Coca Cola Satış ve Dağıtım A.Ş.'nin bayilerine baskı uygulayarak 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif

ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE

B. RAPORTÖRLER: Aydın ÇELEN, Nazlı UĞURLU

C. ŞİKAYET

EDEN: Özbağ Meşrubat Gıda Paz. Dağ. Taşımacılık San. ve

Tic. Ltd. Şti.

Temsilcisi: Av. Serkan ONUKAR

Onukar Hukuk Bürosu, Talatpaşa Bulvarı No: 62 Bora Apt.

K.4 D.9 35220 Alsancak/İzmir

D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN:

Coca-Cola Satış ve Dağıtım A.Ş.

Esenşehir M. Erzincan Cad. No: 36

34776 Yukarı Dudullu, Ümraniye/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Coca Cola Satış ve Dağıtım A.Ş.’nin bayilerine baskı uygulayarak 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiası.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Coca Cola Satış ve Dağıtım A.Ş. (CCSD) İzmir bayii Özbağ Meşrubat Gıda Paz. Dağ. Taşımacılık San. ve Tic Ltd. Şti (Özbağ) Temsilcisi Av. Serkan Onukar imzalı başvuruda özetle; CCSD’nin bayilerine baskı uygulayarak 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddia edilmekte, CCSD hakkında soruşturma açılarak bayileri ile yaptığı anlaşmaların muafiyet kapsamından çıkarılması ve CCSD ile yöneticilerine gerekli cezanın verilmesi talep edilmektedir.

G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.7.2008 tarih, 4770 sayı ve 25.8. 2008 tarih, 5655 sayı ile intikal eden başvurular üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6. maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 19.9.2008 tarih ve 2008-3-153/İİ-08-AÇ sayılı İlk İnceleme Raporu 22.9.2008 tarih, REK.0.07.00.00-110/204 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-56 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

a) 25.7.2008 tarihli şikayet dilekçesinde yer alan iddialardan Basis adlı yazılım vasıtasıyla Coca Cola Satış ve Dağıtım A.Ş.’nin yeniden satış fiyatını tespit ederek ve pasif satışları engelleyerek 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddesini ihlal ettiğine işaret eden emare bulunamaması nedeniyle ve Kanun kapsamında olmayan diğer iddialara ilişkin olarak, 4054 sayılı Kanun çerçevesinde kurum nezdinde yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı, dolayısıyla şikayetin reddinin gerektiği

b) Bayilik Sözleşmesi’nin 1. maddesiyle getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün, Kurul’un 10.9.2007 tarihli, 07-70/864-327 sayılı kararı uyarınca nihai satış noktalarını kapsamayacak şekilde değiştirilmesi gerektiği,

c) Söz konusu teşebbüsün bayileri ile imzaladığı sözleşmelerin, bölge paylaşımı ve rekabet yasağı içermesi dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu, ancak, bayilere verilen bölgelerin münhasır bölge / münhasır müşteri tanımına uygun hale getirilmesi halinde 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca Sözleşmelere bireysel muafiyet verilebileceği,

d) Coca Cola Satış ve Dağıtım A.Ş.’ye (b) ve (c)’de belirtilen değişiklikleri yapabilmesi için 90 gün süre verilmesinin, değişikliklerin yapıldığının bu süre içerisinde Kurumumuza tevsik edilmemesi halinde önaraştırma/soruşturma açılacağının teşebbüse bildirilmesinin uygun olacağı,

sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.

70

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. İddialar

Özbağ’ın Kurum kayıtlarına 25.7.2008 tarih, 4770 sayı ile intikal eden başvurusunda aşağıda yer verilen hususlar dile getirilmektedir:

“Özbağ 21 Mart 2008’e kadar on yıl boyunca CCSD’nin İzmir dahilinde belirlenen bölgelerde bayiliğini yapmıştır ancak CCSD tarafından şikayetçiye İzmir 7. Noterliği aracılığı ile keşide edilen 22.1.2008 tarih ve 1305 yevmiye sayılı ihtarname ile taraflar arasında imzalanmış Bayilik Sözleşmesi’nin 21.3.2008 ‘de sona ereceği ve sözleşmenin yenilenmeyeceği ihbar edilmiş ve belirtilen tarihte sözleşme fiilen sona ermiştir,

10 yıl öncesine kadar uzanan bayilik ilişkisi çerçevesinde Özbağ ile CCSD arasında imzalanmış olan en son bayilik sözleşmesi 21.3.2007 tarihlidir. Her ne kadar taraflar arasındaki bayilik ilişkisi, ilk kurulduğu tarihten en son sözleşme tarihine kadar genellikle birer yıllık periyodlarla yenilenerek devam etmiş olsa da, bu uygulamanın kanunu dolanmayı; sözleşme yenilenme süresinin öncesinde her an bayiliğin sona erdirilmesi baskısı ile CCSD’nin her türlü talebinin ve dayatmasının kabul edilmesini teminen, taraflar arasında uzun yıllardır devam eden ilişkinin “belirsiz süreli bir bayilik/dağıtım ilişkisi”ne dönüşmüştür;”

Sözleşme hükmü olması sebebiyle bölge değiştirilmesi gibi konularda, hiçbir gerekçe gösterilmeksizin, şikayetçinin maliyetini arttıracak şekilde tek taraflı olarak sık sık bölge değişimleri gerçekleştirildiği, bu husus önceden bilgilendirme yapılmadan

gerçekleştirildiğinden, şikayetçinin uygun depo kiralanması gibi önlemler almasına dahi izin verilmediği,

Bayiliği tek taraflı sonlandırma tehdidi altında başka bayilere CCSD tarafından ödenmesi gereken tazminatların şikayetçiye ödettirildiği, CCSD’nin kendi mükellefiyetinde olan, ilgili bayiye tazminat ödeme, mal teslim etme şeklindeki mükellefiyetlerinin CCSD’nin tehditleri ile zorunlu olarak şikayetçi tarafa yüklendiği, şikayetçinin bayilik ilişkisiyle hiçbir şekilde bağdaşmayan talepleri kendi malvarlığından karşılamak zorunda kaldığı,

CCSD’nin tek taraflı olarak anlaşmayı sona erdirdiği tarih olan 21.3.2008’e dek (ve halen) şikayetçi CCSD ile aralarındaki anlaşmadan doğan tüm yükümlülükleri fazlasıyla yerine getirdiği, ancak CCSD’nin, karşısında mali açıdan güçlü bir bayi bulunmasını istememesi nedeniyle, sürekli bölge değişiklikleri ve bunun getirdiği maliyet artışları, yeni yatırım taleplerinde bulunması ve zorunlu olarak bunlara uyulması nedeniyle, ekonomik açıdan şikayetçinin CCSD’den bağımsız hareket etme serbestisi kalmadığı, şikayetçi teşebbüs ve ortaklarının tüm malvarlığının CCSD bayiliğinden doğan işlere tesis edilmiş olmasından dolayı sözleşmenin feshedilmesiyle şikayetçi tarafın çok büyük ekonomik zarara uğradığı belirtilmektedir.

Şikayette ayrıca şu ifadeler yer almaktadır:

“Rekabet Kurulu’nun 10.9.2007 tarih ve 07-70/864-327 sayılı kararı da bu hukuka aykırılığın kanıtıdır.

CCSD’nin bayileri denetlemek adı altında kullanılmakta olan ve sözleşme ile kullanılması bayilere zorunlu kılınan bilgisayar sistemi, bayileri denetlemekten öteye giderek bayiin münferit bir tüzel kişiliği olduğunu hiçe sayarak, esasen hukuken ve ekonomik olarak bağımsız olmasını engellemektedir,

Söz konusu sistemde, CCSD tarafından bayilere hiçbir serbesti bırakılmadığı, satış yapılması, fatura tazmini ve buna ilişkin unsurlarda (müşteri bilgileri ve cari hesapların tutulması, ödemelerin takibi, fiyat, vade ve iskonto oranlarının belirlenmesi, depo stoğunun takibi gibi) bayie sorulmaksızın ve iradesi hiçe sayılarak CCSD tarafından önceden tespit edilen, zaman zaman CCSD tarafından tek taraflı olarak değiştirilen ve sistem girişi yapılan veriler girilmediği sürece bayinin kendisine gelen müşteri siparişleri üzerine CCSD’ye sipariş vermesi, fatura tanzimi ve hesapları ile müşteri bilgilerini düzenlemesi ve takibi gibi muhasebesel işlemlerini gerçekleştirmesinin mümkün olamayacağı; başka bir deyişle bayinin muhasebe usullerinin ve bilgisayar sisteminin ancak CCSD tarafından önceden belirlenmiş talimat, usul, esas ve sınırlar içinde kullanılmasının mümkün olup CCSD tarafından da bayinin her türlü işleminin anında kontrol ve takip edilmesinin mümkün olduğu İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 2008/477 D.iş sayılı tespit dosyası kapsamında verilen 19.3.2008 tarihli bilirkişi raporu ile sabit olmuştur [1].

1 Benzer bir rapor da Özmeş Gıda Tur. Ve İnş. Tic. Ltd. Şti tarafından İzmir Asliye Ticaret Mahkemesi 2003/1472 D. ş sayılı dosyasından alınan 5.2.2004 sayılı bilirkişi raporudur.

Özbağ’ın kendi müşterilerine uygulayacağı fiyat, iskonto, teslim edilecek mal miktarı gibi hususlar üzerinde hakimiyeti kalmamış, ancak CCSD’nin kabulü ve buna uygun işlem olanağını bilgisayar ortamında sağlaması halinde mümkün olabilmiştir.

Özbağ’a bölgesi dışında bir müşteriden sipariş gelmesi halinde CCSD tarafından bu müşteriye ilişkin her türlü bilgiye, kayıtların CCSD hakimiyetinde olması sebebiyle ulaşabildiğinden, Özbağ’ın bu siparişleri kabul edememesi, bunun sonucunda CCSD’ye sipariş verememesi ve teslimatın yapılamaması nedeniyle pasif satış yasağı mevcuttur. Bunların yanı sıra, firmanın bayilik bölgesi genişletilmemesine rağmen 2007 yılı içerisinde CCSD’nin direktifi ve baskısı ile beş personel almak zorunda bırakılmış, alınacak personelin kimler olacağını dahi mal göndermeme veya bayiliği sona erdirme tehdidi ile CCSD belirlemiş, bu personele tesis edilmek üzere 5 araç ve bir kamyon alınmak zorunda kalınmıştır.

13.7.2006 tarihli CCSD yetkilisi tarafından bayilere gönderilen e-postada “penetrasyon işinin başarılmasının ölüm kalım meselesi haline geldiği” bunu başaramayan satış temsilcisi olur ise “gerekeni yapın - kesinlikle işten atın, af söz konusu değil” şeklinde talimat ve baskı ile bayilerin ticari kişiliğine ve işletmesine doğrudan doğruya müdahalede bulunulduğu görülmekte; zaman zaman yapılan bu tür tehdit ve müdahalelerle bayinin tamamen CCSD kontrol ve güdümünde olması sağlanmaktadır. CCSD’nin bayileri sindirme politikalarından biri de, bayilere muhtelif gerekçelerle gönderilen ihtarnamelerdir. Örneğin CCSD tarafından bayie keşide edilen ihtarnamede şirketin SSK kayıt ve ödemelerinde hiçbir eksiklik olmadığı konusunda açıklama ve resmi belge istenmekte, buna uyulmaması halinde sözleşmenin feshedileceği dile getirilmekte, bayilerin her türlü kayıt, bilgi ve belgelerinin CCSD denetimine açık olmasının aralarındaki sözleşmenin 6.9. maddesine dayandığı belirtilmektedir. CCSD tarafından 22.1.2008 tarihinde keşide edilen son ihtarname ile 10 yıllık bayilik ilişkisine son verildiği belirtilmektedir. Bunun nedeni şirketin artık sindirme politikalarına karşı yasal haklarını kullanmaya başlayacağı düşüncesidir.

Bayiin kullandığı sistem doğrudan doğruya CCSD genel merkezindeki sisteme ulaşarak işlediğinden, bayiin kullandığı programda, bilgisayar ancak merkezdeki sisteme yine merkezin uygun gördüğü bilgiler girilebilmektedir. Başka bir biçimde örneğin farklı fiyat, farklı iskonto gibi sistemin kullanılamadığı dikkate alındığında CCSD’nin, bayiin satış fiyatlarını, müşteri bilgilerini, kar marjını, doğrudan doğruya takip edebilmektedir ve bu hususta bayiin işletme içinde sağlayıcının bilgisi ve müdahalesi olmaksızın herhangi bir veri girmesi mümkün değildir.

Şikayet edilen CCSD sisteminde, müşterinin adresi de dahil olmak üzere her türlü bilgiye merkez doğrudan erişebildiği ve müdahale edebildiğinden, sistem bayiler arasında bölge paylaşımına açıkça imkan vermektedir ve bu yönüyle pasif satışların engellenmesine yol açmaktadır.

Söz konusu anlaşma bayie rekabet etmeme yükümlülüğü de getirmektedir. Bayilik Sözleşmesi’nin 16. maddesine göre, her iki taraftan herhangi biri sözleşme süresinin

sona ermesinden 15 takvim günü önce noter marifetiyle sözleşmenin feshedildiğini ihbar etmediği takdirde sözleşme 1 yıl daha uzamış sayılmaktadır ve bu bakımdan sözleşmeler belirsiz süreli rekabet yasağı getirmektedir.

CCSD’nin muhasebe usulleri ve bilgisayar sisteminin münhasıran CCSD talimatları çerçevesinde kullanılabileceği ve uygulanabileceği, böylece bayiin her türlü işleminin CCSD tarafından anında takip edilebileceği, böylece 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında hakim durumun kötüye kullanıldığının kabulü gerekmektedir.”

Sonuç olarak CCSD’nin sözleşme, talimat, karar, uygulama ve eylemleriyle bayilerine karşı “mal teslimini geciktirme veya askıya alma” ve/veya “bayilik sözleşmesini tek taraflı olarak sona erdirme” tehdidi ile her türlü mal alım ve satım şartlarını belirlemesi, mal veya hizmet bölge ve piyasalarını bölüştürmesi ve kontrolü, alıcının malı kendi satış fiyatını belirleme serbestisini aktif olarak doğrudan doğruya iskonto ve kar marjı gibi dolaylı yollarla engellemesi, bayilerinin müşteri portföy ve bilgilerine doğrudan doğruya hakim ve sahip olması ve benzeri şekillerde gerek piyasada ve gerekse de bayilerine karşı elinde bulundurduğu hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’a aykırı şekilde hareket ettiğinin tespiti ile; CCSD hakkında soruşturma açılarak bayileri ile yapılan anlaşmaların muafiyet kapsamından çıkarılması, CCSD ile yöneticilerine ve çalışanlarına gereken yaptırımların uygulanması talep edilmektedir.

I.2. Pazar Hakkında Genel Bilgiler

Tablo 1 CCSD’nin ürünlerinin nihai tüketiciye ulaşana kadar geçtiği aşamaları göstermektedir. Sözleşmelerin değerlendirilmesi için piyasanın hem distribütörlük aşaması hem de nihai satış aşaması dikkate alınmalıdır; çünkü incelemeye konu bayilik sözleşmesi distribütöre, nihai satış noktasını etkilemeye yönelik yükümlülükler de getirmektedir.

Pazarın 3 numaralı seviyesi nihai tüketiciler ile nihai satıcılar arasındadır. Bu aşamada rekabet CCSD’nin ürünleriyle rakip firmaların ürünleri arasındadır. Yani ilgili pazarlar 10.9.2007 tarihli, 07-70/864-327 sayılı Kurul kararında belirtildiği üzere ürün bazında ayrı ayrı “gazlı içecekler pazarı”, “paketlenmiş su pazarı”, “meyve suyu, nektarı ve meyveli içecekler pazarı”, “buzlu çay pazarı”, “enerji içeceği pazarı” ve “sporcu içeceği pazarı” olarak belirlenebilir. 10.9.2007 tarihli, 07-70/864-327 sayılı Kurul kararına konu sözleşmelerde alıcı konumundaki teşebbüsler nihai satıcılardır. Bu aşamada nihai satıcıların da (perakendeciler) kendi aralarında rekabet ettikleri göz ardı edilmemelidir. Pazarın 2 numaralı seviyesi bayiler (toptan satıcılar/distribütörler) ve nihai satıcılar arasındadır. 10.9.2007 tarihli, 07-70/864-327 sayılı kararda, CCSD’nin nihai satıcılar ile münhasır çalışması, rekabetin sınırlanıyor olması nedeniyle yasaklanmıştır. Bu aşamada ürünlerin yanı sıra distribütörlerin portföyleri de birbirleriyle rekabet etmektedir. Sağlanan hizmet dağıtım hizmetidir.

Tablo 1 - CCSD ürünlerinin nihai tüketiciye ulaşımı

230

Üretici CocaCola R1 R2

1

Distribütör D1 D2 D3 D4 D5 D6 D7 D8 D9

2

Nihai Satıcı S1 S2 S3 S4 S5 S6 S7 S8 S9 S10 S11 S12 S13 S14 3

Tüketici

Pazarın 1. seviyesinde CCSD ve rakipleri arasında rekabet bulunmaktadır. Burada ürünler arası rekabetin yanı sıra, üreticilerin portföyleri arasında da rekabet vardır ve distribütör bulmak konusunda da rekabet yaşanmaktadır. Ancak CCSD’nin üretimini yaptığı türden ürünlerin dağıtımı, çoğu meşrubat dağıtıcı tarafınca yapılabilir niteliktedir. Bu nedenle CCSD’nin distribütörleri ile münhasır çalışması sonucunda, rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırması mümkün görünmemektedir.Dosya konusu anlaşmalar esasen bu aşamaya ilişkindir.

Sonuç olarak “gazlı içecekler”, “paketlenmiş su”, “meyve suyu, nektarı ve meyveli içecekler”, “buzlu çay”, “enerji içeceği” ve “sporcu içeceği” pazarlarını incelerken, pazarın bütün seviyelerini ve dosya bakımından sözleşmenin distribütörlüğe ilişkin olduğunu dikkate almak gereklidir.

I.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

Şikayette yer alan haksız rekabet, sözleşme ihlali, tehdit, gayrimenkulün haksız devri ve Türk Ticaret Kanunu’na aykırı olduğu iddia edilen fiiller 4054 sayılı Kanun’un kapsamı dışında olup, ilgili makamlarda dava açılabilecek hususlardır. Şikayette yer alan 4054 sayılı Kanun kapsamında sayılabilecek iddialar ise, CCSD’nin bayi diye tanımladığı distribütörleriyle yaptığı anlaşmayla ve zorunlu tuttuğu bilgisayar sistemiyle bölge münhasırlığı getirdiği, yeniden satış fiyatını belirlediği ve pasif satışları engellediği yönündedir. Şikayetçinin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlal edildiğine yönelik tüm iddiaları, Bayilik Sözleşmesi’nin hükümlerinin uygulanmasına ilişkindir.

Şikayetin sahibi Özbağ 21 Mart 2008’e kadar on yıl boyunca İzmir dahilinde belirlenen bölgelerde CCSD bayiliği yapmış olup ortakları ve yetkilileri Hüsnü Yılmaz ve Erkan Ümit Şakrak’tır.

I.3.1. Basis Sistemi

Şikayetlerden ilki CCSD’nin bayilerinde kullanılan yazılıma (Basis sistemi) ilişkindir. İddiaya göre söz konusu yazılım CCSD tarafınca pasif satışların engellenmesine ve yeniden satış fiyatının tespitine yol açmaktadır. Özbağ’ın bayiliğinin bitirilmesinin ardından Özbağ, CCSD’ye bayilik süresince uğradığı zararların tazmini istemiyle bir ihtarname çekmiş, ardından bilgisayar sisteminden kaynaklanan zararın mahkeme kanalı ile tespiti isteminde bulunmuştur. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne 2008/477 D.iş sayılı tespit dosyası kapsamında verilen 1.5.2008 tarihli bilirkişi raporunda, sistemde, CCSD tarafından bayilere hiçbir serbesti bırakılmadığı, satış yapılması, fatura tanzimi ve buna ilişkin unsurlarda (müşteri bilgileri ve cari hesapların tutulması, ödemelerin takibi, fiyat, vade ve iskonto oranlarının belirlenmesi, depo stoğunun takibi gibi) bayie sorulmaksızın ve iradesi hiçe sayılarak CCSD tarafından önceden tespit edilen, zaman zaman CCSD tarafından tek taraflı olarak değiştirilen ve sistem girişi yapılan veriler girilmediği sürece bayinin kendisine gelen müşteri siparişleri üzerine CCSD’ye sipariş vermesi, fatura tanzimi ve hesapları ile müşteri bilgilerini düzenlemesi ve takibi gibi muhasebe işlemlerini gerçekleştirmesinin mümkün olamayacağı; başka bir deyişle bayinin muhasebe usullerinin ve bilgisayar sisteminin ancak CCSD tarafından

önceden belirlenmiş talimat, usul, esas ve sınırlar içinde kullanılmasının mümkün olup CCSD tarafından da bayinin her türlü işleminin anında kontrol ve takip edilebildiği ifade edilmektedir. Benzer bir rapor da Özmeş Gıda Tur. ve İnş. Tic. Ltd. Şti tarafından yine bilgisayar sisteminden kaynaklanan zararın tespiti isteminde bulunulan, İzmir Asliye Ticaret Mahkemesi 2003/1472 D. iş sayılı dosyasından alınan 5.2.2004 sayılı bilirkişi raporudur. Ancak bu raporda fatura tanzimi ve benzer hususları CCSD’nin sadece izleyebiliyor olması nedeniyle, CCSD’den bağımsız davranılamayacağı belirtilmektedir. 1.5.2008 tarihli bilirkişi raporunda ise Özbağ’ın kullanmakta olduğu yazılımın CCSD tarafından hazırlanmış ve kendi bünyesinde yer alan bir sunucu bilgisayarda çalışan bir yazılım olduğunun gözlendiği, yapılan incelemeler sonucunda, şirketin günlük ticari işlem ve faaliyetlerini yürütebilmek için CCSD merkezinde yer alan bu bilgisayar yazılımını kullanmak zorunda oldukları ve CCSD’nin isteği doğrultusunda tek taraflı olarak belirlenmiş fiyat, iskonto, stok ve benzeri değerleri, bayilik sözleşmesi gereğince kurulmuş olup bayi tarafından kullanılması zorunlu olan sistem gereği bayinin kontrolü ve iradesi dışında tek taraflı olarak belirleme özelliğinin ve imkanının olduğunun tespit edildiği; sistem gereği tüm çalışan yazılım bileşenleri ve ilgili raporlama özellikleri de CCSD’nin merkezi bilgisayarında yer almakta olduğu için, faturalandırma ve raporlamalarda bayinin, CCSD’nin belirlediği kriterlere ve verilere uygun hareket etmesinin gerekeceğinin, kullanılan sistemin CCSD’nin her an için müdahalesine açık bulunduğunun anlaşıldığı belirtilmektedir.

Bu hususun incelenmesine yönelik olarak öncelikle Raportörlerce CCSD’nin bazı bayileriyle telefonla görüşülmüş, ardından CCSD’den Basis sistemine ilişkin bilgi istenmiş, daha sonra da, CCSD’nin Kırıkkale bayiinde söz konusu sistem incelenmiştir. CCSD’nin Şereflikoçhisar bayii Efa Gıda ile Raportörlerce yapılan telefon görüşmesinden, kendilerinin programın çalışma sistemi hususunda eğitim aldıkları, CCSD’nin sisteme girdiği tavsiye fiyatın altına inebildiklerinin ifade edildiği; Polatlı bayii MSC Gıdanın ise fiyat girilmediğinde Basis sisteminin otomatik olarak kendi listelerinden fiyat girdiğini ancak istedikleri takdirde bu fiyat listelerini değiştirebildikleri anlaşılmıştır. Edinilen bilgiler üzerine CCSD’den Basis sisteminin çalışma prensiplerini içeren kullanım kitapçıkları talep edilmiştir. Bu talep üzerine kullanım kitapçıklarının yanı sıra CCSD, ürün fiyat listelerinin nasıl işlediğine ilişkin verilen eğitime katılım listesini [2] ve bu konuya ilişkin ek bilgi göndermiştir. CCSD, bayilerinde 1997’den itibaren Basis sisteminin kullanıldığını, sistemin doğru kullanımını sağlayabilmek için bayilere eğitim verildiğini, sistemde tavsiye fiyat listeleri yer almakla beraber her bayiin kendi fiyat listesini oluşturarak faturalarını bu liste üzerinde hazırlama imkanı bulunduğunu, bunun yanı sıra bayilerin bağımsız birer ticari işletme olması nedeniyle sisteme bağlı olmaksızın fatura düzenlenebileceğini; sistemde müşteriler kayıtlı olmakla birlikte, bayilerin her zaman sisteme istedikleri gibi yeni müşteri tanımlama imkanları bulunduğunu ve yine sistemden bağımsız olarak fatura kesilebildiği için, sistemden bağımsız bir şekilde istenilen müşteriye satış yapılabileceğini belirtmiştir. Ayrıca CCSD, kendisine şikayete ilişkin bir bilgi verilmediği halde, şu ifadelerde bulunmuştur: “Yargıya intikal etmiş bir olayda Özbağ Meşrubat Gıda Pazarlama Dağ. Taş. San. Tic. Ltd. Şti. isimli bayimizin usule 2 Bu listeye göre Özbağ adına Hüsnü Yılmaz’ın da eğitime katıldığı görülmektedir.

aykırı olarak hazımsız[hasımsız] hazırlattığı bilirkişi raporunda haksız ve yanlış olarak basis sisteminin bayilerin fiyat belirleme hürriyetini kısıtladığı tespiti yapılmıştır.” Bu tespite karşı ilgili merciler nezdinde yapmış oldukları itirazlar yazıya eklenmiştir. Ekte yer alan 12 Mayıs 2008 tarihli dilekçede tespit esnasında her iki tarafın da bulunması gerekirken, bu usule uyulmadığından, bilirkişiler tarafından yapılan tespitlerin tamamen karşı tarafın beyanları ve istekleri doğrultusunda yapıldığı ve raporda yer alan aleyhlerine olan hususları kabul etmedikleri belirtilmektedir. Ancak mahkeme henüz dosyayı sonuçlandırmamış bulunmaktadır. CCSD’den edinilen bilgilerin ekinde Basis sistemine ilişkin kullanma kılavuzu yer almaktadır. Kullanma kılavuzu ve ekleri incelendiğinde, bayi tarafından girilmediği takdirde tavsiye fiyatın fatura fiyatı haline geldiği, ancak hem yeni fiyat listesi girişinin hem de fiyatta indirim yapmanın mümkün olduğu görülmektedir ve yeni müşteri girişine dair de sistemden kaynaklanan herhangi bir kısıtlama bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu incelemelerin ardından yazılımın çalışma sistemini daha detaylı görebilmek ve CCSD bayiliği hakkında bilgi edinebilmek amacıyla Raportörlerce Kırıkkale bayii Öz-Su Meşr. ve Gıda Mad. Dağ. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. (Öz-Su Ltd.)’ne gidilmiştir. Öncelikle şirketin müdürü ile görüşülmüş ve kendisinin aşağıda yer verilen hususlara değindiği dosya mevcudu bilgi ve belgeden anlaşılmıştır:

340

“18 yıldır Coca-Cola [CCSD] bayisiyim (…). Öncelikle sipariş alıyoruz, fatura çıkıyor, sisteme giriliyor, sonraki gün de teslim ediliyor. Coca-Cola’nın bölge şefi haftada bir geliyor. Bütün satış noktalarına ürünü biz veriyoruz. Fiyat değişikliği (promosyon) şu şekilde yapılıyor: satış fiyatını genellikle bölge şefi ile görüşüp değiştiriyoruz ama kendim satış fiyatını değiştirme yetkim var. Fiyatı tek taraflı olarak indirme yetkim var ancak karlılık çok düşük olduğu için pek kullanmıyoruz. Ayrıca müşterilere uyguladığımız fatura altı iskontoları da değiştirebiliyoruz.

Müşteriyi kendimiz buluyoruz, istediğimiz müşteriyi ekleyip çıkarabiliyoruz”

Görüşmenin ardından Basis sistemi kullanılarak nasıl fiyat değiştirildiği ve yeni müşteri girişi yapıldığı bilgisayarda denenmiştir. Bunun sonucunda sistemde hem fiyat değişikliği hem de yeni müşteri girişi [3] yapılabildiği görülmüştür.

Yapılan incelemelerin ardından, şikayette yer alan Basis sistemi vasıtasıyla CCSD’nin yeniden satış fiyatı belirlediğine ve yeni müşteri girişine engel olduğuna ilişkin iddiaları destekler kanıt bulunamadığı, aksine iddiaların aslısız olduğu yönünde bulgulara ulaşıldığı; CCSD’nin bu sistem vasıtasıyla bayilerin bölge dışı satış yapıp yapmadıklarını görebilecek olmakla beraber, pasif satışa programdan kaynaklanan bir engel olmadığı, ayrıca elle fatura kesilmesiyle bu sorunun da çözülebileceği kanaatine varılmıştır.

360

I.3.2. Bayilik Sözleşmeleri

Şikayette yer alan ikinci husus bayi Özbağ ile CCSD arasındaki sözleşmeye yöneliktir. Özbağ ile CCSD arasında imzalanmış son sözleşmenin (Bayilik Sözleşmesi) tarihi 21.3.2007 olup bir örneğinin Özbağ’a iletilmemiş olduğu gerekçesiyle benzer içerikli 3 Başka bir bayiin bölgesinde bulunan müşteri için de fatura kesilebilmektedir.

21.3.2006 tarihli sözleşme şikayetin ekinde sunulmuştur. Bu sözleşmenin 1. maddesine göre bayi, “Bayi Tanım Belgesi”nde tanımlanan bölgede CCSD’ye bağlı olarak satış noktalarına münhasıran Coca-Cola, Coca-Cola Light, Fanta (…), Sprite, Cappy (…), Sen Sun, Turkuaz İşlenmiş İçme Suyu, Frutia (…), Nestea (…), Powerade (…), Burn Enerji İçeceği, Schweppes (…) ve bunlara benzer ürünleri bizzat kendisi ve satış noktaları eliyle müşterilere satmayı ve sattırmayı; bu sözleşme konusu ürünleri yalnızca CCSD’den almayı ve fakat bir başka firma tarafından üretilen, dağıtılan (…) herhangi bir meşrubat, meyve suyu, meyve nektarı ve sair alkolsüz içecek türünü sözü geçen işyeri ve işletmelerde asla bulundurmamayı, bulundurtmamayı, satmamayı ve sattırmamayı; (…)” taahhüt etmektedir. Bu taahhüt ayrıca rakip ürünler için satış noktası ve bayie reklam yasağı getirmektedir.

Sözleşme’nin 4. ve 6.6. maddesi ile, bayiin aylık ve yıllık bazda en az ne kadar alması gerektiğini en az alım protokolü düzenlenebileceğini belirtmekte, CCSD’nin hedefler koyabileceği ifade edilmektedir.

6.9. madde ile bayiin ticari defter, kayıt ve hesaplarının CCSD’nin yetkilendireceği elemanı ve/veya bağımsız bir denetim firması eliyle dilediği zaman inceleyebileceği belirtilmektedir.

Sözleşmenin 16. maddesinde sözleşmenin bir yıl yürürlükte kalacağı ve taraflar bu sürenin bitiminden en az 15 gün öncesine kadar sözleşmenin uzatıldığına veya yenilendiğine ilişkin bir anlaşma yapılmadıkça ekleriyle beraber kendiliğinden sona ereceği ifade edilmektedir.

390

Kurul 10.9.2007 tarih, 07-70/864-327 sayılı karar ile; kolalı/gazlı içecek pazarında hem ev kanalında, hem de yerinde tüketim kanalında hâkim durumda olduğu tespit edilen CCSD’nin nihai satış noktalarıyla yaptığı münhasır anlaşmaların, teşebbüsün pazar payı itibarıyla, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2. maddesi uyarınca grup muafiyetinden yararlanmadığına ve CCSD’nin ve/veya bayilerinin satış noktalarıyla imza ettikleri sözleşmelerin ve sözleşmelerde yer alan münhasırlık şartlarının ve fiilen münhasırlığa yol açan bedelsiz ürün, indirim, kota, dolap münhasırlığı gibi uygulamaların, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan muafiyet koşullarıyla bağdaşmaz etkilere sahip olduğuna, dolayısıyla anılan sözleşmelere ve/veya uygulamalara bireysel muafiyet tanınamayacağına karar vermiştir.

Şikayetin ekinde yer alan sözleşme, Kurul’un nihai satış noktalarına rekabet etme yasağı getirilemeyeceğine dair 10.9.2007 tarihli Kararı’ndan önceki döneme aittir. Bu nedenle CCSD’den 2008 yılına ait tek tip bayii sözleşmesi talep edilmiştir. Bu hususa ilişkin bilgiler ve söz konusu bayilik sözleşmesi Kurum kayıtlarına 26.8.2008 tarih, 5655 sayı ile intikal etmiştir. “Bayilik Sözleşmesi” başlıklı sözleşme (yeni sözleşme), CCSD ve Deniz Meşrubat Gıda Dağıtım Turizm ve İnşaat Ticaret Limited Şirketi (Deniz Ltd) arasında 17.4.2008 tarihinde imzalanmış olup, sözleşmenin dosya kapsamında ilgili kısımlarına aşağıda yer verilmektedir:

410

“1. Bayi, Dokuz Eylül Mahallesi 692/1 Sokak No:4 Gaziemir İzmir adresindeki kendi işyeri ve işletmesi ile işbu Sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan Bölge Tanım

Belgesi’nde belirtilen bölgede (Bölge) şirkete bağlı olarak bölge “Satış Noktası” adı altında çalışacak olan işletmecilerin işyeri ve işletmelerinde, bu sözleşmenin yürürlüğü süresince, münhasıran, Şirketin halen dağıtımını yaptığı Coca-Cola, Coca-Cola Light, Coca-Cola Zero, Fanta Portakal, Sprite, SenSun, Schweppes Soda, Schweppes Tonik, Schweppes Mandalina, Schweppes Bitter Limon ve Schweppes Apple, Cappy VişneNektarı, Cappy Kayısılı, Cappy Portakal Nektarı, Cappy Şeftali Nektarı, Cappy Karışık Meyve Nektarı,Cappy % 100 Portakal Suyu, Cappy %100 Turunçgiller, Cappy Tropic, cappy 5100 Elma Ahududulu, Cappy %100 Portakal Üzüm, Cappy Domates Suyu, Cappy Karışık Nar-Portakal-Üzüm, Cappy Karışık Ananas-Üzüm-Erik, Cappy Karışık Elma-Kayısı-Havuç, Turkuaz İşlenmiş İçme Suyu, Damla Doğal Kaynak Suyu, Nestea Limon, Nestea Şeftali, Nestea Cool, Nestea Böğürtlen, Burn Enerji İçeceği ve bunlara benzer olup, iadeli veya iadesiz cam şişe, iadeli veya iadesi pet şişe, teneke kutu ya da karton kutu yahut başka şekilde tüketime hazır olarak ambalajlanmış meşrubat ile herhangi bir zamanda dağıtımını yapabileceği başka isim ve nev-ideki diğer meşrubat, meyve suyu, meyve nektarı ve sair alkolsüz içecekleri ve yine şirketin ileride herhangi bir zamanda dağıtımını yapabileceği başka isim ve nev’ideki diğer meşrubat ve meyve sularını (Ürünler) bizzat kendisi ve satış noktaları eliyle müşterilere satmayı ve sattırmayı; bu sözleşme konusu ürünleri yalnızca şirketten satın almayı ve fakat bir başka firma tarafından üretilen, dağıtılan veya ileride üretilecek yahut dağıtılacak olan herhangi bir meşrubat, meyve suyu, meyve nektarı ve sair alkolsüz içecek türünü sözü geçen işyerinde asla bulundurmamayı, satmamayı, ayrıca kendisinin işyerleri, işletmeleri ve müştemilatında yalnızca yukarıda tanımlanan ürünlerin tanıtımına yarayan reklam ve sair tanıtıcı malzemelere yer vermeyi fakat bir başka firma tarafından üretilen, dağıtılan veya ileride üretilecek yahut dağıtılacak olan herhangi bir meşrubat, meyve suyu, meyve nektarı ve sair alkolsüz içecek türünün tanıtımına yarayan hiçbir reklam ve tanıtım malzemesini bulundurmamayı ve ayrıca bu sözleşmenin 6.6 maddesinde düzenlenen yükümlülüklere uymayı taahhüt eder. (…)

440

4. Taraflar, aralarında, bayinin kendi işyeri, işletmesi ve satış noktalarında satışlarını yapmak ve yaptırmak üzere şirketten aylar itibariyle ve/veya yıllık toplam en az ne

4 miktarda ürün satın almak mecburiyetinde olacağını belirleyen “En Az Alım Protokolü” düzenleyebilirler. Düzenlenmiş ise o protokol, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olur, bayinin müdebbir bir tacir olarak dikkat ve basiretle hedefleyerek o protokol kapsamında taahhüt ettiği herhangi bir aylık veya yıllık ürün alı miktarına ulaşamamış olması bu sözleşmeye aykırılık sayılır.(…)

8. Şirket, ekli Bayilik Bölgesi Tanım Belgesi’ndeki kullanıcılara doğrudan satış yapabilir. Ayrıca şirket, bayilik bölgesinde bulunan yeniden satıcılar ile işbu sözleşme kapsamındaki ürünlere ilişkin sağlayıcı olarak bayiyi göstererek tek elden satın alma anlaşmaları (Bayilik Bölgesi Direkt Satış Noktası Sözleşmeleri) ile bunlara bağlı ariyet ve benzeri sözleşmeler yapabilir. Bayi dağıtımla görevlendirildiği bölgede kendi nam ve hesabına Tek Elden Satın Alma Anlaşması yapmış olan ve yapacak olan yeniden satıcılara, dağıtım hizmetini sağlayacaktır.(…)”

Bayilik Sözleşmesi’nin eki niteliğindeki “Cihaz Ariyet Sözleşmesi” ise aşağıda yer alan maddeleri içermektedir:

[4] “En Az Ürün Alım Protokolü” Bayilik Sözleşmesi’nin eki niteliğinde olup, belirli bir sürede belirli bir miktarda ürünün satılması taahhüdü şeklindedir.

“2. Bayi, ariyet olarak aldığı bu cihazı/cihazları, şirketin kendisine satması için dağıtımını yaptığı ya da yapacak olduğu ve yukarıdaki maddede örneklenen ürünlerin muhafazası, soğutulması ve teşhirleri için kullanmayı ve kullandırmayı, aşağıda açıklanan istisnai haller haricinde kendi işletmesinde ve bölgesindeki satış noktası işletmelerinde herhangi bir nedenle mevcut başka bir ürün, mal ya da maddenin muhafazası, bekletilmesi, soğutulması ya da teşhiri amaçlarıyla asla kullanmamayı ve kullandırtmamayı; bunları, işletmelerin şirketlerin göstereceği yerlerinde bulundurmayı ve bulundurtmayı, onun yazılı onayını almadan yerlerini değiştirmemeyi ve değiştirtmemeyi; üzerlerine konulmuş ya da ileride konulacak olan marka ve ürün reklam/tanıtım malzeme ve işaretlerine ilişmemeyi ve iliştirtmemeyi; (…)

2.1. Yerinde tüketim kanalında yer alan satış noktasında şirkete ait soğutucu dışında sıhhi açıdan içecek depolanmasında sakınca bulunmayan bir başka soğutucu yoksa, toplam soğutucu hacminin %20’sine şirketin belirleyeceği şekilde rakip ürün konmasına olanak sağlanacaktır.

2.2. Yerinde tüketim kanalında yer alan satış noktasında sıhhi açıdan içecek depolanmasında sakınca bulunmayan başka bir soğutucu bulunması halinde satış noktasının şirket soğutucularına başka bir ürün yahut madde koyması işbu sözleşmenin ihlali sayılacaktır.

2.3. Ev kanalında yer alan 100 metrekare üstü satış noktalarında ve 100 metrekare altında olup da şirkete ait soğutucu dışında tüketicinin doğrudan erişebileceği satış noktasının kendine ait soğutucusu dahil, herhangi bir başka alkolsüz ticari içecek soğutucusu yoksa, soğutucunun görünür kısmına ve toplam soğutucu hacminin %20’sine şirketin belirleyeceği şekilde rakip ürün konmasına olanak sağlayacaktır.

2.4. Ev kanalında yer alan ve 100 metrekare üstü satış noktalarında ve 100 metrekare altında olup da şirkete ait soğutucu dışında satış noktasında tüketicinin doğrudan erişebileceği herhangi bir başka alkolsüz ticari içecek soğutucusu bulunması halinde, satış noktasının şirket soğutucularına başka bir ürün yahut madde koyması işbu sözleşmenin ihlali sayılacaktır.

490

2.5. Tüm satış noktaları için geçerli olmak üzere, şirket ürünlerinin rakibi olmayan ürünlerin şirkete ait soğutuculara girmesi işbu sözleşmenin ihlali sayılacaktır.

2.6. Yine aynı şekilde ticari içecekler kapsamındaki ilgili ürün pazarlarının herhangi birinde ev kanalı rakamlarına göre şirketin rakip ürünlerinden birinin %50’den fazla payına sahip olması ve bu pazar payının şirketin ilgili ürün pazarındaki pazar payının iki mislinden fazla olması halinde bu rakip ürünlerin soğutuculara konulmasına müsaade edilmesi, işbu sözleşmenin ihlali sayılacaktır.

2.7. Şirketin daha önce ürünü olmayan ve tüketicinin daha önce hiç görmemiş olduğu kategorilerde yeni ürünler piyasaya sürmesi halinde, şirketin ürünü piyasaya sürmesinin üzerinden iki sene geçene kadar yeni piyasaya sürülen ürüne rakip ürünlerin soğutuculara konulmasına müsaade edilmesi işbu sözleşmenin ihlali sayılacaktır.

2.8. satış noktasının şirkete ait soğutucuyu kendi tercihleri nedeniyle rakip ürünlere açmak istememesi halinde, şirketin bu duruma ilişkin herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır.(…)

16. Taraflar arasında imzalanmış olan diğer sözleşmeleri yürürlükten kaldıran bu sözleşme; 2 nüsha halinde tanzim, imza ve karşılıklı teati edilmiş olup … tarihinden itibaren 1 yıl müddetle yürürlükte kalır; ve taraflarca bu sürenin bitiminden en az 15 takvim günü öncesine kadar işbu sözleşmenin uzatıldığına veya yenilendiğine ilişkin bir anlaşma yapılmadıkça, bu sürenin sonunda da, önceden fesih ihbarında bulunmaya veya başka bir merasime gerek olmaksızın ekleriyle beraber kendiliğinden sona ermiş olur. (…)”

Bayilik Sözleşmesi’nin eki niteliğindeki “Bayilik Bölge Tanım Belgesi” ise şu ifadeye yer vermektedir: “Bayi bu maddede belirlenen Bölge dışında Bayilik Sözleşmesi konusu ürünler ile ilgili olarak, münhasıran başka bir bayiye tahsis edilmiş başka bir bölgede, müşteri arayamaz, depo kuramaz, şube açamaz.”

I.3.3. Bayilik Sözleşmesinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi Bakımından Değerlendirilmesi

Sözleşmelerin değerlendirilmesi için piyasanın hem distribütörlük aşaması hem de nihai satış aşaması dikkate alınmalıdır. Yukarıda yer verilen 2008 tarihli bayilik sözleşmesi distribütöre, nihai satış noktasını etkilemeye yönelik yükümlülükler de getirmektedir. Söz konusu yükümlülüklerin 10.9.2007 tarihli, 07-70/864-327 sayılı Kurul kararının ardından karara uyum gösterecek yönde değiştirildiği görülmektedir. Ancak Bayilik Sözleşmesi’nin 1. maddesinde altı çizili olarak gösterilen, “münhasıran” ve “sattırmayı” kelimelerinin yer aldığı kısım, nihai satış noktalarına münhasırlık getirildiği yönünde yorumlanabilecek niteliktedir. 10.9.2007 tarihli, 07-70/864-327 sayılı karar gereğince sözleşmenin 1. maddesindeki münhasırlık tanımının sadece bayie getirildiği anlaşılacak şekilde sözleşmenin değiştirilmesi gerekmektedir.

Aşağıda söz konusu dikey anlaşmanın özellikle distribütörlük seviyesindeki etkileri incelenmiştir. CCSD’nin 10.9.2007 tarih ve 07-70/864-327 sayılı Kurul kararı çerçevesinde belirlenmiş olan pazarlardaki payının yıllar içerisinde dağılımı Tablo 2’de yer almaktadır.

540

Gazlı içecekler ve sporcu içecekleri pazarlarında CCSD’nin payının %40’ın üzerinde olması nedeniyle bu iki pazar bakımından, sözleşme 2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değişik, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti

Tebliği kapsamı dışında kalmaktadır. Ancak her halde pazar payı eşiğini aşan teşebbüslerin dikey anlaşmalarının da genel olarak grup muafiyetinde yer alan azami şartları taşıması gerekmektedir. Sözleşme, 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde değerlendirildiğinde, Tebliğ ile çelişen tek hususun bölge sınırlamasında olduğu görülmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4(b) maddesi istisnai haller dışında, alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge veya müşterilere ilişkin kısıtlamalar getiren anlaşmaların grup muafiyetinden yararlanamayacağını ifade etmektedir. Bu istisnalardan biri de “alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması kaydıyla, sağlayıcı tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir bölgeye ya da münhasır müşteri grubuna yapılacak aktif satışların kısıtlanması” dır. Sözleşme bayie münhasır bölge tayin etmekle beraber, CCSD’nin de bu bölgede satış yapabileceğini ifade etmektedir. Bu durum ise münhasır bölgeyi bozmakta ve sözleşmeyi %40 pazar payı eşiğinin altında olan ürünler için bile grup muafiyetinin dışına çıkarmaktadır. Ancak CCSD’nin de bölgede satış yapabileceğine ilişkin maddenin, büyük perakendecilere ürünü CCSD’nin sağlanmasından kaynaklandığı kanaati oluşmuştur. Eğer böyle bir durum mevcutsa, bölge münhasırlığı tanımını bozmadan, sözleşmede münhasır müşteri grubu ile münhasır bölge tanımları bir arada yapılarak, sözleşme pazar payı %40’ın altında kalan ürünler bakımından grup muafiyeti şartlarını sağlar hale getirilebilir. Ancak %40’ın üzerinde kalan ürünler bakımından halen bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılması gerekecektir.

10.9.2007 tarih, 07-70/864-327 sayılı Kurul kararında CCSD’nin gazlı içecekler pazarında pazar gücünün yüksek olduğu, rakiplerine göre çok daha güçlü konumda bulunduğu, bu pazara giriş engellerinin yüksek olduğu ifade edilmiş, sporcu içecekleri bakımından ise CCSD’nin pazar payı yüksek olmakla beraber, pazarın henüz yeni oluşuyor olması nedeniyle, bu pazarda önemli bir gücü olmadığı belirtilmiştir. Ancak her halde; sözleşmenin bir yıllık rekabet yasağı getirmesi ve aynı zamanda sözleşme ile bayiler arası bölge paylaşımı yapılması, tüm ürünler bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır ve bu nedenle mevcut sözleşmenin hiçbir ürün bakımından grup muafiyetinden yararlanamıyor olması nedeniyle, bireysel muafiyet incelemesi yapılması gerekmektedir.

I.3.4. Bayilik Sözleşmesine İlişkin Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi Kurul’un, aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceğini ifade etmektedir:

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması.

590

I.3.4.1. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması ve tüketicinin bundan yarar sağlaması

Markalar arası rekabeti sınırlayan dikey anlaşmalar, marka içi rekabeti sınırlayan anlaşmalara göre çok daha zararlıdır. Dosya konusu sözleşmenin, distribütörlük seviyesinde olmasından dolayı markalar arası rekabet üzerinde önemli bir olumsuz etkisinin olmadığı kanaati oluşmuştur.

Maddeye ilişkin değerlendirme yapabilmek için öncelikle söz konusu sözleşmenin pazarlarda ne gibi negatif etkilerinin olabileceğinin tartışılması gerekir. Rekabet etmeme yükümlülükleri ve münhasır bölge ve müşteri grubu belirlemenin negatif etkileri genel olarak şu şekilde sayılabilir:

1. Pazardaki diğer satıcılar, belirli alıcılara satış yapamazlar ve bu pazarın kapanmasına yol açabilir.

Dosya konusu sözleşme, üretici / CCSD ile toptan satıcı / bayi arasındadır. Burada CCSD ürünlerinin bulunduğu pazarlara girişin söz konusu sözleşmelerle kapanma ihtimali ancak ve ancak dağıtıcı / toptancı firmaların tamamının CCSD ile münhasır çalışması durumunda olabilir. CCSD ürünlerinin ve benzer rakip ürünlerin dağıtımı işi genel olarak çok önemli bir know-how gerektirmeyen, giriş maliyetleri çok yüksek olmayan ve benzer nedenlerle giriş engelleri çok yüksek olmayan bir faaliyettir. Bu sebeple CCSD’nin mevcut ürün portföyü çerçevesinde bütün distribütörlük sektörünü kapatma imkanı olmamasından dolayı, CCSD ürünlerinin bulunduğu pazarları söz konusu sözleşmelerle kapatma ihtimali çok düşüktür.

2. Pazar paylarını katılaştırır, satıcının rakipleriyle olan anlaşma ihtimalini ve alıcının rakipleriyle anlaşma ihtimalini arttırır.

CCSD ürünlerinin rakipleriyle asıl rekabet ettiği pazar, nihai satış pazarı olup, söz konusu pazarda bu maddede belirtilen hal özellikle nihai satış noktaları ile münhasır çalışılması durumunda oluşacaktır. Bu husus ise 10.9.2007 tarih, 07-70/864-327 sayılı Kurul kararıyla engellenmek istenilmektedir. Alıcıların, yani distribütörlerin anlaşma ihtimali ise münhasır bölgeler belirlendiğinde daha ziyade fiyat konusundadır ve bu tür sözleşmeler alıcıların anlaşma ihtimalini arttırabilir.

3. Nihai ürünlerin dağıtımında noktada markalar arası rekabet elimine edilir.

Her ne kadar distribütör yalnızca CCSD ürünü satacak olsa da, 10.9.2007 tarih, 07- 70/864-327 sayılı Kurul kararıyla CCSD’nin nihai satış noktalarıyla münhasır çalışmasının yasaklanmış olması nedeniyle, nihai satış noktasında markalar arası rekabet devam edecektir. Bu maddede yer alan endişe aslen, tüketicilerin arama maliyetlerine ilişkindir. Eğer nihai satış noktasında ürün rakipleriyle beraber yer almazsa, tüketici CCSD rakibi ürüne ulaşabilmek için arama maliyetine katlanmak zorunda kalacaktır. Ancak distribütörler ürünü noktaya kendileri ulaştırdıkları için, distribütörün alıcısı olan satış noktasının önemli bir arama maliyetine katlanması gerekmemektedir. 4. Sadece belirli alıcılara satış yapıldığı için, alım piyasasında rekabet kısıtlanabilir.

Dosya bazında alıcılar distribütörlerdir. Yukarıda da ifade edildiği üzere CCSD distribütörleri genel olarak alkolsüz içecek distribütörlüğü yapan diğer distribütörlerle rekabet halindedirler. Bu nedenle de münhasır bölge belirlemenin hızlı tüketim malları dağıtıcıları arasında rekabeti önemli ölçüde kısıtlamayacaktır.

5. pazarda daha az sayıda distribütör CCSD ürünlerinin dağıtımını yapacağı için marka içi rekabet sınırlanacaktır.

6. pazar paylaştırması bölgeler/müşteriler arası fiyat ayrımcılığı yapılmasına yol açabilir. Dolayısıyla söz konusu sözleşmelerin olumsuz etkileri şunlar olabilecektir: Distribütörlerin anlaşma ihtimali artabilir, marka içi rekabet sınırlanabilir ve sözleşme bölgeler / müşteriler arası fiyat ayrımcılığına yol açabilir.

Sözleşmenin olumlu etkilerine değinmek gerekirse, bu sözleşmeler, dağıtımda iyileşmelere yol açacaktır. Öncelikle dağıtımda ölçek ekonomileri olabilmesi için, üreticinin sınırlı sayıda distribütör ataması gerekmektedir. Bu unsurun sağlanabilmesi için üretici münhasır dağıtım ve minimum satış yükümlülüğü gibi sınırlamalar getirebilir. Dağıtım sektöründe rekabetin CCSD’nin münhasırlıkları yoluyla kapanması, yukarıda açıklandığı gibi pek mümkün görünmediğinden, münhasır dağıtımdan kaynaklanan ölçek ekonomilerinin, aynı sebepten kaynaklanan olumsuz etkilerden daha yüksek olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca söz konusu ölçek ekonomilerinin yarattığı etkinliklerden kaynaklanan maliyet düşüşlerinin de tüketicilere yansıtılma imkanı mevcuttur.

660

Buna ek olarak, CCSD münhasır distribütör belirlediğinde, söz konusu distribütörü tüm portföyün dağıtımında görevlendirmesi nedeniyle, benzer ürünlerin tek seferde noktaya ulaştırılabilmesinden dolayı bu sözleşmeler kapsam ekonomilerine de yol açmaktadır. Aynı şekilde bu etkinlikten kaynaklanan maliyet avantajları tüketiciye yansımaktadır. Ancak her iki etkinliğin oluşabilmesi için de münhasır bölgenin / münhasır müşteri grubunun bozulmaması gerekmektedir.

Aynı şekilde bu sözleşmelerin 1 yıl gibi bir süreliğine yapılmasından dolayı, ürünlerin satış noktalarına düzenli şekilde ulaşması ve tüketicilerin kesintisiz olarak ürüne ulaşabilmelerinin sağlanması beklenmektedir.

Söz konusu sistem ve sözleşmeler ile CCSD tüm Türkiye çapında stokları kontrol edebilmekte, ne kadar satış yapılabileceğini görmekte ve bu sayede de üretimini planlayabilmektedir. Bunun yanı sıra bölgesel distribütörler sayesinde, CCSD bölgeyi daha iyi tanıyan aracılara sahip olacağından, ürünlerin daha etkin bir şekilde satış noktalarına ulaşması mümkün kılınmaktadır.

Son olarak nihai mallar açısından distribütöre getirilen rekabet yasağı tek başına, perakende ticaret seviyesinde bir münhasırlık olmadığı sürece, tüketici tercihlerini azaltıcı bir etki de doğurmayacaktır.

Yapılan değerlendirmelerden görüldüğü üzere, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) ve (b) bentlerindeki şartlar ancak münhasır bölge / münhasır müşteri grubu tanımları bozulmadığı takdirde sağlanmaktadır.

I.3.4.2. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması

Mehaz rekabet hukuku mevzuatında, rekabetin kısıtlanması hususunun genellikle hakim durumda bir teşebbüsün varlığı halinde gerçekleşeceği ifade edilmekte ve pazarda rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığını inceleyebilmek için sekiz şart belirlenmektedir. Bunlar sağlayıcının pazardaki konumu, rakiplerin pazardaki konumu, alıcının pazardaki konumu, giriş engelleri, pazarın olgunluk seviyesi, ticaret hacmi, ticaretin seviyesi ve ürün özellikleridir. Dosya konusu sözleşmeler nihai satış noktasına satış yapacak olan bayiler/distribütörler ile CCSD arasındadır. Bu nedenle sözleşmelerin etkileri incelenirken özellikle pazarın bu seviyesi dikkate alınmalıdır.

Sağlayıcının pazardaki konumunu incelediğimizde, ilk ele alnacak unsur sağlayıcının ilgili pazardaki pazar payı olacaktır. Tablo 2’de verilen CCSD’nin sözleşme konusu ürünlere ilişkin pazar paylarının sadece gazlı içeceklerde ve sporcu içeceklerinde %40’ı aştığı görülmektedir ama diğer tüm ürünler bakımından CCSD’nin pazar payı %40’ın altında kalmaktadır. Pazarın distribütörlük seviyesinde CCSD’nin gücünün önemli unsuru portföy gücüdür. Alkolsüz içecek sektörünün en güçlü oyuncularından biri olan CCSD, neredeyse tüm alkolsüz içecekler sektörünü kapsayan portföyü ve Türkiye çapında yüksek satış rakamları nedeniyle distribütörler arasında tercih edilen bir teşebbüstür. Genel olarak distribütörlük işine girişte önemli bir engel olmamasına rağmen, CCSD, Unilever ve Ülker gibi teşebbüslerin distribütörlerini etkileme kabiliyetleri mevcuttur. Ancak teşebbüsün böyle bir güce sahip olmasına rağmen, distribütörlüğü yapılabilecek çok sayıda firma olduğu ve aynı zamanda pazarda çok sayıda distribütör bulunduğu dikkate alındığında, bu sözleşmeler vasıtasıyla distribütörlük piyasasının kapanacağını söylemek mümkün değildir. CCSD’nin rakiplerinin gücüne bakıldığında ise, aynı şekilde distribütör bulmanın çok zor olmaması ve bir toptancıyla çalışma imkanlarının olmasından dolayı, CCSD’nin Bayilik Sözleşmeleri nedeniyle, ilgili ürün pazarlarının rakiplere kapanacağını söylemek mümkün değildir.

Pazar gücüne sahip teşebbüslerin, özellikle perakende seviyesindeki satış noktalarıyla yaptığı, rekabet etmeme yükümlülüğü içeren dikey anlaşmaların pazarın rakip teşebbüslere kapatılması gibi sonuçlar doğurduğu, anlaşmaya taraf teşebbüsün pazar payını katılaştırdığı ve markalar arası rekabeti olumsuz yönde etkilediği bilinmektedir. Toptancı seviyesindeki rekabet etmeme yükümlülüğü içeren dikey anlaşmaların ise Rekabet Hukuku’nda, distribütörlerin, satışını yaptığı ürünlere daha fazla yoğunlaşmasını sağlayarak etkinlik doğurduğu, mal arzının sürekliliğini sağladığı ve tüketicinin yaratılan bu ekonomik etkinliklerden faydalandığı düşünülmektedir. Başvuru konusu Sözleşme sağlayıcı ile toptancı seviyesinde faaliyet gösteren bir teşebbüs arasında imzalanmıştır. Pazarın toptancı seviyesinde yapılan ve süresi 1 yılla sınırlı olan ilgili anlaşmanın yukarıda belirtilen pazarın rakip teşebbüslere kapanmasına ve markalar arası rekabete etkisinin sınırlı düzeyde olacağı kanaatine varılmıştır. Distribütörlüğe

ilişkin kısıtlamalar yukarıda da açıklandığı üzere genel olarak markalar arası rekabeti engelleyebilecek nitelikte değillerdir. Bunun ana nedenleri hem piyasada çok sayıda distribütör bulunmasından dolayı hem de bir üreticinin çok az sayıda distribütörle çalışmasının yeterli olmasından dolayı, rakiplerin pazarın ara dağıtım seviyesinde pazara girişlerinin kısıtlanmamış olmasıdır.

Sözleşme ile bayiin münhasır dağıtım yapacağı bölgenin sınırları çizilmiş ve belirlenen bölge dışına yapacağı aktif satışlar kısıtlanmıştır. Sözleşme ile bayiin pasif satışlarını kısıtlayabilecek bir hüküm getirilmemiştir. Bu yönüyle söz konusu hükümlerin rekabeti, yukarıdaki kısımlarda sayılan faydaların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlamadığı kanaatine ulaşılmıştır. Ancak söz konusu faydaların oluşabilmesi için CCSD’nin sözleşmelerde belirgin bir münhasır bölge / münhasır müşteri grubu tanımı yapması zorunludur.

Yine sözleşme ile getirilen rekabet etmeme yükümlüğünün, önceki kısımlarda ifade edilen faydaların sağlanması açısından gerekli olduğuna ve bu nedenle rekabeti zorunlu olandan fazla sınırlamadığı kanaatine varılmıştır.

Yukarıda yer verilen değerlendirmelere göre sözleşmelerin ancak ve ancak münhasır bölge / müşteri grubu tanımı yaptığı halde bireysel muafiyet alabilecek olmasından dolayı, mevcut halinde 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki şartlar sağlanmamaktadır. Sözleşmenin 8. maddesinde yer alan, CCSD’nin de münhasır bölgelerde satış yapabileceğine ilişkin hüküm, münhasır bölge tanımını bozmaktadır. Bu sorunun üç farklı çözümü olabilir: İlk olarak söz konusu hüküm aslen CCSD’nin büyük perakendecilere kendinin satış yapmak istemesinden kaynaklanıyorsa münhasır bölgelerin, münhasır müşteri grubuyla beraber belirlenmesi vasıtasıyla sorun çözülebilir. Eğer böyle bir durum mevcut değilse ikinci alternatifin, bayi bakımından bölge paylaşımı yapılmaması, üçüncü alternatifin de CCSD’nin bayiin münhasır bölgesine girmemesi şeklinde olabileceği kanaati oluşmuştur.

Son olarak, yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, Kanun’un 6. maddesinin CCSD tarafından ihlal edildiğine ilişkin herhangi bir tespitte bulunulmamıştır.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1. Basis adlı yazılım vasıtasıyla Coca Cola Satış ve Dağıtım A.Ş.’nin yeniden satış

fiyatını tespit ederek ve pasif satışları engelleyerek 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6.

maddesini ihlal ettiğine işaret eden emare bulunamaması nedeniyle ve Kanun

kapsamında olmayan diğer iddialara ilişkin olarak, herhangi bir işlem yapılmasına

gerek bulunmadığına, şikayetin reddine,

2. Bayilik Sözleşmelerinin 1. maddesiyle getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün,

Kurul’un 10.9.2007 tarihli, 07-70/864-327 sayılı kararı uyarınca nihai satış noktalarını

kapsamayacak şekilde değiştirilmesine,

3. Ayrıca bahse konu sözleşmelerin, bölge paylaşımı ve rekabet yasağı içermesi dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna, bununla birlikte, bayilere verilen bölgelerin münhasır bölge / münhasır müşteri tanımına uygun hale getirilmesi halinde 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca sözleşmelere gazlı içecekler ve sporcu içecekleri bakımından bireysel muafiyet tanınmasına, diğer ilgili ürün pazarları bakımından da sözleşmelerin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile düzenlenen grup muafiyetinden yararlanır hale geleceğine,

4. Yukarıda 2. ve 3. maddelerde belirtilen değişikliklerin 90 gün içinde yapılarak, Rekabet Kurumuna tevsik edilmesine, Kurulumuzca gerekli görülen değişiklikler yapılmadan uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağının Coca Cola Satış ve Dağıtım A.Ş.’ye bildirilmesine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

790