan rekabet yasağının devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

I. SONUÇ

370

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- Devralma işlemini gerçekleştirmeye yönelik olarak taraflar arasında

akdedilen “Hissedarlar Sözleşmesi”nde yer verilen ve taraflara yüklenen

rekabet yasağının bir yan sınırlama olarak kabul edilebileceğine,

2- Dosya konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a

dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması

Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in kapsamında izne

tabi bir devralma işlemi olduğuna; bununla birlikte bu işlem sonucunda

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratılmasının

veya mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilmesinin ve bunun

sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili piyasalardaki rekabetin

önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına; dolayısıyla bildirime

konu devralma işlemine izin verilmesine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.