Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa) ile AK Industriebeteiligung GmbH (AKI) arasında 14.4.2005 tarihinde…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,

Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,

M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER : Mehmet YANIK, Murat AYBER

C- BİLDİRİMDE

BULUNAN: Deutsche Lufthansa AG

Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Zümrüt ESİN

Çitlenbik Sk. No:12 Yıldız Mh. Beşiktaş/İstanbul

D- TARAFLAR: - Deutsche Lufthansa AG

Von Gablez-Strasse 2-6 D-50679 Köln ALMANYA

- AK Industriebeteiligung GmbH

Koogstraat 2 D-44319 Dortmund ALMANYA

E- DOSYA KONUSU: Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa) ile AK Industriebeteiligung GmbH (AKI) arasında 14.4.2005 tarihinde akdedilmiş bulunan Oy Hakkı Sözleşmesi ile Eurowings Luftverkehrs AG (Eurowings)’nin kontrolünün Deutsche Lufthansa AG tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.12.2005 tarih, 9136 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 26.12.2005 tarih, 2005-4-261/Öİ-05-MY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 26.12.2005 tarih, REK.0.08.00.00-120/367 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-88 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

40

G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;

- Bildirime konu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca izne tabi bulunduğu,

- Devralan ve devralınan teşebbüslerin operasyonlarının 7 adet uluslararası hatta çakışmakta olduğu ve her yedi hattın da Türkiye ile Almanya şehirleri arasındaki

hatlardan ibaret olduğu, bunun yanında Türkiye ile Almanya arasında sivil uçuş kotası bulunmadığı,

- Kontrolünde değişiklik meydana gelmesi ön görülen teşebbüsün Türkiye kalkış ve varışlı hatlardaki faaliyetlerinin önemli bölümünün, yönetimi devralacak olan teşebbüse uçaklarını kiralamak ve bu teşebbüsün markası ile sunulan hizmeti fiilen gerçekleştirmek olduğu, dolayısıyla devir işlemine taraf teşebbüsler arasında halen fiili bir rekabet bulunmadığı, işlem sonrasında da 4054 sayılı Kanun anlamında bir hakim durum oluşmayacağı,

- Yukarıda yer verilen üç bulgunun değerlendirilmesi sonucunda Lufthansa’nın Eurowings’in kontrolünü ele geçirmesi ile sonuçlanacak devir işlemine izin verilmesinin 4054 sayılı Kanun 7. madde hükümlerine aykırılık oluşturacak bir işlem olmadığı ve izin verilmesinin yerinde olacağı,

görüşü ifade edilmiştir.

H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

60

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Tarafların faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “hava yolu ile tarifeli yolcu taşımacılığı pazarı” olarak belirlenmiştir. Devralanın ya da devralınanın başkaca hizmet pazarlarındaki faaliyetlerinin (Charter uçuşlar, bakım-tamir- onarım hizmetleri, uçuş esnasında ikram, yer hizmetleri ve bilgi işlem hizmetleri) değerlendirmeye alınmayı gerektirecek büyüklükte olmadığı ve/veya ilgili coğrafi pazarda herhangi bir etkisi bulunmadığı anlaşılmıştır.

70

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili coğrafi pazar, “her biri Almanya- Türkiye arası sınır ötesi hatlar olan Köln/Bonn-İstanbul; Köln/Bonn- İzmir; Köln/Bonn-Ankara; Berlin (Schönfeld)-İstanbul; Berlin-Ankara; Stuttgart-İstanbul; Stuttgart-İzmir olmak üzere 7 (yedi) adet havayolu hattı“ olarak tespit edilmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

Bildirimin konusu, Lufthansa ile AKI arasında imzalanan Oy Hakkı Sözleşmesi çerçevesinde Eurowings’in kontrolünün Lufthansa tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir.

Buna göre, Lufthansa, işlem öncesinde %49 oranında hissesini elinde tuttuğu Eurowings’in %1 oranında hissenin oy hakkı ve yanısıra bir adet hissenin oy hakkını devralarak, bu şirketin ticari ve ekonomik kararlarını belirleyecek konuma ulaşacaktır.

Söz konusu işlem, Eurowings’in kontrolünde değişiklik meydana getirdiğinden, 1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2. maddesinin (b) bendinde, “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir

teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” olarak tanımlanan bir devralmadır.

Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir.

İlgili pazarda tarafların 2004 yılı toplam cirolarının yaklaşık (……………….) YTL. ve pazar paylarının da %25 eşiğinin üzerinde gerçekleşmesi sebebiyle öngörülen işlemin Kurul’un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır.

Lufthansa ve Eurowings’in pazar payları toplamı Almanya ile Türkiye arasındaki beş hatta %50’nin üzerinde seyretmektedir. Köln/Bonn ile İstanbul arasında bu oranlar Lufthansa için %(…) ve Eurowings için %(…) iken Köln/Bonn ile İzmir arasında sırasıyla %(…) ve %(…), Köln/Bonn ile Ankara arasında %(…) ve %(…), Berlin Ankara arasında %(…) ve %(…), Stuttgart ile İzmir arasında ise %(…) ve %(…)’dir. Buna karşılık, Lufthansa’nın Eurowings uçaklarını personeli ile birlikte kiralamak suretiyle kendi markası ile hizmet ürettiği, bu çerçevede tarafların halen fiili bir rekabet içinde bulunmadığı görülmektedir. Daha açık bir ifade ile, devralma tarafları ilgili pazardaki konumlarını zaten bir ittifak ile elde etmektedirler ve işlem sonucu bahse konu teşebbüslerin az sayıdaki uçuş hattında mevcut pazar konumunda hiçbir şekilde güçlenme söz konusu olmayacaktır (Alman Rekabet Otoritesi’nin, 19.9.2001 tarih ve B9-147/00 sayılı Kararı’na göre de taraflar rekabet halinde değildir.).

Diğer taraftan, Almanya ile Türkiye arasında güncel koşullarda sivil uçuş kısıtlamasının olmadığı, Alman ve Türk hava limanlarında slot tahsisi sorununun asgari düzeyde olduğu ya da hiç olmadığı da dikkate alındığında, teşebbüslerin rakiplerinden ya da müşterilerinden bağımsız olarak ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü oluşamayacağı değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, işlem sonrası ilgili pazarda rekabetin azalma potansiyeli olup olmadığının sağlıklı olarak belirlenebilmesi için pazara giriş koşullarının ayrıntılı olarak incelenmesi gerekli görülmüştür:

Havayolu sektöründe pazara girişi etkileyen koşullar sadece bazı merkezi havalimanlarında varolan slot kısıtlamalarıdır. Slot kısıtlamaları dışında havayolları pazarlarına esaslı giriş engelleri bulunmamakta olup, son zamanlarda pazara yeni giren teşebbüsler ve bunların bilet fiyatlarını düşürmekteki başarısı bu durumu somut olarak ispatlamaktadır. Temel ekipmanın (uçaklar) sıklıkla el değiştirdiği ve genellikle satın alınmak yerine kiralandıkları göz önünde bulundurulduğunda, havayolları uçuş parkurlarına az bir masraf ile girilebildiği anlaşılmaktadır. Nitekim son yıllarda ilgili pazara yeni giren çok sayıda teşebbüs olmuştur. İşlem taraflarından edinilen bilgilere göre, bu pazarlara yeni giriş yapan şirketlerden bazıları Falcon Air Express, Atlas Jet Uluslararası Havacılık A.Ş.,

Germania Fluggesellchaft mbH, Aero Flight GmbH & Co, Kıbrıs Türk Hava Yolları ve Air Berlin olarak sıralanabilir.

Öte yandan, bildirim konusu işleme izin verilmesi talep edilirken halen Almanya ile Türkiye arasında uçuş kotası olmadığı beyan edilmektedir ve Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü ile ilgili pazarda faal rakip teşebbüsler de bu bilgiyi doğrulamaktadır. İlgili ürün pazarının çok sayıda havaalanına sahip bir ülke olan Almanya’nın şehirlerini ihtiva etmesi nedeniyle slot sınırı sorununun pazara girişi engelleyecek boyutta olmadığı kanaati oluşmaktadır. Bu koşullarda pazara girişin önündeki en önemli engel olan ve havacılık literatüründe “slot allocation” olarak bilinen havaalanına iniş kalkış hakkı kısıtlaması bu somut olayda söz konusu değildir. Elde edilen veriler, pazara girişin kısa vadede dahi olası olduğunu ve anlık olarak yüksek pazar payı elde etmiş teşebbüslerin bile rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız olarak ekonomik parametreleri belirlemelerinin mümkün olmadığını göstermektedir. Dolayısıyla, Lufthansa ve Eurowings tarafından izne tabi işlem öncesi kazanılmış piyasa gücünün 4054 sayılı Kanun ile tanımlanan anlamda bir “Hakim Durum” olmadığı kanaatine varılmıştır.

Ayrıca, son yıllarda tarifeli hava taşımacılığı pazarı, pazara yeni giren ve rekabeti sürekli arttıran ucuz ve alternatif taşıyıcılar ile anılmakta ve bu taşıyıcılar Avrupa hava taşıma pazarını Türkiye ile beraber derinden etkilemektedirler. Bunun sonucu olarak da, geleneksel havayollarının bilet fiyatları büyük ölçüde gerilemiştir. Bu durum Avrupa Birliği’nde özellikle ucuz maliyet ve alternatif taşıyıcıların önemli pazar payları elde ettikleri Almanya için geçerli olduğu gibi, Türkiye’de de aynı süreç kuvvetli bir biçimde yaşanmaktadır. Havayolu taşımacılığı pazarındaki pazar gücü kolaylıkla el değiştirebilir. Söz konusu pazara yeni girişlerin olması ve bu teşebbüslerin dikkate değer pazar payları elde etmeleri kuvvetle muhtemeldir. Ayrıca, “ucuz hava taşımacılığı/düşük maliyetli taşıyıcılar” kavramı Türkiye için yeni bir kavramdır. Türkiye ile Almanya arasındaki uçuş parkurları pazarında düşük maliyetli taşıyıcılar için önemli boşluklar bulunmaktadır. Dolayısıyla, bu boşluğun bir sonucu olarak, işbu bildirime konu İşlem’in tarafları Almanya ve Türkiye arasındaki uçuş parkurlarında birçok düşük maliyetli ve alternatif taşıyıcıların pazara girmesini beklemektedir ve bu durum pazarda yoğun bir rekabetin oluşmasını sağlayacaktır.

I- SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1. 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile,

2. Bildirime konu işlemin Almanya’da kurulu Deutsche Lufthansa AG adlı teşebbüsün aynı Ülkede kurulu AK Industriebeteiligungs GmbH adlı tüzel kişilikten Eurowings Luftverkehrs AG adlı teşebbüsün % 1+1 adet hissesinin oy ve yönetim hakkını devralmasından ibaret olduğu ve tarafların toplam ciroları ile pazar payları itibarıyla 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken

Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” uyarınca izne tabi bulunduğuna OYBİRLİĞİ ile;

3. Devralan ve devralınan teşebbüslerin operasyonlarının Türkiye ile Almanya şehirleri arasındaki 7 adet uluslararası hatta çakışmakta olduğu, bunun yanında Türkiye ile Almanya arasında sivil uçuş kotası bulunmadığına OYBİRLİĞİ ile; 4. Kontrolünde değişiklik meydana gelmesi ön görülen teşebbüsün Türkiye kalkış ve varışlı hatlardaki faaliyetlerinin önemli bölümünün, yönetimi devralacak olan teşebbüse uçaklarını kiralamak ve bu teşebbüsün markası ile sunulan hizmeti fiilen gerçekleştirmek olduğuna, dolayısıyla devir işlemine taraf teşebbüsler arasında halen fiili bir rekabet bulunmadığı, işlem sonrasında da 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun anlamında bir hakim durum oluşmayacağına OYBİRLİĞİ ile;

5. Yukarıda yer verilen üç bulgunun değerlendirilmesi sonucunda, Lufthansa’nın Eurowings’in kontrolünü ele geçirmesi ile sonuçlanacak devir işlemine, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi hükümlerine aykırılık oluşturacak bir işlem olmaması nedeniyle izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile

karar verilmiştir.

(29.12.2005 tarih, 05-88/1226-356 sayılı Kurul Kararı’na)

KARŞI OY GEREKÇESİ

13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun”un 3. maddesi ile, 4054 sayılı Kanun’un 22. maddesi:

“Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi üyeden teşekkül eder” şeklinde değiştirilmiştir.

Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına rağmen, üye sayısı 7’ ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile yapılacağına dair geçici bir hükme de 5388 sayılı Kanun’da yer verilmemiştir.

Karar nisabı da aynı Kanun’un 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup, bu nisabın 8 üye içinde kıyasen uygulanacağına dair hüküm bulunmamaktadır.

Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005 tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız.

Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN

İkinci Başkan Kurul Üyesi