Enerji Petrol Ürünleri Pazarlama A.Ş.’nin lehine tesis edilen intifa hakkını terkin etmeyerek 4054 sayılı…

Rekabet Kurumu Başkanlığından;

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,

Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ

B. RAPORTÖRLER: Tuğçe KOYUNCU, Başak ARSLAN, Muhammed Safa UYGUR

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Ahmet KOCAAĞALAR

Temsilcileri: Av. Mehmet İŞCAN, Av. Aslı AKTOP,

Av. Çağlar ÇALIŞKAN

Yaşar Konak İş Merkezi Kat:1 No:103-104 Tekirdağ

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILAN: Enerji Petrol Ürünleri Pazarlama A.Ş. (ENERJİ PETROL)

Mehmet Akif Mah. Bahariye Cad. Çam Sok. No:51/5 İkitelli,

K.Çekmece/İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: Enerji Petrol Ürünleri Pazarlama A.Ş.’nin lehine tesis edilen intifa hakkını terkin etmeyerek 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ni ihlal ettiği iddiası.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan başvuruda özetle;

- Ahmet KOCAAĞALAR ile ENERJİ PETROL arasında 03.07.2008 tarihinde akaryakıt bayilik sözleşmesi imzalandığı ve Tekirdağ Merkez Aydoğdu Mahallesi Parabağlar Mevkiinde kain, Ada:343 ve Parsel:108’de kayıtlı taşınmaza ait 1, 2 ve 3 numaralı bölümler üzerine 08.01.2009 tarihinde (…..) TL bedelle ipotek ile birlikte ENERJİ PETROL lehine intifa hakkı tesis edildiği,

- Bayilik sözleşmesine bağlı olarak ENERJİ PETROL’ün (…..) TL’lik hibe verdiği, ilgili akaryakıt istasyonuna ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle taraflar arasındaki Akaryakıt Satışı ve Bayiliği Sözleşmesinin feshedildiği,

- Son olarak da gerek sözleşmenin feshi ve gerekse intifalar ile ipoteklerin fekki için Tekirdağ 3. Noterliğinin 12.12.2013 tarih ve 8971 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile feshi ihbar talebinde bulunulduğu, ancak ENERJİ PETROL’ün ipotekleri fek etmediği gibi lehine tesis edilmiş bulunan intifa haklarını da kaldırmayarak, Rekabet Kurumu düzenlemelerine ve ilke kararlarına aykırı davrandığı

ifade edilerek, ENERJİ PETROL hakkında gerekli işlemlerin yapılması talep edilmiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 17.02.2014 tarihinde giren başvuru üzerine hazırlanan 17.03.2014 tarih ve 2014-1-18/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, 26.03.2014 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Konuya ilişkin karar uyarınca düzenlenen 30.04.2014 tarih ve 2014-1-18/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Taraflar arasındaki muhtelif sözleşmelerle kurulan dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5/a maddesinde düzenlenen istisna hükmünden yararlanamadığı,

- Söz konusu dikey anlaşmanın 08.01.2014 tarihine kadar anılan Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlandığı, bu nedenle hâlihazırda grup muafiyeti kapsamı dışında kaldığı, - Bununla birlikte ilgili dikey anlaşmanın daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yürütülmemiş gayrimenkul üzerinde yeni bir istasyon kurulmasına ilişkin olması, istasyona

özgü yatırımın önemli bir kısmının ENERJİ PETROL tarafından karşılanması nedeniyle ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak, tarafların aralarındaki dikey ilişkiye devam etmeleri hususunda anlaşmaları halinde ilgili dikey anlaşmaya 08.01.2009 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle bireysel muafiyet tanınabileceği,

- Tarafların yukarıda belirtilen hususta anlaşamamaları halinde ise bahse konu dikey anlaşmaya bireysel muafiyet de tanınamayacağı; bu durumda taraflara gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 30 gün içinde aralarındaki dikey anlaşmayı sonlandırmaları gerekeceği, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, görüş bildirilmesinin uygun olacağı

ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(5) Dosya konusuna ilişkin olarak bilgi isteme yazısına cevaben ENERJİ PETROL tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 22.04.2014 tarihinde giren yazıda özetle;

- Başvuruya konu taşınmazın Ahmet KOCAAĞALAR adına kayıtlı olduğu, ENERJİ PETROL ile Ahmet KOCAAGALAR arasında 03.07.2008 tarihinde Ön Sözleşme, 09.06.2009 tarihinde ise Bayilik Sözleşmesi akdedildiği,

- Ön sözleşmeye göre adı geçen taşınmaz üzerinde 15 yıl intifa tesis edilmesi kaydı ile kazı ve hafriyat işlemleri hariç olmak üzere tüm akaryakıt istasyon inşaatının ENERJİ PETROL tarafından yapılacağı ve gerekli tüm ekipmanların tedarik edileceği ve ayrıca malik Ahmet KOCAAĞALAR'a bir miktarda ücret ödeneceği hususlarında taraflar arasında anlaşma sağlandığı,

- Bunun üzerine Ahmet KOCAAĞALAR tarafından 08.01.2009 tarihinde 15 yıl süreli intifa tesis işlemi gerçekleştirildiği ve ENERJİ PETROL tarafından tüm edimler yerine getirilerek istasyonun işletilmeye hazır hale getirildiği,

- Söz konusu intifa hakkı tesis edilen gayrimenkulün daha önce akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış bir taşınmaz olduğu, taşınmaza Gayri Sıhhi Müessese (GSM) lisansının ENERJİ PETROL tarafından yatırımın yapılması sonrasında alındığı ve ilk defa lisansın bu dönemde çıkartıldığı,

- Ahmet KOCAAĞALAR'ın maliki bulunduğu taşınmaz üzerinde ENERJİ PETROL öncesinde hiçbir gerçek ya da tüzel kişi tarafından akaryakıt bayilik faaliyetinin yapılmamış olması ve arazi üzerinde bulunan istasyona ilişkin yatırımların ENERJİ PETROL tarafından yapılmış olması nedeniyle intifa hakkının 2002/2 sayılı Tebliğ’de yer alan beş yıl süre sınırına tabi olmadığının ve Rekabet Kurulunun emsal kararları göz önüne alındığında 10 yıl süreye kadar muafiyet tanınabileceğinin düşünüldüğü,

- Taraflar arasında akdedilen 09.06.2009 tarihli protokolde sözleşmenin beşinci yıl sonunda sona ermesi veya sözleşme süresinden önce bayi tarafından sona erdirilmesi halinde yapılan yatırım toplamı olan (…..) ABD Doları tutarının bayi tarafından şirkete ödeneceğinin taahhüt edildiği,

- 2002/2 sayılı Tebliğ ve Rekabet Kurulu kararları esas alındığında ilgili tarafça talep edilen intifa terkininin yasal dayanağının olmadığı ve intifa terkini halinde ise yatırım bedelinin sözleşme ile belirlenen kısmının iadesinin öncelikle yapılması gerektiği

belirtilmiştir.

(6) Konuyla ilgili olarak 2002/2 sayılı Tebliğ hükümleri, anılan Tebliğ’in açıklanmasına ilişkin çıkarılan Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz ve Rekabet Kurulu kararları çerçevesinde; bir dikey anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5/a maddesinde öngörülen istisna hükmünde kabul edilebilmesi için, malik ile işletici arasında herhangi bir hukuki veya iktisadi bağlantının bulunmaması gerekmektedir. Kurulumuzun geçmiş tarihli kararlarında, anlaşmaya konu taşınmaz üzerinde dağıtım şirketi lehine intifa hakkı tanındığı durumlarda, malikler ile işletici arasında bir kiracılık ilişkisinin bulunması, Tebliğ’in 5/a maddesinde

anılan türden bir bağlantı olarak değerlendirilmiştir. Bu bakımdan, bayinin özellikle sağlayıcıdan önce ilgili istasyon üzerinde ayni veya şahsi bir hakka sahip olması halinde, daha sonra sağlayıcıya ayni veya şahsi hakkı veren üçüncü kişi (malik) ile bağlantılı olduğu kabul edilmekte ve bu tür sözleşmeler istisna kapsamında değerlendirilmemektedir.

(7) Somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde; dosya konusu taşınmaz üzerinde malik Ahmet KOCAAĞALAR’ın ENERJİ PETROL lehine 08.01.2009 tarihinde 15 yıl süreli intifa hakkı tesis ettiği ve 09.06.2009 tarihinde imzalanan bayilik sözleşmesi uyarınca söz konusu taşınmazda bayi olarak faaliyet gösterdiği; bu doğrultuda Ahmet KOCAAĞALAR tarafından yerine getirilen bayilik faaliyeti göz önüne alındığında, bahse konu dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5/a maddesinde düzenlenen istisna hükmü kapsamında değerlendirilmeyeceği ve 08.01.2009 tarihinden itibaren beş yıl süreyle olmak üzere 08.01.2014 tarihine kadar anılan Tebliğ ile tanınan grup muafiyeti kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır.

(8) Bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde Rekabet Kuruluna, bu maddede belirtilen koşulların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verme yetkisi tanınmıştır. Kurulumuz tarafından ise akaryakıt sektöründeki dikey anlaşmalara bireysel muafiyet verilebilmesinin şartları 25.02.2010 tarih ve 10-19/229-87 sayılı, 18.03.2010 tarih ve 10-24/338-122 sayılı kararlarıyla belirlenmiş; anılan ve izleyen kararlarda dikey anlaşmaların, daha önce üzerinde hiçbir gerçek ve/veya tüzel kişi tarafından akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arsalar/araziler üzerinde kurulmuş yeni akaryakıt istasyonlarına ilişkin olmaları ve akaryakıt istasyonlarına özgü yatırımların dağıtıcı tarafından üstleniliyor olması dikkate alınarak, bayilerin beşinci yılın sonunda, dağıtım firması tarafından üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek anlaşmaları sona erdirebilmeleri konusunda tarafların anlaşmaları koşuluyla, 10 yıla kadar muafiyet tanınmasına karar verilmiştir.

(9) Bu çerçevede söz konusu dikey ilişki ilgili olarak ENERJİ PETROL tarafından dosya konusu arsa konumunda bulunan gayrimenkul üzerine tüm maliyetleri ENERJİ PETROL tarafından karşılanmak suretiyle bir adet akaryakıt satış ve servis istasyon oluşturulduğu iddia edilmektedir. ENERJİ PETROL tarafından gönderilen cevabi yazı ekinde yer alan belgeler incelendiğinde; taraflar arasında ilk olarak, ileride akdedilecek bayilik sözleşmesine esas olmak üzere 03.07.2008 tarihinde bir Ön Sözleşme imzalandığı, bu sözleşmeye göre, bayinin istasyonunun kurulu bulunduğu taşınmaz üzerinde ENERJİ PETROL lehine 15 yıl süreli intifa hakkı tesis etmeyi; ENERJİ PETROL’ün ise istasyona ilişkin birtakım yatırımlar [Kurumsal kimlik, teknik ekipman otomatik raylı yıkama makinesi, LPG (tesisat, tank, pompa)] yapmayı ve (…..) TL (hibe) vermeyi taahhüt ettiği; bu doğrultuda, dosya konusu taşınmaz üzerinde 08.01.2009 tarihinde ENERJİ PETROL lehine 15 yıl süreli intifa hakkı tesis edildiği, sonrasında ise 09.06.2009 tarihinde taraflar arasında Bayilik Sözleşmesi ve bu sözleşmenin eki olarak aynı tarihte Protokol akdedildiği ve Ahmet KOCAAĞALAR tarafından taahhütname verildiği görülmektedir. Dosyada yer alan söz konusu taahhütname, “Tahsis ve Teslim Alınan Kredi ve Yatırımlar Dökümü”, “Bayilik Sözleşmesine Ek Ariyet Sözleşmesi” ve diğer bilgilerden, yatırımın önemli bir kısmının ENERJİ PETROL tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır.

(10) Bunun yanı sıra, söz konusu taşınmaz üzerindeki akaryakıt istasyonuna ilişkin işyeri açma ve çalışma ruhsatının (GSM) 24.06.2010 tarihli olduğu görülmektedir. Ahmet KOCAAĞALAR tarafından 22.07.2010 tarihinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna (EPDK) hitaben yapılan başvuruda, dosya konusu taşınmaz üzerinde işletmeye alınacak olan tesisin, faaliyete yeni başlayacak olduğu ve daha önce lisanslandırılmadığı ifade edilmiştir. EPDK internet sitesinden alınan bilgilere göre, söz konusu taşınmaz üzerinde faaliyet gösteren Ahmet KOCAAĞALAR’ın bayilik lisansının başlangıç tarihinin 19.08.2010 olduğu görülmektedir.

(11) Bu doğrultuda, taraflar arasındaki dikey ilişkinin, daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmayan arazi üzerinde kurulmuş yeni bir istasyona ilişkin olması ve yatırımın önemli bir kısmının dağıtım firması tarafından karşılanmış olması nedeniyle Kurulumuzun yukarıda emsal olarak gösterilen kararlarında yer verilen şartları karşıladığı; bu doğrultuda tarafların aralarındaki dikey ilişkiye devam etmeleri hususunda anlaşmaları halinde ilgili dikey anlaşmaya 08.01.2009 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle bireysel muafiyet tanınabileceği değerlendirilmektedir.

(12) Bununla birlikte tarafların dikey ilişkiye devam etme hususunda anlaşamamaları halinde ise, bahse konu dikey anlaşmaya bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olmadığı; bu durumda, anılan dikey anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanabileceği beş yıllık sürenin de sona ermiş olması nedeniyle, tarafların aralarındaki dikey ilişkiyi sonlandırmaları gerekeceği, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmesinin uygun olacağı kanaatine varılmıştır.

J. SONUÇ

(13) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1. Ahmet KOCAAĞALAR ile Enerji Petrol Ürünleri Pazarlama A.Ş. arasında muhtelif sözleşmelerle kurulan dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5/a maddesinde düzenlenen istisna hükmünden yararlanamadığına,

2. Söz konusu dikey anlaşmanın 08.01.2014 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlandığı, bu tarihten itibaren ise grup muafiyeti kapsamı dışında kaldığına,

3. Bununla birlikte ilgili dikey anlaşmanın daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yürütülmemiş gayrimenkul üzerinde yeni bir istasyon kurulmasına ilişkin olması, istasyona özgü yatırımın önemli bir kısmının Enerji Petrol Ürünleri Pazarlama A.Ş. tarafından karşılanması nedeniyle ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak tarafların aralarındaki dikey ilişkinin devamı hususunda anlaşmaları halinde ilgili dikey anlaşmaya 08.01.2009 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle bireysel muafiyet tanınmasına,

4. Tarafların dikey anlaşmanın devamı hususunda anlaşamamaları halinde ise bahse konu dikey anlaşmaya bireysel muafiyet de tanınamayacağına, bu durumda gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içinde aralarındaki dikey anlaşmayı sonlandırmaları gerektiği, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde taraflara Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, görüş bildirilmesini teminen Başkanlığın görevlendirilmesine

OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(08/05/2014 tarihli ve 14-17/320-138 sayılı Kurul Kararı)

Ahmet KOCAAGALAR ile Enerji Petrol Ürunleri Pazarlama A.Ş.'nin yapmış olduğu dikey anlaşma ve ceşitli uygulamalar yolu ile 4054 sayılı Kanun'u ve 2002/2 sayılı Tebliğ'i ihlal ettiği iddiasına yönelik olarak düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına gore:

• Enerji Petrol Ürünleri Pazarlama A.Ş.'nin Ahmet KOCAAGALAR ile

imzaladıkları dikey nitelikli sozleşmenin 08/01/2014 tarihine kadar 2012/2

sayılı Tebliğ ile tanınan Grup Muafiyetinden yararlandığına, ayrıca ilgili dikey

anlaşmanın daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yürütülmemiş

gayrimenkul üzerinde yeni bir istasyon kurulmasına ilişkin olmasi ve

istasyona özgü yatırımın onemli bir kısmının Enerji Petrol tarafından

karşılanması nedeniyle 08/01/2009 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile

anlaşmaya Bireysel Muafiyet tanınmaına,

• Söz konusu dikey ilişkinin devamı konusunda tarafların uzlaşamaması

halinde, 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten

yararlanılamayacağına,

• Bu nedenle, gerekçeli kararın kendilerine tebliği tarihinden itibaren otuz gün

içinde aralarıdaki dikey anlaşmayı sonlandırmaları gerektiği, aksi takdirde

haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde

4054 sayılı Kanun'un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca taraflara görüş

bildirilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesi

kararına; benzer bir uyuşmazlık nedeniyle Kurul'un verdiği karar üzerine açılan bir davada verilen işbu kararın gerekceli kararının yazım surecinde Kurul Üyelerinin bilgisine sunulan kararda [1] yer alan"...mudahil tarafa tek taraflı yetki verildiği, hem davacı lehine bireysel muafiyet tanındığı hem de bireysel muafiyetin gerçekleşebilmesi için 60 günlük anlaşma şarti getirildiği, bu şekilde müdahil tarafça anlaşmama hakkı verilerek bireysel muafiyetin uygulanmamasının önünün açıldığı, dava konusu işlemin ikinci kısmında zaten mudahil tarafa üstlenilen ilişkiye özgü yatirımın varsa kalan süreye tekabül eden kısmını ödeyerek anlaşmayı sona erdirme imkanı tanındığı, müdahil tarafça yatırım bedeli ödenerek anlaşmanın sonlandırılabileceği, böyle bir hakkın verildiği bir durumda ayrıca mudahil tarafa anlaşmayarak bireysel muafiyetin sona erdirebilmesinin önünün açılmasının davacı tarafından yatırım bedelini alamaması sonucunu doğuracağı, bu durumun ise hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemin anılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı " gerekçelerine aynen katıldığımdan Kurul karan ile 10 yil bireysel muafiyet tanınan diger bir ifade ile 10 yıl süre ile rekabet açısından bir sorun oluşturmayacağı kararlaştırılan işbu dosya ile ilgili taraf anlaşmazlıklarının yargı tarafından çözümlenmesinin daha uygun olacağı düsüncesiyle karşıyım.

Fevzi ÖZKAN

Kurul Üyesi

1 Kurulun 28/03/2013 tarih ve 13-17/243-118 sayılı kararıyla ilgili olarak Ankara 15.idare Mahkemesinin verdigi 22/04/2014 tarih ve 2014/501K. Sayılı kararı