Hisselerinin tamamı TUI AG (TUI)'ye ait olan Hapag-Lloyd AG'nin (HL AG) hisselerinin %66,67'sinin dolaylı…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Süreyya ÇAKIN,

Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE

B. RAPORTÖRLER : Orçun SENYÜCEL, Canan KARAMANOĞLU

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Hamburgische Seefahrsbeteiligung “Albert Ballin”

GmbH Co. KG

Temsilcisi: Av. Nilüfer ÇAKMAKLI

Eski Büyükdere Cd. No:22 Park Plaza K:11 34398

Maslak/İstanbul

D. TARAFLAR: - Hamburgische Seefahrsbeteiligung “Albert Ballin”

GmbH Co. KG

Ferdinandstra  e 75 20095 Hamburg, ALMANYA

- Hapag-Lloyd AG

Ballindamm 25 20095 Hamburg, ALMANYA

- TUI AG

Karl-Wiechert Allee 4 30625 Hannover, ALMANYA

30

E. DOSYA KONUSU: Hisselerinin tamamı TUI AG (TUI)’ye ait olan Hapag- Lloyd AG’nin (HL AG) hisselerinin %66,67’sinin dolaylı olarak Hamburgische Seefahrsbeteiligung “Albert Ballin” GmbH Co. KG (Ballin KG) tarafından devralınması yoluyla ortak girişim oluşturulması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 23.1.2009 tarih ve 644 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 29.1.2009 tarih ve 2009-4-1/Öİ-09-OS sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 30.1.2009 tarih ve REK.0.08.00.00-120/24 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-04 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğu, devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı; bu çerçevede işleme izin verilmesi gerektiği, görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

HL AG’nin faaliyet alanı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “düzenli hatlarda konteyner taşımacılığı hizmetleri pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Mevcut işlem açısından coğrafi pazar önem taşımadığından, coğrafi pazar tanımı yapılmamıştır.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.2.1. 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 Sayılı Tebliğ Çerçevesinde Değerlendirme

Bildirim Formu’nda mevcut durumda HL AG’nin tam kontrolünün TUI’ye ait olduğu, işleme izin verilmesi halinde söz konusu şirket üzerinde Ballin KG ve TUI’nin ortak kontrole sahip olacağı ve işlemin bir ortak girişim kurulması amacıyla yapıldığı belirtilmektedir.

1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin (c) bendine göre, “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)” 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.

Bu çerçevede, teşebbüsler arası bir işlemin birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır:

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,

- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.

Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde söz konusu unsurları taşıdığı anlaşılan bildirim konusu işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında ortak girişim oluşturulmasına yönelik bir devralma olduğu kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir.

HL AG’nin 2007 yılı cirosu (…………...) TL. olarak gerçekleşmiş olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın- anılan işlemin Kurul’un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, HL AG’nin ortak kontrolünü devralacak olan Ballin KG’nin ilgili pazarda faaliyetinin bulunmaması nedeniyle devir işlemi sonucunda pazarın yapısı değişmeyeceğinden, Kanun'un 7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.

H.2.2. Prensip Anlaşması’ndaki Rekabet Yasağı’nın Değerlendirilmesi

Tarafların aralarında düzenledikleri Ana Sözleşme’nin ekinde yer alan Prensip Anlaşması’nın 10. maddesinde rekabet yasağı yer almaktadır. Söz konusu hüküm aşağıdaki şekildedir:

“(…………….TİCARİ SIR………….…)”

Maddenin geri kalanında “(…………….TİCARİ SIR………….…)”

denilmiş ve TUI’ye HL AG grubu şirketleriyle ilişkileri devam eden müşteriler, tedarikçiler ve diğer şahıslar ile irtibat kurma yasağı ile istihdam etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Yine aynı maddenin içerisinde, TUI’ye Men Edilmiş Faaliyetler alanında faaliyet gösteren ve hisseleri borsada işlem gören şirketlerde kontrol sahibi olmaması kaydıyla %(…)’e kadar sermaye iştirakinde bulunabilme hakkı verilmiştir. Buna ek olarak, TUI’nin Men Edilmiş Faaliyetler alanında faaliyet gösteren bir şirketle, bu faaliyetlerin şirketin toplam ticari faaliyetinin %30’unu aşmaması kaydıyla, birleşebileceği ve/veya birleşme veya devralmayla aynı sonucu doğuran bir işleme iştirak edebileceği belirtilmiştir.

Birleşme ve devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Yukarıda aktarılan rekabet yasağının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu ve sadece taraflar bakımından bağlayıcı olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca, orantılılık kriteri açısından bakıldığında, taraflara getirilen rekabet yasağının yalnızca devre konu hizmetleri kapsadığı ve öngörülen iki yıllık sürenin makul olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, Prensip Anlaşması ile getirilen rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.