18.3.1999 tarih, 99-16/112-47 sayılı Kurul kararı ile izin verilmiş olan Termo Teknik Ticaret ve Sanayi…

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : D3/1/Y.K.-99/4 (Menfi Tespit/Muafiyet)

Karar Sayısı: 99-27/242-146

Karar Tarihi : 03.06.1999

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU

Üyeler: M. Zeki UZUN, Sadık KUTLU, Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM, Mustafa PARLAK, A. Ersan GÖKMEN, R.Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER

B- RAPORTÖRLER: Yüksel KAYA, Meltem BAĞIŞ

C- BAŞVURUDA BULUNAN: Hendrickx Radiatoren N.V

Vekili Av. Ümit HERGÜNER

Spor Cad. No. 95-97 Akaretler Sıraevler

Beşiktaş/İSTANBUL

D- TARAFLAR: - Hendrickx Radiatoren N.V.

Herenthouseweg 210, B 2200, Herentals/BELÇİKA

- Gazi GAZİOĞLU

Hamit Vehbi Sok. No:18, Yeniköy/İSTANBUL

E- DOSYA KONUSU: 18.3.1999 tarih, 99-16/112-47 sayılı Kurul kararı ile izin verilmiş olan Termo Teknik Ticaret ve Sanayi A.Ş.’nin %85 oranındaki hissesinin Hendrickx Radiatoren N.V. tarafından devralınması işlemi ile ilgili olarak tarafların"rekabet etmeme" yükümlülüğünü düzenledikleri"Hisse Satınalma" ve "Hissedarlar" Anlaşmalarına menfi tesbit belgesi verilmesi.

F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.2.1999 tarih, 555 sayı ve 15.3.1999 tarih, 867 sayı ile giren bildirim üzerine; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 17.3.1999 tarih, D3/1/Y.K.-99/4 sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 17.3.1999 tarih, REK.0.07.00.00/8 sayılı Başkanlık önergesi ile 99-16 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 99-16/112-47 sayılı karar ile dosya konusu devralma işlemine izin verilmiştir.

Söz konusu devralma işlemi ile ilgili anlaşmalara,"rekabet etmeme" yükümlülüğünün düzenlenmesi nedeniyle menfi tesbit belgesi verilmesi ise, 1.6.1999 tarih, REK.0.02.00.00/917 sayılı Başkanlık Önergesi ile 99-27 sayılı Kurul toplantısında 4054 sayılı Kanun'un 8. maddesi çerçevesinde tetkik edilerek, karara bağlanmıştır.

REKABET KURUMU 1

G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: Devralmaya ilişkin anlaşmalarda bulunan rekabet etmeme yükümlülüklerinin devralmanın zorunlu, objektif ve makul yan sınırlamaları olarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

1. İlgili Pazar

Ürün Pazarı: İlgili ürün pazarı, apartman gibi yüksek ısı verimine ihtiyaç duyulan mekânlarda kullanılan ve taraflarca üretilen tüm ısıtma ürünlerini kapsayacak genişlikte ısıtma ürünleri pazarı olarak belirlenmiştir.

Coğrafi Pazar: Ülke geneli olarak ele alınmıştır.

2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

Hendrickx Radiatoren N.V. (Hendrickx)'nin Termo Teknik Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Termo Teknik A.Ş.)’nin hisselerinin %85’ini devralması ile ilgili olarak taraflar, Hissedarlar Anlaşması ve Hisse Satınalma Anlaşması olmak üzere iki anlaşma imzalamışlardır. Aşağıda anılan anlaşmalarda rekabet etme yasağına ilişkin olarak düzenlenen maddelere yer verilmiştir.

Hissedarlar Anlaşmasının Maddeleri

Anlaşmanın 6. maddesinin "Satıcı Hissedarın Üçüncü Şahıs Alıcıya Satış Hakkı" başlıklı 11. bölümünün (b) bendi, “Üçüncü Taraf Alıcısı (veya kendisinin herhangi bir hissedarı), Devam Eden Tarafın veya Şirketin doğrudan veya dolaylı olarak önemli bir rakibi olamayacaktır.” şeklindedir.

9. madde ile düzenlenen hükümler ise aşağıdaki gibidir:

"1. Genel Olarak Rekabet Etmeme: Gazioğlu, İş ile rekabet içindeki her hangi bir işi kendi adına veya bir üçüncü taraf adına doğrudan veya dolaylı olarak kurmamayı, onunla iştigal etmemeyi veya herhangi bir tarzda başka suretle ilgilenmemeyi kabul eder. Gazioğlu, İş ile iştigal eden herhangi bir şirketin hissedarı, görevlisi, müdürü, danışmanı olamayacak veya her hangi bir sıfatla böyle bir işle ilgilenmeyecektir. Gazioğlu’nun kendi grubu ile olan ilişkisi ve faaliyetleri işbu hükmü ihlal etmeyecektir. Ancak, Grubun işinin ve faaliyetlerinin, yaygın biçimde iş ile rekabet edecek biçimde değiştirilmemesi gereklidir.

2. İstisnalar: İşbu madde 9’un hükümleri, Gazioğlu’nun a) bir şirketin iş ile iştigal eden herhangi bir borsada kote edilen yüzde üçünden daha az tutardaki hisseleri satın almasını veya edinmesini; b) İşin ilgili şirketin veya işletmenin yıllık satışlarının yüzde beşinden daha az katkıda bulunması haline, İş ile iştigal eden bir şirket veya işletmedeki hisseleri satın almasını veya elinde bulundurmasını etkilemeyecek veya yasaklamayacaktır (ancak; eğer Gazioğlu bu nevi hisseleri satın alacak veya elinde bulunduracak olursa, satınalma veya taahhütten itibaren oniki ay içinde söz konusu şirket veya hissedarlığını bırakması gereklidir.)

3. Rekabet Etmeme Süresi: İşbu madde 9’da belirtilen rekabet etmeme yükümlülükleri, Gazioğlu herhangi bir hisse üzerindeki kontrolünü sürdürmeye devam etmedikçe (ki böyle bir durumda, Gazioğlu’nun her hangi bir Hissenin dolaylı kontrolünü sona erdirdiği günü izleyen üç yıl boyunca yükümlülükler yürürlükte

REKABET KURUMU 2

kalmaya devam edecektir.) Gazioğlu’nun Hissedarlıktan ayrıldığı günden itibaren üç yıl boyunca yürürlükte kalmaya devam edecektir.

4. Suç İşlememe: Rekabet Etmeme Dönemi süresince, Gazioğlu, doğrudan veya başka bir tüzel kişilik vasıtasıyla dolaylı olarak (I) Şirketin herhangi bir çalışanını Şirketteki işinden ayrılmaya ikna etmeyecek veya ikna etme girişiminde bulunmayacak ya da Şirket ile Şirketin herhangi bir çalışanı arasındaki ilişkiye herhangi bir biçimde müdahale etmeyecek, (II) Şirketin tartışmalı olduğu veya Şirketin iş yapmadığı herhangi bir potansiyel müşteri, tedarikçi, lisans alan, lisans veren, “franchise alan” veya “franchise veren” Şirket ile iş yapmama veya Şirketin bir rakibini kiralama yönünde teşvik etmeyecek veya böyle bir girişimde bulıunmayacak, (III) her hangi bir müşteri, tedarikçi, lisans alan, lisans veren, “franchise alan”, “franchise veren” veya Şirketin diğer ilişkisini Şirket ile iş yapmaya sona erdirme yönünde teşvik etmeyecek veya bu yönde girişimde bulunmayacak ya da böyle her hangi bir müşteri, tedarikçi, lisans alan, lisans veren, “franchise alan”, “franchise veren” ya da Şirketin iş ilişkisine herhangi biçimde müdahale etmeyecek, (IV) Şirketin şu anda veya işbu anlaşma tarihinden önce iki yıl içinde Şirketin müşterisi olan herhangi bir Kişinin işini kendisinin veya Şirket dışındaki herhangi bir kişi veya tüzel kişilik adına talep etmeyecek, (V) Şirketin menfaati için olmak dışında, Şirket ile ilgili herhangi gizli bir bilgiyi açıklamayacak veya kullanmayacak, ya da, (VI) herhangi bir üçüncü tarafa Şirketin hizmetlerinden herhangi birinin itibarını sarsacak veya eleştirecek yönde herhangi bir edimde bulunmayacak veya Şirketin iş ilişkilerine zarar veren ya da engelleyen herhangi bir diğer edimde bulunmayacaktır." Hisse Satınalma Anlaşmasının Maddeleri

Anlaşmanın “Rekabet Yasağı” başlıklı bölümü “Kapanış tarihinden itibaren üç yıl süreyle (Rekabet Etmeme Dönemi), Satıcı, Şirketin iş yaptığı veya iş yapma ehliyetine sahip olduğu herhangi bir yargı bölgesinde veya pazarlama alanında, Şirketin işiyle rekabet içinde olan (kendisi tarafından veya herhangi bir Kişi, firma, şirket veya diğer iş organizasyonu ya da her hangi bir başka tüzel kişilik ile birlikte olması dahil olmak üzere) herhangi bir Kişiye doğrudan ya da dolaylı olarak sahip olmayacak, yönetmeyecek, işletmeyecek, kontrolü altına almayacak, onun tarafından istihdam edilmeyecek, ona iştirak etmeyecek, ona danışmayacak, onun için hizmet vermeyecek veya onunla birlikte herhangi bir iş ile iştigal etmeyecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Anlaşmanın “Teşvik Etmeme” başlıklı kısmında yer alan hükümlerin ise, Hissedarlar Anlaşması’nın yukarıda yer verilen “Suç İşlememe” başlıklı kısmı ile aynı nitelikte olduğu tesbit edilmiştir.

Termo Teknik A.Ş.'nin devralma öncesi %60 oranında hissesine sahip olan Gazi Gazioğlu’nun, işlem sonrasında adı geçen Şirket'te %15 oranında hissesi bulunacaktır. Ayrıca Gazioğlu’nun Şirket'te murahhas üye olması, Hendrickx tarafından onaylanmak koşuluyla ekibini seçmesi, 5 kişiden oluşan yönetim kurulunun bir üyesini ataması, yönetim kurulu başkan yardımcısının göstereceği direktörler tarafından atanması öngörülmektedir. Dolayısıyla işlem sonrasında hissedarlığın yanı sıra Gazioğlu’nun Şirket yönetiminde etkisi devam edecektir.

REKABET KURUMU 3

Diğer taraftan Hissedarlar Anlaşması'nın yatırımlarla ilgili kısmında yer alan Hendrickx'in fon, tesis veya makina katkısında bulunabileceğine; Termo Teknik A.Ş.'nin yatırımda bulunmak için yeterli fona sahip olmaması halinde, tarafların şirketin yatırım yapabilmesini teminen katkıda bulunabileceklerine ve bu katkının da hissedarlık oranında olacağına ilişkin madde hükümlerinden, devralma sonrasında tarafların, teknik işbirliğinde bulunmayı ve yeni yatırımlar yapmayı planladıkları anlaşılmaktadır.

Ayrıca Hisse Satın Alma Anlaşması'nın"Fikri Mülkiyet Hakları" başlıklı kısmında yer alan ifadelerden, devralmanın maddi varlıkların yanısıra maddi olmayan varlıkları da kapsadığı görülmektedir.

Yukarıda ifade edilen hususlar gözönünde bulunduruldurularak, ilgili pazara yeni girecek Hendrickx'in, devralmadan dolayı elde ettiği maddi ve maddi olmayan varlıklardan azami yararı sağlayabilmesi açısından, devralma sonrası, hissedarlık süresi ve hissedarlığın sona ermesini takiben 3 yıllık dönem için Gazioğlu’na getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerinin makul ve zorunlu sınırlamalar olduğu kanaatine varılmıştır.

İ- SONUÇ

Termo Teknik Ticaret ve Sanayi A.Ş. hisselerinin %85'inin Hendrickx Radiatoren N.V. tarafından devralınmasına ilişkin anlaşmalarda bulunan hissedarlık süresince ve hissedarlığın sona ermesinden itibaren 3 yıl süre ile rekabet etmeme yükümlülüklerine ilişkin hükümlerin, devralmanın zorunlu kıldığı kısıtlamalar içermeleri nedeniyle, bildirim konusu"Hisse Satın Alma" ve"Hissedarlar" anlaşmalarına 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 8. maddesi gereğince menfi tespit belgesi verilmesine

OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Rekabet Kurulu’nun 3.6.1999 tarih ve 99-27/242-146 sayılı kararının konusu olan devralma işleminde şirketteki hisselerini devreden Gazi GAZİOĞLU’na Hisse Satınalma Anlaşması ile getirilen rekabet yasağının know-how içermemesi ve işlemin niteliğine göre 2 yıl süre ile sınırlandırılması, gerek Avrupa Birliği uygulamalarına gerekse Rekabet Kurulu’nun önceki kararlarına daha uygun olacağından kararın bu kısmında sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

Dr.Kemal EROL Necdet KARACEHENNEM R.Müfit SONBAY

II.Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi

REKABET KURUMU 4