Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Mapa İnşaat ve Ticaret A.Ş., Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kolin…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK,

Mehmet AYAN

B. RAPORTÖRLER: Hatice YAVUZ, Selin DURSUN, Muhammet Murat KARAKAYA C. BİLDİRİMDE

BULUNANLAR: - Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

- Mapa İnşaat ve Ticaret A.Ş.,

- Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

- Kolin İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.

- Kalyon İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Temsilcisi: Av. Emre ULCAYLI

iTower Bomonti Merkez Mah. Akar Cad. No:3 Kat:26

Şişli/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Mapa İnşaat ve Ticaret A.Ş., Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kalyon Havacılık ve İnşaat A.Ş. tarafından İstanbul Üçüncü Havalimanı Projesi kapsamında havalimanında bilişim teknolojileri hizmetlerinin verilmesi amacıyla CMLKK Bilişim Teknolojileri Hizmetleri A.Ş.’nin kurulması işlemine menfi tespit/muafiyet tanınması talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 27.06.2018 tarihinde giren başvuru üzerine hazırlanan 28.06.2018 tarih ve 2018-2-27/MM sayılı Rapor görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda,

- Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Cengiz İnşaat), Mapa İnşaat ve Ticaret

A.Ş. (Mapa), Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Limak), Kolin İnşaat Turizm

Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Kolin) ve Kalyon Havacılık ve İnşaat A.Ş. (Kalyon

İnşaat) arasında CMLKK Bilişim Teknolojileri Hizmetleri A.Ş.’nin (CMLKK

Bilişim) kurulmasına yönelik olarak imzalanan sözleşmenin 4054 sayılı

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi

kapsamında olması nedeniyle sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceği,

- 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki koşullarının tamamının varlığı nedeniyle

bildirime konu sözleşmeye işletme süresi boyunca (25 yıl) bireysel muafiyet

tanınabileceği,

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. İlgili Pazar

G.1.1. İlgili Ürün Pazarı

(4) CMLKK Bilişim İstanbul Yeni Havalimanı Projesi kapsamında havalimanındaki bilişim teknolojileri hizmetlerinin karşılanması amacıyla kurulmaktadır. Bildirim Formunda ilgili ürün pazarının bilişim teknolojileri hizmeti pazarı olarak tanımlanabileceği ifade edilmiştir. Tarafların bu alandaki faaliyetlerinin kısıtlı olması ve örtüşen pazardaki paylarının çok düşük olması gibi hususlar dikkate alındığında işlemin sonucunu etkilemeyeceğinden dosya kapsamında kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmış olup, yapılacak değerlendirmelerde “bilişim teknolojileri hizmeti pazarı” esas alınmıştır.

G.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

(5) Başvuru konusu ürünlerin dağıtımı, pazarlaması, satışı ve fiyatlandırılması tüm Türkiye genelinde benzer nitelik arz ettiği ve ülke genelinde rekabet koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar bulunmadığı dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

G.2. Değerlendirme

(6) Kurulumuzun 16.10.2014 tarih ve 14-40/737-329 sayılı kararı ile İstanbul Yeni Havalimanı’nı yap-işlet-devret modeli ile yapmak, işletme süresi olan 25 yıl boyunca işletmek, bu sürenin sonunda Devlet Hava Meydanları İşletmesine (DHMİ) devretmek ile bu kapsamdaki işi gerçekleştirmek ve ana sözleşmede belirtilen faaliyetlerde bulunmak üzere İGA Havalimanı İşletmesi A.Ş. (İGA) unvanlı ortak girişim şirketi kurulmasına 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilmiştir.

(7) DHMİ ile İGA arasında akdedilen Uygulama Sözleşmesi, Görevlendirme Şartnamesi, Zeyilnameler ve diğer ilgili bütün ihale dokümanları uyarınca İGA, İstanbul Yeni Havalimanı’nın yapımını ve 25 yıl boyunca işletilmesini üstlenmiştir. Uygulama Sözleşmesi kapsamında havalimanı işlemeciliği; terminal işletmeciliği, otel işletmeciliği, güvenlik hizmetleri, akaryakıt ikmali faaliyetleri, otopark hizmetleri, gümrüksüz satış faaliyeti, catering hizmetleri, uçak bakım hizmetleri, bilişim teknolojileri hizmetleri, yer hizmetleri ve sair birçok faaliyeti kapsamaktadır. Dolayısıyla Uygulama Sözleşmesi uyarınca havalimanındaki bilişim teknolojisi hizmetlerinin sunulması da esasen İGA’nın sorumluluğundadır ve bu doğrultuda alan tahsis ve kira gelirleri İGA’ya ait olan gelirler arasındadır. Bildirim Formunda bu duruma ilişkin olarak, CMLKK Bilişim’in kuruluş işleminin Kurulumuz tarafından menfi tespit belgesi verilen işbirliğinden ayrı tutulmasının pek mümkün olmadığı, zira ortakların bu işlemle bilişim hizmetleri faaliyetlerini İGA üzerinden değil, yapısı tamamen aynı olan yeni bir şirket üzerinden yürütmeyi tercih ettikleri belirtilmiştir.

(8) Yukarıda özetlenen süreçten ve akdedilen sözleşme içeriklerinden; Kurulumuzun 16.10.2014 tarih ve 14-40/737-329 sayılı menfi tespit kararının esasen bilişim teknolojileri hizmetlerini de kapsadığı ve bu nedenle işbu başvuruya ilişkin olarak daha önceden verilmiş bir menfi tespit kararı olduğu ileri sürülebilecekse de; teşebbüs temsilcisi tarafından sunulan, CMLKK Bilişim’in İstanbul Yeni Havalimanı Projesi kapsamında faaliyet göstermek üzere kurulmuş olmasına rağmen bu proje haricinde üçüncü kişilere hizmet sunmasının mümkün olabileceği bilgisinden hareketle, söz konusu işlemin bir önceki menfi tespit kararının kapsamını aşabileceği, bundan dolayı

CMLKK Bilişim’in kurulması işlemine izin verilmesi talebinin ayrıca ele alınmasının yerinde olacağı değerlendirilmiştir.

G.2.1. Anlaşmanın Niteliğine İlişkin Değerlendirme

(9) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm uyarınca dosya konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için “ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması” ve “ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması” şeklinde iki unsurun birlikte sağlanması gerekmektedir.

(10) İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahip olması durumunda ortak kontrolden söz edilmektedir. Belirleyici etki, bir teşebbüsün stratejik ticari eylemlerine yön veren kararları engelleyebilme yetkisi anlamına gelmektedir. “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz”un (Birleşme ve Devralma Kılavuzu) 50. vd. paragraflarında bir ortak girişimde ortak kontrolden söz edilebilmesi için tarafların eşit oy hakkına sahip olması, stratejik kararların alınmasında veto haklarının bulunması ya da oy haklarının ortaklaşa kullanılması gibi şartların sağlanması gerektiği belirtilmektedir. Bu anlamda, ana şirketlerin kontrol edilen teşebbüsle ilgili önemli kararlarda (bütçe, işletme planı, önemli yatırımlar, üst yönetimin atanması gibi) mutabakata varmak zorunda olduğu hallerde ortak kontrol söz konusudur.

(11) Hissedarlık Sözleşmesi’nin 4.2. maddesinden şirket sermayesinin (…..) bölündüğü ve her bir hissedarın sermayenin %(…..) sahip olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 5.2. maddesinde ise genel kurulun sermayenin %(…..)’inin hazır bulunması ile toplanacağı ve önemli genel kurul kararlarının sermayenin en az %(…..)’ini oluşturan pay sahiplerinin olumlu oyu ile alınacağı düzenlenmiştir. Ayrıca sözleşmenin 5. maddesinde; her sermaye grubunun önerdiği adaylar arasından bir yönetim kurulu üyesi seçileceği, yönetim kurulu toplantı nisabının (…..) üye olduğu ve kararların toplantıya katılan üyelerin çoğunluğu ile alınacağı hükme bağlanmıştır. Bununla birlikte aynı maddenin (h) bendinde belirtilen;

- (…..)

hallerinde de (…..) üyenin olumlu oyunun gerektiği düzenlenmiştir. Sözleşmedeki ilgili düzenlemelerden taraflardan hiçbirinin şirketi tek başına kontrol edemediği anlaşılmaktadır. Söz konusu nisaplara ulaşıp karar alabilmek için taraflar arasında çeşitli ittifakların oluşması mümkündür. Bu durumda, şirketin genel kurul ve yönetim kurulunda karar alınabilmesi için gerekli çoğunluğa ancak “değişen ittifaklar” ile ulaşılabilmektedir.

(12) Birleşme ve Devralma Kılavuzu’nun 66. paragrafında karar alma prosedüründe istikrarlı bir çoğunluk yoksa ve çoğunluk her seferinde azınlık hissedarları arasındaki çeşitli ittifaklardan herhangi biriyle elde ediliyorsa değişen ittifakların varlığından bahsedileceği ve bu durumda azınlık hissedarlarının (ya da bunlardan belirli bir grubun) teşebbüsü ortaklaşa kontrol ettiğinin varsayılamayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte sözü edilen Kılavuz’un 61. paragrafında azınlık hissedarlarının, oy haklarının çoğunluğuna birlikte sahip olup, oy haklarını kullanırken birlikte hareket ederek hedef teşebbüsü kontrol ettiği durumlarda, bu hissedarların ortak kontrolünün söz konusu olabileceği hususu yer almaktadır. Bu tür bir ortak kontrolün ise, azınlık hissedarları arasında bu amaçla yapılan hukuken bağlayıcı bir anlaşmanın sonucunda ortaya çıkabileceği gibi fiili olarak da gerçekleşebileceği ifade edilmiştir. Söz konusu

Kılavuz’da hukuken bağlayıcı anlaşmaya örnek olarak; azınlık hissedarlarının haklarını

devrettiği (ortaklaşa kontrol edilen) bir holding şirketi ya da aynı şekilde hareket etmeyi

taahhüt ettikleri bir anlaşmanın bulunmasını gösterilmiştir.

(13) Bildirim Formunun eklerinde yer alan bilgilere göre mevcut hissedarların ortak kontrol

ettiği şirketlere ilişkin bilgiler aşağıdaki tabloda yer almaktadır:

Tablo 1: Tarafların Ortak Kontrol Ettikleri Şirketler

Ortak Kontrol Edilen Şirketler CENGİZ LİMAK KOLİN KALYON MAPA

İNŞAAT İNŞAAT

Kaynak: Bildirim Formu

(14) Tablodan anlaşılacağı üzere CMLKK Bilişim’in hissedarlarının farklı kombinasyonlarla ortak kontrol ettikleri birçok şirket ve proje bulunmaktadır. Bununla birlikte, söz konusu ilişkilerin tarafların oy verirken birlikte hareket edeceklerine dair bağlayıcılık içeren bir anlaşma olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca söz konusu durumun kesin olarak tarafların her durumda paralel şekilde oy kullanacakları anlamına gelmediği değerlendirilmektedir. Nitekim 14-40/737-329 sayılı Kurulumuz kararında da bu husus belirtilmiştir. İlaveten önceki kararda olduğu gibi bu karara konu olan başvuruda da taraflar, aralarında birlikte hareket etmeyi taahhüt ettikleri bir anlaşma olmadığını beyan etmişlerdir.

(15) Tüm bu açıklamalardan, CMLKK Bilişim’in hissedarlarının ortak kontrolünde bulunmadığı, dolayısıyla anılan işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ çerçevesinde bir devralma işlemi niteliğinde olmadığı, söz konusu işlemin taraflar arasındaki bir işbirliği anlaşması olarak ele alınması gerektiği anlaşılmıştır.

(16) Rakipler arasında bir ekonomik faaliyeti yerine getirmek için yapılan bir ya da birden fazla anlaşma şeklinde tanımlanabilecek işbirliği anlaşmaları, genel olarak, teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri pazarlarda rekabet güçlerini artırabilmek ya da tek başlarına gerçekleştirmeleri zor olan faaliyetleri yürütmek amacıyla hayata geçirilen, refah artışı yaratabilecek anlaşmalardır. Ancak, önemli ekonomik faydalar ortaya çıkarabilen işbirliği anlaşmaları, aynı zamanda çeşitli rekabet sorunlarına da yol açabilmektedir.

(17) Yatay işbirliği anlaşmaları rekabete duyarlı (stratejik) bilgilerin açıklanması yoluyla işbirliğine konu alanda veya başka alanlarda taraflar arasında koordinasyona yol açabilir. Yatay işbirliği anlaşmalarına ilişkin başlıca endişeler; tarafların fiyat, üretim, dağıtım veya arz miktarlarını belirlemek üzere anlaşması veya işbirliğinin, tarafların pazar gücü elde etmesi, pazar gücünü koruması ya da artırmasına ve böylelikle, fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği, inovasyon bakımlarından pazarda olumsuz etkilerin ortaya çıkmasına yol açmasıdır.

(18) Rakip teşebbüsler arasında gerçekleştirilen yatay işbirliği anlaşmalarının yukarıda yer verilen riskleri doğrudan ve kaçınılmaz olarak doğuracağı yönünde bir anlayış modern iktisat ve hukuk anlayışından uzaktır. Bununla birlikte, olay bazında yatay işbirliğinin taraflar arasında rekabeti sınırlayıcı amaç ya da etki taşıyıp taşımadığının incelenmesi daha yerinde bir yaklaşım olacaktır.

G.2.2. Menfi Tespit Değerlendirmesi

(19) 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi, bir anlaşma, karar, veya eylemin 4054 sayılı Kanun’a aykırı olmadığının belirlenmesi halinde verilmektedir. Bu doğrultuda öncelikle bildirim konusu anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olup olmadığı değerlendirilmiştir.

(20) Taraflar arasında imzalanan sözleşme yukarıda da belirtildiği üzere bir işbirliği anlaşması niteliğindedir. Bildirim konusu işlem ile kurulacak CMLKK Bilişim, İstanbul Üçüncü Havalimanı’nda bilişim teknolojileri hizmetlerinin verilmesini üstlenecektir. Söz konusu hizmetin kapsamına ilişkin sorulan soruya cevaben gönderilen yazıda sunulması planlanan hizmetin kapsamının altyapı hizmetlerini içermediği, hizmetin kapsamını havalimanındaki ihtiyaçların belirleyeceği, bu ihtiyaçların yazılım ve donanım temini ile ilgili bakım ve destek hizmetlerinin verilmesi şeklinde olacağının tahmin edildiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla genel olarak bildirim konusu anlaşmanın rekabeti kısıtlama amacına sahip olmadığı değerlendirilmekle birlikte, bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık oluşturmaması için sadece amacının değil, mevcut ve olası etkilerinin de rekabeti kısıtlayıcı olmaması gerekmektedir.

(21) Bildirim Formunda Cengiz İnşaat, Limak ve Kolin’in bilişim teknolojileri hizmetleri pazarında faaliyet gösterdikleri ifade edilmiştir. Bu durumda bildirim konusu işlem bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında oluşabilecek risk Cengiz İnşaat, Limak ve Kolin’in bilişim teknolojileri hizmeti faaliyetleri arasında koordinasyon oluşma olasılığıdır. İşlem taraflarından üçünün ortak girişim ile aynı pazarda faaliyet göstermesinden doğabilecek koordinasyon riski nedeniyle böyle bir anlaşma rekabetin kısıtlanmasına yol açabilecektir. Dolayısıyla bildirim konusu anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu ve anlaşmaya menfi tespit belgesi verilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

G.2.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

(22) Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’da bir anlaşmaya ilişkin yapılacak muafiyet değerlendirmesinde anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olup olmadığının tespiti ve grup muafiyeti tebliğlerinden faydalanıp faydalanmayacağının incelenmesinin ardından bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılacağı belirtilmektedir.

(23) Bildirim konusu işlemin koordinasyon riski taşıması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu ve grup muafiyeti tebliğlerinden faydalanmadığı değerlendirilmiştir.

(24) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre bir anlaşmanın Kanun’un 4. maddesinden muaf tutulması için aşağıda sıralanan şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

- “Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve

iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmelerin sağlanması,

- Tüketicinin bundan yarar sağlaması,

- İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

- Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan

fazla sınırlanmaması”

(25) CMLKK Bilişim, bilişim teknolojisi hizmeti sunarak hava ulaşımı hizmetinde iyileşme ve ekonomik gelişmeye neden olacağı için bireysel muafiyetin ilk şartı sağlanmıştır.

(26) CMLKK Bilişim tarafından havalimanında sunulacak olan bilişim teknolojileri hizmetlerinden, havalimanını kullanan havayolu şirketleri, yolcular, işletme sahipleri faydalanacağından, bireysel muafiyetin ikinci şartı da yerine getirilmiştir.

(27) Muafiyetin iki olumsuz şartı olan ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve rekabetin ilk iki şarttaki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması şartlarıyla ilgili olarak ise Bildirim Formunda ve cevabi yazıda CMLKK Bilişim’in kurulmasının öncelikli amacının İstanbul Yeni Havalimanı Projesi kapsamında faaliyet göstermek olduğunun vurgulandığı belirtilmelidir.

(28) Daha önce de belirtildiği üzere CMLKK Bilişim’in faaliyet göstereceği bilişim teknolojileri hizmeti alanında Cengiz İnşaat, Limak ve Kolin de faaliyet göstermektedir. Aşağıdaki tabloda tarafların bilişim teknolojileri hizmetleri pazarında faaliyet gösteren şirketlerinin ciroları üzerinden hesaplanan pazar payı bilgilerine yer verilmiştir.

Tablo 2: Tarafların Bilişim Teknolojisi Hizmeti Pazarındaki Payları (%) 1

2015 2016

Cengiz İnşaat (…..) (…..)

- Cenit

Limak (…..) (…..)

- Limak Teknoloji

- Infopark

Kolin (…..) (…..)

- Su Teknoloji

Toplam (…..) (…..)

(29) Yukarıdaki tabloda görüldüğü üzere tarafların gerek tekil gerek toplam pazar payları %(…..)’den azdır. Tarafların pazar paylarının ihmal edilebilecek kadar düşük seviyede olması dikkate alındığında, önemli rekabetçi endişelerin ortaya çıkmayacağı, dolayısıyla muafiyetin son iki şartının da sağlandığı değerlendirilmektedir. Bu çerçevede bildirim konusu işleme, limanın yapımının da ortak girişim taraflarınca üstlenildiği dikkate alındığında işletme süresi boyunca (25 yıl) bireysel muafiyet tanınabileceği kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(30) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

- Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Mapa İnşaat ve Ticaret A.Ş., Limak

İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

Kalyon Havacılık ve İnşaat A.Ş. arasında CMLKK Bilişim Teknolojileri

Hizmetleri A.Ş.’nin kurulmasına yönelik olarak imzalanan Sözleşme’nin 4054

sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna, bu nedenle anılan

Sözleşme’ye menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,

- İlgili Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan

koşulların tamamını sağlaması nedeniyle, işletme süresi (25 yıl) boyunca

bireysel muafiyet tanınmasına

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

[1] Cengiz İnşaat tarafından dolaylı olarak kontrol edilen ve bilişim teknolojileri pazarında faaliyet gösteren Cenit Bilişim A.Ş., Limak Teknoloji Yazılım Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş., Infopark Enerji Teknolojileri ve Yazılım Sanayi Ticaret A.Ş. ve Su Bilgi Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Ltd Şti.’nin 2017 yılı ciroları sırasıyla (…..) TL, (…..) TL, (…..) TL ve (…..) TL olup pazara ilişkin 2017 yılı verilerinin hâlihazırda yayınlanmamış olduğu gerekçesiyle teşebbüs temsilcisi tarafından sunulamamasından dolayı tarafların 2017 yılı pazar payları hesaplanamamıştır.