İstanbul 3. Havalimanı’nda otopark hizmetlerinin verilmesinden, döviz alımı ve satımı faaliyetlerinin…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN, Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK

B. RAPORTÖRLER: Burak SAĞLAM, Hakan EREK, Burcu OLGUN,

Elif Nurdan ŞARBAK

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Uğur CENGİZ

- Murathan Doruk GÜNAL

- Gökhan ŞAHİN,

- Anıl Çağrı KOLOĞLU

- Mehmet KALYONCU

Temsilcileri: Av. Emre ULCAYLI

İtower Bomonti Merkez Mah. Akar Cad. No:3 Kat:26

34381Şişli / İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: İstanbul 3. Havalimanı’nda otopark hizmetlerinin verilmesinden, döviz alımı ve satımı faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinden ve akaryakıt istasyonları işletmeciliği hizmetlerinin verilmesinden sorumlu olmak üzere Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Mapa İnşaat ve Ticaret A.Ş., Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kolin İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kalyon İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişim Grubu tarafından üç yeni ortak girişim şirketi (CMLKK Otopark İşletme Hizmetleri A.Ş., CMLKK Döviz Ticaret Yetkili Müessese A.Ş. ve CMLKK Akaryakıt İstasyonları İşletmeciliği A.Ş.) kurulması işlemine menfi tespit verilmesi ya da bireysel muafiyet tanınması talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 18.05.2018 tarih ve 3979 sayı ile giren ve en son 30.07.2018 tarih ve 5453 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 30.07.2018 tarih ve 2018-4-23/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Dosya konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054

sayılı Kanun) 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak hazırlanan 2010/4 sayılı

Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında

Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bir ortak

girişim işlemi olmadığı,

- İşlemin taraflar arasında bir işbirliği anlaşması olarak değerlendirilmesi gerektiği ve

söz konusu anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında

değerlendirilebilecek rekabeti kısıtlayıcı etkiler taşımaması nedeniyle Kanun’un 8.

maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi alabileceği

sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) İstanbul 3. Havalimanı’nda; otopark hizmetlerinin verilmesinden sorumlu CMLKK Otopark İşletme Hizmetleri A.Ş. (OTOPARK A.Ş.), döviz alımı ve satımı faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinden sorumlu CMLKK Döviz Ticaret Yetkili Müessese A.Ş. (DÖVİZ A.Ş.) ve akaryakıt istasyonları işletmeciliği hizmetlerinin verilmesinden sorumlu CMLKK Akaryakıt İstasyonları İşletmeciliği A.Ş. (AKARYAKIT A.Ş.) olmak üzere üç ortak girişim şirketinin kurulması işlemine menfi tespit/muafiyet verilmesi talep edilmektedir. İnceleme kapsamında ayrıca TAV İstanbul Terminal İşletmeciliği A.Ş.’den ve Devlet Hava Meydanları İşletmesi A.Ş.’den (DHMİ) bilgi alınmıştır.

G.1. Taraflar

(5) Bildirim Formunda, anılan ortak girişimlerin hissedarları olarak belirtilen Uğur CENGİZ, Murathan Doruk GÜNAL, Turhan Serdar BACAKSIZ, Anıl Çağrı KOLOĞLU ve Mehmet KALYONCU’nun mensup oldukları aileler (sırasıyla Cengiz Ailesi, Günal Ailesi, Bacaksız Ailesi, Koloğlu Ailesi ve Kalyoncu Ailesi) tarafından kontrol edilen şirketler topluluğu (sırasıyla Cengiz Grubu ya da CENGİZ, MNG/Mapa Grubu ya da MAPA, Limak Grubu ya da LİMAK, Kolin Grubu ya da KOLİN, Kayon Grubu ya da KALYON) işlem tarafları olarak belirtilmiştir. İşlem taraflarını oluşturan ana grupların faaliyet gösterdikleri alanlara aşağıda yer verilmiştir.

Tablo-1: Taraflara İlişkin Bilgiler

İşlem Tarafları

Faaliyet Alan(lar)ı

(Ana Gruplar)

İnşaat, turizm, çimento, gıda, havacılık, altyapı yatırımı kapsamında

Limak Grubu

havalimanı ve liman işletmeciliği ve enerji üretim-dağıtım-ticareti.

Kolin Grubu İnşaat, enerji üretim-dağıtım-ticareti, maden, turizm, havacılık ve sigorta.

İnşaat, maden, turizm, enerji üretim-dağıtım-ticareti, liman ve tersane

Cengiz Grubu

işletmeciliği.

İnşaat-taahhüt, turizm, hava taşımacılığı, kargo taşımacılığı, finans, medya,

MNG Grubu

enerji.

Kalyon Grubu İnşaat, ulaştırma, maden, su ve enerji, üst yapı hizmetleri.

G.2. İlgili Pazar

G.2.1. İlgili Ürün Pazarı

(6) Kurul’un 16.05.2007 tarih ve 07-41/452-174 sayılı Antalya Hava Limanı I. ve II. Etap Dış Hatlar Terminalleri, CIP İç Hatlar Terminali ile mütemmimlerinin işletme haklarının kiralanmak suretiyle devri işlemine izin verilmesi talebini konu alan kararında; havaalanı işletmeciliği pazarında sunulan hizmetlerin bir kısmının yolcuların taleplerine, bir kısmının havayolu şirketlerinin taleplerine, bir kısmının ise hem yolcuların hem de havayolu şirketlerinin taleplerine hitap ettiği, bu hizmetlerin tamamının bir bütün olarak tek bir teşebbüs tarafından verilebileceği gibi, hizmetin parçalara ayrılarak farklı teşebbüsler tarafından verilmesinin de mümkün olduğu, bu noktada, hizmetin ne kadarının kim tarafından verdirileceği konusundaki takdir yetkisinin havaalanının mülkiyet ve işletme haklarına sahip olan DHMİ’ye ait bulunduğu belirtilmiştir. İlgili kararda, havaalanı işletmeciliği pazarının a) Havaalanı altyapı hizmetleri pazarı (pistlerin yapımı ve bakımı, terminallerin ısıtılması, havalandırma v.s.), b) Havaalanı yer hizmetleri pazarı (bagajların taşınması, yakıt ikmali, uçakların

bakımı v.s) ve c) Havaalanına ilişkin diğer ticari hizmetler pazarı (terminal bünyesindeki mağazalar, oteller, kafeteryalar, otoparklar, v.s) olarak alt pazarlara ayrılabileceği belirtilmiş ancak değerlendirmeyi etkilememesi nedeniyle ilgili ürün/hizmet pazarı “havaalanı işletmeciliği hizmet pazarı” olarak belirlenmiştir. Benzer bir değerlendirme 29.03.2018 tarih ve 18-09/165-83 sayılı kararda da yapılmıştır.

(7) 28.06.2005 tarih ve 05-41/578-146 sayılı, konusunu DHMİ’nin mülkiyetinde bulunan İstanbul Atatürk Hava Limanı (AHL) İç ve Dış Hat Terminali, katlı otopark ile Genel Havacılık Terminali işletim haklarının 15,5 yıllığına TAV Yatırım, Yapım ve İşletme A.Ş.’ye (TAV) özelleştirme yoluyla devredilmesi işlemine izin verilmesi talebinin oluşturduğu kararda; Atatürk Havalimanı’nın işletme haklarının otopark hizmetlerini de içerecek şekilde ihaleye çıkarıldığı görülmektedir. Anılan kararda ilgili ürün pazarı “havalimanı terminal hizmetleri pazarı” olarak belirlenmiştir.

(8) 14.12.2011 tarih ve 11-61/1629568 sayılı, işletimi ve mülkiyeti DHMİ’ye ait olan İzmir Adnan Menderes Havalimanı Mevcut Dış Hatlar Terminal Binası ve mütemmimleri ile CİP ve İç Hatlar Terminal Binası ve mütemmimlerinin TAV Havalimanları Holding A.Ş.’ye devredilmesi konulu kararda da havalimanı ve mütemmimlerinin bir bütün olarak ele alındığı görülmektedir. Kararda ayrıca Sözleşme’de kiracıya tahsis edileceği belirtilen diğer gelirlere ilişkin ücret tarifeleri için, DHMİ’nin uluslararası havalimanlarında uyguladığı ücret tarifesinin esas alınacağı ve tarifede yer almayan kalemler için kiracının kendi oluşturacağı tarifenin de DHMİ’nin onayına bağlı olacağı, dolayısıyla özelleştirme sonrası yapıda TAV’ın idari otorite olan DHMİ’nin sıkı gözetimi altında faaliyet göstereceği vurgulanmaktadır.

(9) 09.04.2014 tarih ve 14-14/255-110 ve 14-14/256-111 sayılı, konusunu sırasıyla Dalaman ve Milas Havalimanları’nın İç ve Dış Hatlar Terminalleri ile mütemmimlerinin işletme haklarının yine sırasıyla YDA İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile TAV Havalimanları Holding A.Ş.’ye devirlerinin oluşturduğu kararlarda da, havalimanı ve mütemmimleri için bir bütün olarak ihaleye çıkılmıştır. Anılan kararlarda uçak ve yolcu hizmetlerine ilişkin fiyat tarifelerinin DHMİ tarafından belirlendiği ve rekabetin esasen işletim hakkının elde edileceği ihalede gerçekleştiği ifade edilmektedir.

(10) Bir başka karar olan 29.06.2016 tarih ve 16-22/395-183 sayılı, konusunu TAV Havalimanları Holding A.Ş.’nin Ankara Esenboğa Havalimanı’nda ve işletmecisi olduğu diğer havalimanlarında otopark ücretlerine fahiş fiyat uyguladığı iddiasının oluşturduğu Kurul kararında ise, Esenboğa otopark ücret tarifesinin TAV tarafından DHMİ’nin yıllık olarak yayımladığı tarifenin esas alınmasıyla hazırlandığı ve bu tarifelerin DHMİ’nin denetimine tabi olduğu ifade edilmiştir. Kararda dikkat çeken bir husus, Anadolu Jet’in havalimanı sınırları içerisinde otopark açma talebinin, sektöre ilişkin idari otorite DHMİ tarafından havalimanındaki otoparkın işletilmesinden elde edilecek gelirlerin havalimanı işletmecisine tahsis edilen gelirler arasında yer aldığı, bu nedenle otoparkın işletilmesi hakkının da havalimanını işleten TAV Esenboğa’ya ait olduğu gerekçesiyle reddedilmesi ve bunun sonucunda Anadolu Jet’in havalimanı sınırları dışında otopark açmasıdır.

(11) Tüm bu kararlardan çıkan sonuç, bir havalimanına ilişkin işletme haklarının genelde bir bütün olarak ihaleye çıkıldığı, rekabetin söz konusu ihalede gerçekleştiği, diğer yandan havalimanında verilen ticari hizmetlere ilişkin tarifelerin de DHMİ’nin denetiminde olduğu hususudur.

(12) Nitekim Bildirim Formunda da belirtildiği üzere, mevcut başvurunun başlangıç noktası olan İstanbul 3. Havalimanı’nın yap-işlet-devret modeli ile yapılması ve işletme süresi

olan 25 yıl boyunca işletilmesine yönelik 03.05.2013 tarihinde çıkılan ihaleye ilişkin Uygulama Sözleşmesi’nin 26. maddesinde de otopark gelirleri diğer birçok gelir türü ile birlikte Görevli Şirkete işletme dönemi boyunca tahsis edilen gelirler arasında sayılmıştır.

(13) Öte yandan DHMİ’den gelen cevabi yazıda da Uygulama Sözleşmesi’nin 26. maddesine değinilmekte, ayrıca Görevli Şirket’in havalimanı işletmeciliğine münhasır olmak şartıyla otopark işletmeciliği ve akaryakıt istasyon işletmeciliği yapabileceği, havalimanı terminal binaları içinde yer alan gümrüksüz satış mağazaları, restoran, cafe-bar, hediyelik eşya, otel ve benzeri her türlü satış ve ticari alanları işletebileceği ya da kiraya vermek suretiyle işlettirebileceği ifade edilmektedir. Cevabi yazıda ek olarak, havalimanı/terminallerde uygulanan tarifelerin DHMİ tarafından regüle edildiği bilgisine yer verilmektedir.

(14) Bu çerçevede her ne kadar mevcut dosya konusunu, İstanbul 3. Havalimanı’nda otopark hizmetleri, döviz alımı, satımı hizmetleri ve akaryakıt istasyon işletmeciliği hizmetleri alanlarında üç ayrı ortak girişim şirketinin kurulması oluştursa da, yukarıda yer alan havalimanı işletme haklarının genelde bir bütün olarak ihaleye çıkılması, otopark gelirlerinin İstanbul 3. Havalimanı projesinde Görevli Şirket’e tahsis edilen gelirler arasında yer alması, DHMİ tarafından Görevli Şirket’in havalimanı bünyesinde benzer ticari faaliyetleri bizzat ya da üçüncü taraflarla sürdürülebileceğinin belirtilmesi ve havalimanındaki tarifelerin de DHMİ’nin denetimine tabii olmasından hareketle anılan faaliyetlerin de havalimanı işletmeciliği çerçevesinde ele alınması mümkün olabilecektir. Diğer yandan bu faaliyetler ayrı ayrı ele alındığında ise “otopark hizmetleri pazarı”, “döviz alım-satım faaliyetleri pazarı” ve “akaryakıt istasyonları işletmeciliği pazarı” ayrı pazarlar olarak ele alınabilecektir. Bununla birlikte ulaşılan sonucu değiştirmediğinden kesin bir pazar tanımına gidilmesine de gerek görülmemiştir

G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

(15) Genel anlamda Bildirim Formunda belirtilen şirketlerin hizmet alanının İstanbul 3. Havalimanı’nın havalimanı işletmeciliğini ilgilendirmesi nedeniyle ilgili coğrafi pazar “İstanbul 3. Havalimanı” olarak tanımlanabilecektir. Nitekim kurulacak olan OTOPARK A.Ş.’nin vereceği hizmet sadece Havalimanı için sınırlı olacağından, otopark hizmetlerinin verilmesi pazarında ilgili coğrafi pazar “İstanbul 3. Havalimanı” olarak tanımlanabilecektir. Ancak döviz alım ve satım faaliyetlerinin yürütülmesi ve akaryakıt istasyon işletmeciliği bakımından havalimanındaki rekabet koşulları ile havalimanı dışındaki koşullar birbirinden kayda değer derecede farklı olmadığından ilgili coğrafi pazarın havalimanı ile sınırlı kalmasını gerektirecek bir husus bulunmadığı kanaati oluşmuştur. Bununla birlikte ulaşılan sonucu değiştirmediğinden hareketle kesin bir coğrafi pazar tanımlanmamıştır.

G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

G.3.1. Bildirime Konu Ortak Girişim Şirketlerine ve Sözleşmelere İlişkin Tespitler G.3.1.1. OTOPARK A.Ş.

(16) İstanbul 3. Havalimanı’nda yer alan otopark hizmetlerinin verilmesinden sorumlu olacak olan OTOPARK A.Ş.’ye ilişkin Hissedarlık Sözleşmesi’nin 4.2. maddesine göre hissedarlık yapısı aşağıda belirtildiği şekilde olacaktır.

Tablo-2: OTOPARK A.Ş. Hissedarlık Yapısı

Hissedar Hisse Grubu Pay (%)

Uğur CENGİZ A 20

Kaynak: Bildirim Formu

(17) Bildirim Formunda söz konusu hissedarlar özelinde hissedarlık yapısının nihai olarak; Cengiz İnşaat San. ve Tic. A.Ş. (A Grubu,%20), Mapa İnşaat ve Ticaret A.Ş. (B Grubu, %20), Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (C Grubu, %20), Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (D Grubu, %20) ve Kalyon Havacılık ve İnşaat A.Ş. (E Grubu, %20) şirketlerinden oluşacağı belirtilmiştir.

(18) Yukarıda yer verilen bilgilerden anlaşıldığı üzere; OTOPARK A.Ş.’nin sermayesi her biri eşit paya sahip beş hissedar arasında bölünmüştür. Bildirim Formundan ve Sözleşme’nin 5.1. maddesinin (a) bendinden ilk yönetim kurulu üyelerinin de Tablo 1’de belirtilen hissedarlar olduğu anlaşılmıştır. Bildirim Formunda ve Sözleşme’nin 5.1. maddesinin (g) ve (h) bentlerinde, yönetim kurulunun dört üye ile toplanacağı ve önemli konular dışında katılan üyelerin çoğunluğu ile karar alacağı ancak “Önemli Konular” olarak belirtilen konular bakımından en az dört üyenin olumlu oyunun gerekli olduğu belirtilmektedir.

(19) Diğer yandan Sözleşme’nin 5.2. maddesinde ise genel kurul konusu düzenlenmiş olup, anılan maddenin (e) bendine göre genel kurul toplantılarının sermayenin %80’inin hazır bulunması ile toplanacağı ve kararlarını çoğunluk oyu ile alacağı belirtilmiştir. Ancak bazı konular bakımından sermayenin en az %80’ini oluşturan pay sahiplerinin olumlu oyunun aranacağı ifade edilmiştir.

G.3.1.2. DÖVİZ A.Ş.

(20) İstanbul 3. Havalimanı’nda döviz alımı ve satımı faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinden sorumlu olacak olan DÖVİZ A.Ş.’ye ilişkin Hissedarlık Sözleşmesi’nin 4.2. maddesine göre hissedarlık yapısına aşağıda yer verilmiştir:

Tablo-3: DÖVİZ A.Ş. Hissedarlık Yapısı

Hissedar Hisse Grubu Pay (%)

Uğur CENGİZ A 20

Kaynak: Bildirim Formu

1 Teşebbüs temsilcisi tarafından 06.07.2018 tarih ve 5025 sayı ile Kuruma intikal ettirilen yazıda Sözleşmede belirtilen Murathan Doruk GÜNAL yerine MNG Holding A.Ş.’nin bordrolu çalışanı Nazan YILMAZ’ın pay sahibi olacağı bildirilmiştir.

2 Teşebbüs temsilcisi tarafından 14.06.2018 tarih ve 4587 sayı ile Kuruma intikal ettirilen yazıda Sözleşmede belirtilen Turhan Serdar BACAKSIZ yerine Limak İnş. San ve Tic. A.Ş.’nin bordrolu çalışanı Gökhan ŞAHİN’in pay sahibi olacağı bildirilmiştir.

(21) Dosya içeriğinden söz konusu hissedarlar özelinde hissedarlık yapısının nihai olarak yukarıda 17. paragrafta belirtildiği gibi olacağı anlaşılmıştır. Diğer yandan yukarıda OTOPARK A.Ş. için özetlenen yönetim kurulu ve genel kurul toplantı ve karar nisapları DÖVİZ A.Ş. için de geçerlidir.

G.3.1.3. AKARYAKIT A.Ş.

(22) İstanbul 3. Havalimanı’nda akaryakıt istasyonları işletmeciliği hizmetlerinin verilmesinden sorumlu olmak üzere kurulacak olan AKARYAKIT A.Ş.’ye ilişkin Hissedarlık Sözleşmesi’nin 4.2. maddesine göre hissedarlık yapısına aşağıda yer verilmiştir:

Tablo-4: AKARYAKIT A.Ş. Hissedarlık Yapısı

Hissedar Hisse Grubu Pay (%)

Uğur Cengiz A 20

Kaynak: Bildirim Formu

(23) Dosya içeriğinden söz konusu hissedarlar özelinde hissedarlık yapısının nihai olarak yukarıda 17. paragrafta belirtildiği gibi olacağı anlaşılmıştır. AKARYAKIT A.Ş.’nin de yönetim kurulu ve genel kurul toplantı ve karar nisapları OTOPARK A.Ş.’ninkilerle aynıdır.

G.3.2. Değerlendirme

(24) Mevcut dosya konusunu oluşturan OTOPARK A.Ş., DÖVİZ A.Ş. ve AKARYAKIT A.Ş. şirketlerinin kurulması işleminin başlangıç noktasını DHMİ’nin 13.05.2013 tarihinde İstanbul 3. Havalimanı’nın yap-işlet-devret modeli ile yapılması ve işletme süresi olan 25 yıl boyunca işletilmesine yönelik çıktığı ihale oluşturmaktadır. Anılan ihaleyi CENGİZ, MAPA, LİMAK, KOLİN ve KALYON’un kurduğu İGA Havalimanı İşletmesi A.Ş. kazanmıştır. İGA Havalimanı İşletmesi A.Ş.’nin (İGA) İstanbul 3. Havalimanı’nın yap-işlet-devret modeli ile yapılması ve işletme süresi olan 25 yıl boyunca işletilmesine yönelik anılan Gruplarca İGA’nın kurulması işlemine izin verilmesine ilişkin Kurum’a başvuruda bulunulmuş, Kurul 16.10.2014 tarih ve 14-40/737-329 sayılı kararı ile İGA’nın değişen ittifaklar yoluyla kontrol edilmesi dolayısıyla bir ortak girişim değil, bir işbirliği anlaşması olduğu tespitinden sonra işlem sonucunda taraflar arasında koordinasyon riskinin sınırlı kalacağından hareketle işlemi menfi tespit kapsamında değerlendirmiştir. Bu aşamada ise İGA’yı kuran aynı gruplarca bu sefer havalimanı içerisinde otopark, döviz alımı ve satımı ve akaryakıt istasyon hizmetlerinin verilmesine yönelik “ortak girişim” olarak kurulduğu belirtilen şirketlerin kurulması işlemine izin verilmesi ya da menfi tespit/muafiyet tanınması talep edilmektedir.

(25) Bu çerçevede öncelikle kararın “İlgili Ürün Pazarı” başlığında da yer verilen, havalimanı işletme haklarının genelde bir bütün olarak ihaleye çıkılması, otopark gelirlerinin İstanbul 3. Havalimanı projesinde Görevli Şirket’e tahsis edilen gelirler arasında yer alması, DHMİ tarafından Görevli Şirket’in havalimanı bünyesinde benzer ticari faaliyetleri bizzat ya da üçüncü taraflarla sürdürülebileceğinin belirtilmesi hususlarından hareketle, otopark, döviz alımı-satımı, akaryakıt istasyon işletmeciliği gibi ticari faaliyetlerin projenin tamamlanmasından Görevli Şirket İGA tarafından bizzat ya da yeni kurulacak şirketlerce yerine getirilmesinin Kurul’un 16.10.2014 tarih ve 14- 40/737-329 sayılı kararı kapsamında yer aldığı kanaatine ulaşılmıştır.

(26) Öte yandan kurulan OTOPARK A.Ş., DÖVİZ A.Ş. ve AKARYAKIT A.Ş. şirketlerinin ortak girişim niteliği taşıyıp taşımadığı değerlendirildiğinde ise, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde bir ortak girişimin devralma niteliğinde olduğunun kabulü için aranan koşullar; kurulan ortak girişim şirketinin, kurucu teşebbüsler tarafından “ortak kontrol” altında tutulması ve kurulan şirketin, “bağımsız bir iktisadi varlık” niteliği taşımasıdır. Bununla birlikte yukarıda genel kurul ve yönetim kurulu toplantı ve karar nisaplarına ilişkin verilen bilgiler çerçevesinde, kurulan her üç şirket bakımından da genel kurul ve yönetim kurulu kararlarının alınabilmesi için kurucuların arasında çeşitli ittifakların oluşması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, şirketlerin genel kurul ve yönetim kurulunda karar alınabilmesi için gerekli çoğunluğa ancak “değişen ittifaklar” ile ulaşılabilmektedir.

(27) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un (Kılavuz) 66. paragrafında karar alma prosedüründe istikrarlı bir çoğunluk yoksa ve çoğunluk her seferinde azınlık hissedarları arasındaki çeşitli ittifaklardan herhangi biriyle elde ediliyorsa değişen ittifakların varlığından bahsedileceği ve bu durumda azınlık hissedarlarının (ya da bunlardan belirli bir grubun) teşebbüsü ortaklaşa kontrol ettiğinin varsayılamayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte Kılavuz’un 61. paragrafında azınlık hissedarlarının oy haklarının çoğunluğuna birlikte sahip olup oy haklarını kullanırken birlikte hareket ederek hedef teşebbüsü kontrol ettiği durumlarda bu hissedarların ortak kontrolünün söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Bu tür bir ortak kontrolün ise azınlık hissedarları arasında bu amaçla yapılan hukuken bağlayıcı bir anlaşmanın sonucunda ortaya çıkabileceği gibi fiili olarak da gerçekleşebileceği ifade edilmiştir. Kılavuz hukuken bağlayıcı anlaşmaya örnek olarak; azınlık hissedarlarının haklarını devrettiği (ortaklaşa kontrol edilen) bir holding şirketi ya da aynı şekilde hareket etmeyi taahhüt ettikleri bir anlaşmanın bulunmasını göstermiştir.

(28) Taraflardan alınan bilgilere göre mevcut hissedarların bağlı olduğu ana grupların ortak kontrol ettiği şirketlere ilişkin bilgilere aşağıda yer verilmiştir:

Tablo 5: Tarafların Ortak Kontrol Ettikleri Şirketler

(…..TİCARİ SIR…..)

Kaynak: 31.05.2018 tarih ve 18-17/303-152 sayılı Kurul kararı

(29) Tablodan da görüldüğü üzere hissedarların bağlı olduğu ana grupların farklı kombinasyonlarla ortak kontrol ettikleri toplamda 20 şirket vardır. Bununla birlikte, söz konusu ilişkilerin tarafların oy verirken birlikte hareket edeceklerine dair hukuki bağlayıcılık içeren bir sözleşme olarak kabul edilemeyeceği ayrıca söz konusu durumun fiilen de tarafların her durumda paralel şekilde oy kullanacakları anlamına gelmediği kanaati oluşmuştur. Nitekim 14-40/737-329 sayılı kararda da tarafların bir ya da birkaçının birlikte kontrol ettikleri şirketler olmasına rağmen bu durumun kesin olarak tarafların her durumda paralel şekilde oy kullanacakları anlamına gelmediği sonucuna varılmıştır. İlaveten 14-40/737-329 sayılı kararda olduğu gibi mevcut dosya kapsamında da taraflar, aralarında birlikte hareket etmeyi taahhüt ettikleri bir anlaşma olmadığını ve hiçbir tarafın OTOPARK A.Ş., DÖVİZ A.Ş. ve AKARYAKIT A.Ş. şirketlerinin stratejik kararlarını veto etme yetkisinin bulunmadığını teyit etmişlerdir.

(30) Tüm bu açıklamalardan, OTOPARK A.Ş., DÖVİZ A.Ş. ve AKARYAKIT A.Ş.’nin hissedarların ortak kontrolünde olduğunun kabul edilemeyeceği, bu nedenle anılan

şirketlerin kurulması işleminin 2010/4 sayılı Tebliğ çerçevesinde yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim işlemi; diğer bir deyişle devralma işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, tarafların imzaladığı OTOPARK A.Ş. Hissedarlık Sözleşmesi, DÖVİZ A.Ş. Hissedarlık Sözleşmesi ve AKARYAKIT A.Ş. Hissedarlık Sözleşmesi’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında birer “işbirliği anlaşması” olarak ele alınması gerektiği kanaatine varılmıştır [3].

(31) İşbirliği anlaşmaları, genel olarak, teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri pazarlarda rekabet güçlerini artırabilmek ya da tek başlarına gerçekleştirmelerinin zor olduğu faaliyetleri yürütmek amacıyla hayata geçirilen refah artışı yaratabilecek anlaşmalardır. Ancak, önemli ekonomik faydalar ortaya çıkarabilen işbirliği anlaşmaları, aynı zamanda çeşitli rekabet sorunlarına da yol açabilmektedir.

(32) Yatay işbirliği anlaşmalarına ilişkin başlıca endişeler tarafların fiyat, üretim, dağıtım veya arz miktarlarını belirlemek üzere anlaşması ya da işbirliğinin, tarafların pazar gücü elde etmesi, pazar gücünü koruması ya da artırmasına ve böylelikle, fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği ya da inovasyon bakımından pazarda olumsuz etkilerin ortaya çıkmasına yol açmasıdır. Ayrıca yatay işbirliği anlaşmaları gizli bir karteli oluşturmak veya danışıklı hareketler için kolaylaştırıcı unsur olarak kullanılabilecek ve rakiplerin çıkarlarının ve motivasyonlarının değiştirilerek önceden var olan bir kartelin sürdürülmesine, yeni bir kartel oluşturulmasına veya uyumlu eylemlere yol açabilecektir.

(33) Rakip teşebbüsler arasında gerçekleştirilen yatay işbirliği anlaşmalarının yukarıda yer verilen riskleri doğrudan ve kaçınılmaz olarak doğuracağı yönünde bir anlayış modern iktisat ve hukuk anlayışından uzaktır. Bununla birlikte olay bazında yapılacak bir inceleme ile dosya konusu yatay işbirliğinin taraflar arasında rekabeti sınırlayıcı amaç ya da etki taşıyıp taşımadığı ortaya konulabilecektir.

(34) Bu noktada “İlgili Ürün Pazarı” başlığında yer verilen bilgilerden hareketle, mevcut işleme ilişkin otopark, döviz alım-satımı, akaryakıt istasyonu işletmeciliği gibi ticari hizmetlerin Görevli Şirket ya da kurduğu şirketler aracılığıyla verilmesinin 16.10.2014 tarih ve 14-40/737-329 sayılı karar kapsamında verilen menfi tespit kapsamında yer aldığı kanaatine ulaşılmıştır.

(35) Konu geniş anlamda havalimanı işletmeciliği pazarı bakımından ele alındığında, kurulan ortak girişimlerin hissedarlarının bağlı olduğu ana gruplardan hiçbiri bu alanda faaliyet göstermediğinden bu alan bakımından herhangi bir koordinasyon riskinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

(36) Diğer yandan işlem otopark hizmetleri, döviz alım-satımı hizmetleri ve akaryakıt istasyonu işletmeciliği alanları bakımından değerlendirildiğinde ise, dosya içeriği bilgilere göre, ana grupların hiçbiri döviz alımı-satımı alanında faaliyet göstermemektedir. Diğer yandan CENGİZ, LİMAK ve KOLİN’in sırasıyla %24,5, %51, %24,5 oranında pay sahibi oldukları ATG Ankara Tren Garı İşletmeciliği A.Ş. dışında ana grupların otopark hizmetleri alanında faaliyeti bulunmamaktadır. Bildirim Formunda, yine aynı grupların sırasıyla %33,33, %33,4, %33,3 oranında paya sahip olduğu ve ana sözleşmesinde faaliyet alanı akaryakıt istasyon işletmeciliği ve otopark işletmeciliği olarak geçen R-M Petrol Ürünleri Taş. Gıda Hay. Turz. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin halihazırda herhangi bir aktif faaliyetinin bulunmadığı ifade edilmiştir. 3 Aynı sonuca İGA Ortak Girişimi kurulması işlemine ilişkin 16.10.2014 tarih ve 14-40/737-329 sayılı karar da ulaşılmış olup, mevcut başvuruya ilişkin Bildirim Formunda (…..) ayrıca vurgulanmıştır.

Bu çerçevede, otopark hizmetleri alanındaki örtüşmenin tek bir teşebbüsten ibaret olması, bu teşebbüsün ise gerek coğrafi açıdan gerekse ulaşım türü bakımından farklı bir alanda faaliyet göstermesi, ayrıca tüm otopark hizmetleri pazarıyla karşılaştırıldığında faaliyetlerinin sınırlı olması nedeniyle işlem sonucunda koordinasyon oluşmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. Öte yandan daha önce de belirtildiği gibi, aralarında otopark hizmet tarifelerinin de bulunduğu havalimanlarındaki çeşitli hizmetlere ilişkin tarifeler DHMİ tarafından regüle edilmekte ve denetlenmektedir. Ayrıca havalimanı işletmeciliğinin devri işlemlerinde, işletmecilik hakkının devri mütemmim cüzleri de içerecek şekilde gerçekleşmekte ve rekabet esasen ihale esnasında gerçekleşmektedir.

(37) Bildirime konu sözleşmelerin ve şirket kuruluşlarının, niteliği dikkate alındığında, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesine aykırılık oluşturmadığı ve yukarıda bu işlemlerin 4054 sayılı Kanun’un 7. ve 4. maddeleri kapsamında olmadığı yönünde yapılan değerlendirmeler göz önünde bulundurularak, OTOPARK A.Ş., DÖVİZ A.Ş. ve AKARYAKIT A.Ş.’nin kurulması işlemine 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilebileceği kanaatine ulaşılmıştır.

H. SONUÇ

(38) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; İstanbul 3. Havalimanı’nda otopark hizmetlerinin verilmesinden, döviz alımı ve satımı faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinden ve akaryakıt istasyonları işletmeciliği hizmetlerinin verilmesinden sorumlu olmak üzere Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Mapa İnşaat ve Ticaret A.Ş., Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kolin İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kalyon İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişim Grubu tarafından üç yeni ortak girişim şirketi (CMLKK Otopark İşletme Hizmetleri A.Ş., CMLKK Döviz Ticaret Yetkili Müessese A.Ş. ve CMLKK Akaryakıt İstasyonları İşletmeciliği A.Ş.) kurulması işlemine 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir