JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.'nin Rekabet Kurulu'nun 28.5.2002 tarih ve 02-32/368-154 sayılı kararına…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER,

Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, M.Sıraç ASLAN,

Süreyya ÇAKIN

B. RAPORTÖRLER: Orçun SENYÜCEL, Neşe Nur YAZGAN

C. ŞİKAYET EDEN: Philip Morris Sabancı Pazarlama ve Satış A.Ş.

Maya Akar Center Büyükdere Cad. No:100-102 B Blok

Kat: 27 80280 Esentepe / İstanbul

D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN:

JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.

Maya Plaza Yıldırım Oğuz Göker Cad. Sümbül Sok. Kat:4

80630 Akatlar / İstanbul

E. DOSYA KONUSU: JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.'nin Rekabet Kurulu’nun 28.5.2002 tarih ve 02-32/368-154 sayılı kararına aykırı uygulamaları.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Philip Morris Sabancı Pazarlama ve Satış A.Ş. (PMSA) tarafından yapılan 4.12.2002 tarih ve 5225 sayılı başvuruda özetle; - JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.(JTI)’nin bar, restoran, kafe gibi işletmelerle yapmış olduğu sözleşmelerde, açıkça münhasırlık içeren ve rakip sağlayıcıların standlarının bu gibi mekanlarda bulunmasını engelleyen hükümler bulunduğu,

- Bakkal, market gibi perakende satış noktalarıyla yapılan sözleşmelerde ise benzer bir hüküm bulunmamasına rağmen; sadece sigara raf ünitelerinin değil, ilgili iş yerlerindeki tüm rafların JTI tarafından döşenmesi nedeniyle rakip sağlayıcıların anılan satış noktalarına sigara standı koyabilmelerinin engellendiği, dolayısıyla fiili bir münhasırlığın ortaya çıktığı

iddia edilmekte ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle, aynı Kanun’un 40. ve devamındaki maddeler doğrultusunda JTI hakkında soruşturma açılması talep edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 4.12.2002 tarih ve 5225 sayı ile intikal eden şikayet dilekçesinde yer alan iddialar üzerine hazırlanan 13.1.2003 tarih ve 2002-3-124/BN-03-HB sayılı Bilgi Notu, 16.1.2003 tarih ve

03-04 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Kanun’un ihlaline ilişkin bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 24.7.2003 tarih 2002-3-124/ÖA-03-OS sayılı Önaraştırma Raporu 28.7.2003 tarih ve REK.0.07.00.00/97 sayılı Başkanlık önergesi ile 03-54 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurulu ile de istişare edilmesini teminen incelemenin devamına karar verilmiştir. Anılan karar üzerine hazırlanan Bilgi Notu, 8.12.2003 tarih REK.0.07.00.00/168 sayılı Başkanlık önergesi ile 03-82 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek, PMSA ve BAT ile ilgili benzer konudaki önaraştırmada ulaşılacak sonuçlar ile birlikte Kurul gündemine getirilmesine karar verilmiştir. Bu karar üzerine hazırlanan 27.2.2004 tarihli Bilgi Notu ile 04- 18 sayılı Kurul toplantısında konu tekrar ele alınarak karara bağlanmıştır.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.’nin restoran/kafelerle imzaladığı anlaşmada münhasırlık doğuracak nitelikte hükmün bulunduğu, ayrıca satış noktalarında ‘fiili münhasırlığa’ yol açan bir politika izlediği anlaşıldığından, söz konusu firma hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı,

27.2.2004 tarihli Bilgi Notunda ise; 23.12.2003 tarih ve 03-82/996-M sayılı kararda; JTI’ın tam dekorasyonla satış noktalarında münhasır faaliyetlerde bulunup bulunmadığının ele alındığı önaraştırmanın, PMSA ve BAT hakkında yürütülecek önaraştırma ile birlikte Kurul gündemine getirilmesinin hükme bağlandığı, JTI’ın da bu çerçevede ele alınarak, Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, şu aşamada soruşturma açılmasına gerek olmadığı, Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında teşebbüslere görüş bildirilmesinin ve bu görüşün satış noktalarına duyurulmasının sağlanmasının uygun olacağı kanaatine ulaşıldığı, JTI’ın kafe ve restoran işletmecileriyle imzaladığı ve stand münhasırlık yaratılması açısından aynı sonuca hizmet eden kafe/restoran sözleşmeleri için de soruşturma açılmasına şu aşamada gerek olmadığı, ancak kafe/restoranlarla imzalanan sözleşmenin 3.5. maddesinin sözleşmeden çıkarılması ve değişikliğin yapılması için kararın tebliğinden itibaren makul bir süre verilmesi, ayrıca bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen JTI şirketine Kanun’un 16. maddesinin (c) bendi uyarınca idari para cezası verilmesi ve yine 16. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca söz konusu sözleşmelerin uygulandığı dönemde görev alan yönetim kurulu üyeleri Servisîmin Cömert, James Riordan ve Erdem Seçkin’e de öngörülen para cezasının %10’una kadar ayrı ayrı para cezası verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, ifade edilmektedir.

İ. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Taraflar

I.1.1. JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş. (JTI)

Japan Tobacco International Company, 1999 yılında RJR International Grubunun Amerika dışındaki tütün faaliyetlerini devralmış ve söz konusu devralma Rekabet Kurulu’nun 99-27/245-129 sayılı kararıyla Türkiye’de de geçerli hale gelmiştir. 1993 yılında İzmir Torbalı’da üretime geçen RJR sigara fabrikası ve RJR Pazarlama ve Dağıtım A.Ş., bu devralma kapsamında JTI’ın kontrolüne geçmiş ve pazarlama dağıtım şirketi, JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş. adını almıştır. Söz konusu şirketin 2002 yılı cirosu ………………………… TL. olarak gerçekleşmiştir. JTI Company Netherlands BV’nin tamamına yakınına sahip olduğu JTI’ın, yönetim kurulu Servisîmin Cömert, Erdem Seçkin ve James Riordan’dan oluşmaktadır.

I.1.2. Philip Morris Sabancı Pazarlama ve Satış A.Ş. (PMSA)

1994 yılında Philip Morris Grubu ile Sabancı Grubu ortaklığında kurulan şirket, Philip Morris International (PMI) bünyesinde bulunan ve İzmir-Torbalı’da 1992 yılında faaliyete geçen Philip Morris-Sabancı Sigara ve Tütüncülük Sanayi ve Ticaret A.Ş. (PhilSA) tarafından üretilen sigaraların fiyatlama, pazarlama, dağıtım ve satışını yürütmektedir.

I.2. İlgili Pazar

I.2.1. Sektöre İlişkin Bilgiler

I.2.1.1. Ürün ve Sektörün Yapısı

Sigara, içerdiği tütün çeşitlerine göre dört ayrı grupta değerlendirilmektedir: - Şark Tipi: Türkiye'de yaygın olarak tüketilen TEKEL ürünlerinden Maltepe, Samsun ve Yeni Harman markalarının örnek olarak verilebileceği bu tip sigaralar tamamen Şark tütünlerinden üretilmektedir. Gelir seviyesindeki artışa paralel olarak son yıllarda ülkemizde söz konusu sigaraların tüketimi azalmış ve tüketiciler giderek “Amerikan Harmanı” sigaralara yönelmeye başlamıştır.

- Fransız Tipi: Dünya tüketimi çok sınırlı olan bu tip sigaralar kara tütünlerin harmanlanmasıyla üretilmektedir. Ülkemizde hiç üretimi olmayan söz konusu sigaralara Gitanes örnek verilebilir.

- İngiliz Tipi: Tamamen Virginia-Burley tipi tütünlerden üretilen bu sigaralar ülkemizde üretilmemektedir. Rothmans, Dunhill gibi markaların örnek teşkil ettiği bu tip sigaraların, dünya genelinde pazar payları “Amerikan Harmanı” sigaralar karşısında gerilemektedir.

- Amerikan Tipi: Gerek Türkiye'de gerekse dünyada pazar payları giderek artmakta olan bu tip sigaralar, Virginia-Burley ve Şark tipi tütünlerin harmanlanmasıyla üretilmekte ve “Amerikan Harmanı” ya da “Blended”

sigaralar olarak adlandırılmaktadırlar. Bu sigaralara örnek olarak Marlboro, Parliament, Winston, Camel, TEKEL 2000 ve TEKEL 2001 verilebilir.

Türkiye sigara pazarına bakıldığında, Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğü (TEKEL)’nün bazı yabancı sigaraları ithal etmeye başladığı 1983 yılına kadar, üretimin tamamının söz konusu kuruluş tarafından gerçekleştirildiği görülmektedir. 1986 yılında Bakanlar Kurulu Kararıyla tütün mamullerinin üretim, dağıtım ve satışında devlet tekeli kaldırılmış, 1991 yılında da özel sektöre, ürettikleri sigaraları fiyatlandırma yetkisi verilmiştir. Bu dönemde üretim tesislerini kuran Philip Morris (PM) ve R.J. Reynolds (RJR), Türkiye'de faaliyet göstermeye başlamıştır. 1999 yılında, ABD dışındaki faaliyet ve varlıklarını Japan Tobacco International (JTI)’a devreden RJR’ın Türkiye’deki faaliyetleri de JTI tarafından devralınmıştır. Ekim 2002’de ise British American Tobacco (BAT), üretim tesisini kurarak Türkiye’de faaliyete geçmiştir.

Tablo 1: Türkiye’de Üretilen Sigaralar ve Kategorileri 1

PMSA JTI TEKEL BAT

Marlboro

Premium (Üst) Camel Salem - Kent

Parliament

Üst-Orta Lark TEKEL 2000 -

Medium Orta Chesterfield Winston -

Alt-Orta

L&M Monte Carlo TEKEL 2001 Viceroy

(Popular)

Samsun, Maltepe,

Yeni Harman,

Low (Alt) - - -

Ballıca, Best,

Meltem vb.

Tablodan da görülebileceği üzere, alt sınıfta yer alan Şark tipi sigaraların TEKEL dışında üreticisi bulunmamaktadır. Aşağıda, sigara pazarında mevcut firmaların önce sektörün tamamında, ardından Amerikan harmanlı sigaralar içinde pazar paylarına yer verilmektedir.

Tablo:3 Amerikan Harmanı Sigaralara İlişkin Pazar Payları

FİRMA 1997 (%) 1998 (%) 1999 (%) 2000 (%) 2001 (%) 2002 (%)

TEKEL 42 45 51 50 47.0……

1 Bu kategorizasyon, üretici firmalar tarafından fiyat-kalite-imaj ilişkisine bağlı olarak yapılmaktadır.

I.2.1.2. Pazara Giriş Engelleri

3.1.2002 tarih ve 4733 sayılı "Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğünün Yeniden Yapılandırılması İle Tütün ve Tütün Mamullerinin Üretimine, İç ve Dış Alım ve Satımına, 4046 Sayılı Kanunda ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un,

“Türkiye’de tütün mamülleri üretmek isteyenlerin yıllık üretim kapasitesi tek vardiyada sigara için iki milyar adet, diğer tütün mamülleri için ise onbeş tondan az olmayan, tütün hazırlama bölümleri dahil tam ve yeni teknoloji ile tesisler kurmaları şarttır.”

şeklindeki 6. maddesi hükmü gereğince, sigara üretebilmek için kurulacak tesisin belirli kapasitede, entegre ve yeni teknoloji ile donanmış olma zorunluluğunun bulunması, sigara pazarında önemli bir giriş engeli yaratmaktadır. Öte yandan, 4207 sayılı “Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun” ile sigara ve diğer tütün mamullerinin reklamının ve bu ürünlere ilişkin her türlü promosyon faaliyetinin yasak olması da pazara giriş engeli yaratan bir diğer durumdur. Sigaranın tüketicide bağımlılık yapan özelliğinin bulunması, ürünlere ait talebin fiyat esnekliğinin düşük olması sonucunu doğurmaktadır. Bu özellik söz konusu ürünün üzerine oldukça yüklü miktarda vergi konulabilmesine olanak tanımaktadır. Nitekim ülkemizde satılan sigaranın perakende satış fiyatının %73’üne yakın bir kısmını vergi ve diğer fonlar oluşturmaktadır. Bu durum, devletin bu piyasayı kontrol altında tutma eğilimini güçlendirmektedir.

I.2.2. İlgili Ürün Pazarı

Bir ürünün diğer bir ürünle aynı pazarda yer alabilmesi için bu ürünlerin tüketici gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları bakımından benzer olmaları gerekmektedir.

Genel olarak, Amerikan harmanı ve Şark tipi sigaralar kıyaslandığında, içerik, kalite, kullanılan tütün, imaj, materyal ve fiyat bağlamında söz konusu sigaralar arasında önemli farklılıklar bulunduğu görülmektedir. Buna ek olarak, Amerikan harmanı sigaraların kalite farkı nedeniyle, kullanıcılarda tüketici sadakati anlamında “ürün bağımlılığı” da yaratmakta olduğu dikkate alındığında iki ürün grubunun farklı pazarlarda yer aldığı söylenebilir. Ancak, başvuru konusu şikayet, satış noktalarında fiili münhasırlık yaratılarak, diğer teşebbüslerin standlarının söz konusu noktalara girmesinin engelendiği iddiası üzerine yoğunlaşmaktadır. Bu bağlamda, mevcut durumda sadece Amerikan harmanı sigara üreten/satan üç teşebbüs ile, Amerikan harmanına ek olarak, Şark tipi sigara alanında da faaliyeti bulunan TEKEL’in anılan durumdan etkilenebileceği açıktır. Ayrıca söz konusu uygulama, hangi tipte üretim yaparsa yapsın, pazara girmek isteyen diğer teşebbüsler bakımından da çeşitli sonuçlar doğuracağından, ilgili ürün pazarı, “sigara satışı pazarı” olarak belirlenmiştir.

I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar

Coğrafi pazar belirlenirken, özellikle ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici tercihleri bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir farklılığın varlığı gibi unsurlar dikkate alınmaktadır. Sigara ürünü açısından, yukarıda sayılan unsurlar bakımından, bölgesel bir farklılığın mevcut olmadığı göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak tespit edilmiştir.

I. 3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

I.3.1. Rekabet Kurulu’nun Sigara Satış Stand Sözleşmeleriyle İlgili Kararları

Sigara stand sözleşmeleriyle ilgili Kurul kararlarının ve yapılan incelemelerin genel olarak ele alınması, söz konusu şikayet kapsamında JTI’ın uygulamalarının daha doğru ve tutarlı bir biçimde değerlendirilmesini sağlayacaktır.

JTI, satış noktalarıyla yapmış olduğu sigara stand sözleşmelerine ilişkin 5.4.2002 tarihinde Kurumumuza muafiyet başvurusunda bulunmuştur. 28.5.2002 tarih ve 02-32/368-154 sayılı Kurul kararında; sözleşmeye içerdiği rekabet kısıtlamaları dolayısıyla menfi tespit verilemeyeceğine, anlaşma konusu ürünlerin dağıtımında iyileşme sağlamakla birlikte, rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmasına yol açması ve pazara giriş engeli yaratabilecek nitelikte olması nedeniyle söz konusu anlaşmaya bireysel muafiyet de tanınamayacağı belirtilmiştir.

Kurul kararında; sözleşmede yer alan “… Satıcı, yukarıda 1. maddede yazılı amacın ve taahhütlerin ihlal edilmemesi bakımından, işyerinde satışa arz olunan sigaraların bulundurulması veya satışa arz edilmesi için herhangi bir diğer raf ünitesi veya ünitelerini ya da bu amaca yönelik herhangi bir diğer üniteyi işyerinde bulunduramaz veya bu konuda taahhüt altına giremez. Ancak JTI’ın uygun görüp yazılı onay vermesi durumunda, başka bir raf ünitesi veya ünitelerini ya da bu amaca yönelik herhangi bir diğer üniteyi işyerinde bulundurabilir.” şeklindeki sözleşme hükmünün, “ilgili iş yerinde diğer sağlayıcılara ait raf ünitesinin ya da ünitelerinin bulundurulabilmesinin herhangi bir şarta bağlı kalmaksızın mümkün kılınması ve JTI'a ait ünitelerin kullandırılmaması hükmünün ise yalnızca ayrı raf ünitesi bulunduran sağlayıcılar bakımından geçerli olacak şekilde yeniden düzenlenmesi halinde söz konusu anlaşmaya menfi tespit belgesi verileceği” belirtilmiştir.

JTI, sözleşmenin stand münhasırlığına yol açan ilgili maddesini şu şekilde değiştirmiştir:

“Satıcı, işyerinde satışa arz olunan sigaraların bulundurulması veya satışa arz edilmesi için başka raf ünitesi veya ünitelerini ya da bu amaca yönelik herhangi bir diğer üniteyi işyerinde bulundurabilir. Satıcı’nın herhangi bir diğer raf ünitelerini veya bu amaca yönelik herhangi bir diğer üniteyi işyerinde

bulundurması halinde, JTI, sözleşme konusu raf ünitelerinde, diğer raf ünitelerini Satıcı’ya sağlayan firmanın ürünlerinin sergilenmemesini tercih edebilir. Satıcı, JTI tercihine uygun davranmayı kabul ve taahhüt eder.”

Aynı kararda, giriş engeli yaratabilecek nitelikte olan bu tür anlaşmaların sektörde var olduğunun bilinmesi nedeniyle aynı incelemenin TEKEL ve PMSA’nın anlaşmaları bakımından da yapılması kararlaştırılmıştır.

25.7.2002 tarih ve 02-45/533-221 sayılı Kurul kararı gereğince, elde edilen bilgiler çerçevesinde TEKEL hakkında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.

Söz konusu kararda PMSA’nın;

a) Bakkal ve marketlerle yaptığı anlaşmalarda yer alan, “… Satıcı, satış noktasında sigaraların sergilenmesi için herhangi bir başka raf ünitesi monte edilmesi hususunda üçüncü kişilerle sözleşme yapamaz, taahhüt altına giremez.”,

b) Hipermarketlerle yaptığı sözleşmelerde yer alan, “Alıcı, bu sözleşme süresince ... diğer sigara markalarına ait teşhir malzemelerini mağazalarında kullanamaz.”,

c) Restorant, bar, kafe gibi işletmelerle yaptığı anlaşmalarda yer alan, “... İşletmeci, işletmesinde sigaraların teşhiri için herhangi bir başka satış ünitesi yerleştirilmesi hususunda üçüncü kişilerle sözleşme yapmayacağını, taahhüt altına girmeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt ede r.”

hükümlerinin, “sigara satış noktasının rakip sağlayıcılarla benzer raf ünitesi anlaşmaları yapmasını ve/veya rakip teşebbüslere ait bu gibi üniteleri bulundurmasını engelleyici” nitelikte olduğundan sözleşmeden çıkarılmasına karar verilmiştir.

PMSA, anılan karar gereği münhasırlık oluşturan sözleşme hükümlerini kaldırmış, bunların yerine PMSA standının iki ya da üç metre yakınına rakip bir sigara standının konmamasını içeren maddeler koymuştur. İç hacmi görece küçük olan büfe, bakkal ve market gibi satış noktalarında, anılan hükümlerin “fiili münhasırlığa” yol açmasının muhtemel olduğu raportörlerce PMSA temsilcilerine ifade edilmiştir. Bu doğrultuda PMSA tarafından Kurumumuza yapılan 30.9.2002 tarih ve 4276 sayılı ek bildirimde, fiili münhasırlık yaratmaya müsait hükümlerin sözleşme metninden çıkartıldığı belirtilmiş, bunun üzerine Kurul tarafından 11.10.2002 tarihinde 02-62/775-MB sayı ile kararıyla sözleşmelere menfi tespit belgesi verilebileceğine karar verilmiştir.

Yukarıda değinilen anlaşmalardan farklı olarak PMSA, hipermarket, süpermarket ve benzin istasyonlarında kullanılmak üzere vereceği sigara satış raf ünitelerine ilişkin imzalanan ve ileride imzalanması düşünülen sözleşmeler için 18.4.2003 tarihinde Kurumumuza başvurarak menfi tespit belgesi verilmesi talebinde bulunmuştur.

12.6.2003 tarih ve 03-42/464-203 sayılı Kurul kararında, PMSA’nın yaptığı sözleşmelerde yer alan;

 “(A)…ALICI’ya sözleşme süresinin her 1 (bir) yılı için SATICI aşağıda belirtilen tarihlerde KDV dahil $30.000 (otuzbin Amerikan Doları) miktarındaki meblağı vermeyi kabul eder. Bu A bendinde öngörülen bedel, Mağazalardaki sigara raf ünitesi için ayrılmış olan tüm alanların SATICI’ya ait raf üniteleri ile dekore edileceği düşünülerek belirlenmiştir….”

 “(B) …Eğer Mağazalarda sigara satış rafları için ayrılmış alanın ikinci bir kişi veya şirket ile paylaşılması durumu söz konusu olursa, bedel, işbu maddenin (A) bendinde belirtilen toplam bedellerinin %50'si oranında, bu alanın üçüncü bir kişi veya şirket ile paylaşılması halinde %33’ü, üçten fazla kişi veya şirket ile paylaşılması halinde ise %25’i oranında hesaplanarak ödenecektir…”

maddelerinde sağlanan nakdi avantajların münhasırlığı teşvik edici özelliğinin bulunması, diğer bir deyişle fiili münhasırlığa yol açabilecek olması nedeniyle, ilgili hükmün sözleşmeden çıkarılmasına karar verilmiştir.

Yukarıda ele alınan dört Kurul kararı incelendiğinde;

a) sigara satış standlarında münhasırlığa hiç bir şekilde izin verilmediği,

b) sonuçları itibarıyla “fiili münhasırlığa” sebep olabilecek gerek zorlayıcı gerekse de teşvik edici maddelerin kabul edilmediği

anlaşılmaktadır.

I.3.2. Kafe/Restoranlarla Yapılan Sözleşme

JTI, pazarlama ve satış stratejileri dahilinde, “mekan” olarak tanımladığı kafe, restoran gibi alanlarda ürünlerini bulundurmayı gerekli görmekte ve bu amaçla, söz konusu noktalarla anlaşma yapmaktadır. Yukarıda ifade edildiği gibi JTI sigara satış noktalarıyla yaptığı sözleşmeler için menfi tespit talebinde bulunmuş, ancak kafe/restoranlarla yapılan anlaşmalar için bu tür bir başvuru gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla kafe/restoranlarla yapılan anlaşmalarda bildirim yükümlülüğü yerine getirilmemiştir.

PMSA tarafından yapılan şikayette; JTI’ın kafe/restoranlarla yaptığı sözleşmenin 3.5. maddesinde geçen “Önceden JTI’ın yazılı izni olmadan, mekanda aynı mahiyette ürünlerin sergilendiği başkaca bir stand bulundurulmayacaktır.” hükmünün bu noktalarda münhasırlığa sebep olduğu, dolayısıyla firma olarak bu anlaşmaların yapıldığı yerlerde satış yapamadıkları belirtilmiştir.

JTI firmasında yapılan yerinde incelemede bu anlaşmaların şikayet konusu 3.5. maddesinin aşağıdaki şekilde değiştirildikten sonra taraflarca imzalandığı anlaşılmıştır:

“3.5. JTI tarafından Müşteriye verilen standın yeri, JTI yazılı onayı olmadan değiştirilemez. Müşteri, mekanda satışa sunulan tüm sigaraları, mülkiyeti JTI’a ait olan ve ariyeten müşteriye verilen standlarda satışa sunacaktır.”

Yukarıdaki maddeden açıkça anlaşılacağı üzere, JTI mekandaki tüm sigaraların kendisi tarafından sağlanan stand içerisinde teşhir edilmesini şart koşarak, işletmecinin mekana başka bir teşebbüsün standını yerleştirmesini engellemektedir. Anlaşmada doğrudan doğruya mekana başka bir standın yerleştirilmesini engelleyici bir hüküm olmamakla birlikte, hangi marka olursa olsun tüm sigaraların JTI standı içersinde satılmasının zorunlu kılınması, dolaylı olarak mekanda stand münhasırlığı sonucunu doğurmaktadır.

Önaraştırma süreci içerisinde, Raportörlerce restoran ve kafe gibi mekanların yetkilileri ile yapılan görüşmelerde, genelde sigara satışının mekan için çok küçük bir gelir ifade ettiği, hatta bazı yerlerde bu gelirin mekanda çalışan kişiler arasında paylaşıldığı ifade edilmiştir. Görüşmelerde ayrıca diğer sigara markalarının, satılan toplam sigara miktarının düşüklüğü nedeniyle mekanda genelde bulundurulmadığı, dileyen müşterinin dışarıdan sigarayı temin edebildiği belirtilmiştir.

Büfe ve market gibi satış noktalarına kıyasla sigara satış miktarı oldukça düşük olduğundan, pazarda faaliyette bulunan teşebbüsler bakımından görece az önem arz eden restoran, kafe gibi mekanlardaki münhasırlık da, diğer satış noktalarındakine benzer olumsuzluklar doğurabilecektir. Şöyle ki, reklam imkanı mevcut olmayan sigara pazarında üreticiler açısından satış noktalarındaki görünürlüğün ne derece önemli olduğuna ve pazara giriş yapmak isteyen firmalar açısından stand bakımından münhasırlığın ciddi bir giriş engeli yaratacağına daha önce değinilmiştir. Bu açıdan bakıldığında, kafe/restoran gibi günlük giriş çıkış yapan kişi sayısının yüksek olduğu mekanlar, satış miktarı bakımından olmasa da görünürlük bakımından önem arz etmektedir. Nitekim, yerinde incelemede bulunan sözleşmelerde, mekanın niteliği hakkında yapılan bazı yorumlar da bunu teyit etmektedir:

 “Işıklar Cd.de hedef kitlenin tercih ettiği mekan, PAGP faaliyetleri içinde uygun olup, popüler bir noktadır.”

 “Direkt Winston içici kitlesinin gittiği, üniv. öğrencilerinin rağbet ettiği, sürekli etkinlikler düzenlenen bir noktadır, tüm PAGP faaliyetlerini rahatlıkla ve düzenli gerçekleştirdiğimiz noktaya rakip L&M için yaklaşımlarda bulunduğundan sözleşme altına alma gereği ortaya çıkmıştır.”

 “Samsun’da eğitim fakültesinin karşısında en iyi mekan. Tamamen öğrenci potansiyeline sahip bir mekan. PMI biz sözleşme imzaladıktan sonra ziyarette bulundu.”

Anlaşılacağı üzere, JTI noktanın popülerliğini ve müşteri sayısının yoğunluğunu değerlendirerek sözleşme yapılacak mekanı belirlemekte ve sözleşmeyi rakibin mekana girişini engelleyici bir unsur olarak değerlendirmektedir. Bu çerçevede, restoran/kafelerdeki sigara standı münhasırlığını içeren sözleşmelere Kurul tarafından izin verilmediği de göz önüne alındığında, JTI’ın söz konusu mekanlarla yapmış olduğu sözleşmenin,

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurduğu anlaşılmaktadır.

I. 3.3.Satış Noktalarındaki Fiili Münhasırlık Şikayeti

PMSA tarafından yapılan şikayette; JTI’ın sigara satış noktalarında sadece sigara raf ünitelerini değil, tüm rafları döşediği, bu sayede rakip sağlayıcıların söz konusu satış noktalarına sigara standı koyabilmelerinin engellendiği, dolayısıyla fiili bir münhasırlığın ortaya çıktığı iddia edilmektedir.

I.3.1. sayılı bölümde ifade edildiği üzere, JTI’ın satış noktalarıyla yaptığı sözleşme, münhasırlığı içeren hükümler kaldırıldıktan sonra menfi tespit belgesi almıştır.

JTI firmasında yapılan yerinde inceleme ve şirket yetkilileriyle görüşmeler sonucunda; firmanın ‘JTI Shop’ fikrini, kritik satış noktalarında üstünlük sağlamak amacıyla 2001 yılında geliştirdiği ve bu kapsamdaki satış noktalarında ya komple dekorasyon ya da duvar ve/veya köşe tadilatı yaptığı anlaşılmıştır. Firma, marka bazında JTI Shop uygulamasına gitmenin daha verimli olabileceği düşüncesiyle, önemli satış noktalarının dekorasyonunu Winston JTI Shop ve Camel JTI Shop olmak üzere ikiye ayırmıştır. Her iki tür dekorasyonda da en belirgin fark, sigara standlarının en üst bölümünde Winston veya Camel markasının görülebilmesidir.

27.9.2002 tarihinde Cenevre’de JTI-Türkiye olarak yapılan sunuşun slaytları incelendiğinde, firmanın ‘JTI Shop’ kavramını şu şekilde tanımladığı görülmektedir:

“ ‘JTI Shop’ kavramı, daimi teşhir ünitesinin [sigara raf ünitesi] yerleşiminin ve devamlılığının garanti altına alınması amacıyla JTI’ın ısmarlama raf yapımını sağladığı satış noktaları için kullanılmaktadır.”

Yukarıdaki tanımda da belirtildiği gibi, satış noktasındaki dekorasyon JTI tarafından ücretsiz olarak karşılanmaktadır.

Aynı sunumda, firmanın JTI Shop uygulamasından hedeflenen sonuçları aldığı belirtilmektedir:

“Rekabetçi avantajı ve satış noktası sahipleri arasındaki popülaritesi [açısından] etkili bir araç olduğu ispatlandığından, alandaki JTI Shop sayısı artırılmaktadır.”

Sunumda, JTI Shop uygulamasına geçilmesinin nedeni de şu şekilde ifade edilmektedir:

“JTI [sigara satış] ünitesinin etrafında tam bu ebatlarda raf yapılması, satış noktası sahibinin [satış] ünitesini rakibinkiyle değiştirmesi açısından bir engel yaratacaktır.”

Yukarıdaki metinden anlaşılacağı üzere firmanın JTI Shop uygulamasındaki hedefi, rakip firmanın stand yerleştirmesini engellemektir. Benzer şekilde, Haziran 2003 tarihli bir slaytta, JTI’ın raf döşemesindeki amacın “rakip girişi için bir engel yaratmak” olduğu belirtilmektedir.

Gerek yerinde incelemede bulunan, gerekse de şikayetçi taraf olan PMSA tarafından gönderilen JTI Shop’ların fotoğrafları incelendiğinde, satış noktalarında bir yeknesaklığın oluşturulmaya çalışıldığı, rafların ve sigara standlarının aynı renk ve tarzda olmasının hedeflendiği görülmektedir. Bu durumu teyit için pek çok satış noktasına gidilerek fotoğrafları çekilmiş, firmanın bu noktaları tamamen aynı renk ve tarzda döşediği anlaşılmıştır.

JTI, satış noktalarında komple çalışmaların dışında, duvar/köşe dekorasyonu da yapmaktadır. Firma muhtemelen, bu tarz kısmi dekorasyonun olduğu noktalara rakip firma standlarının girebilme ihtimalinden dolayı, kritik noktalardaki tüm duvar/köşe çalışmalarını komple JTI Shop’a dönüştürmeyi hedeflemektedir. Nitekim ‘2003 Yatırım ve Merchandising Stratejileri’ başlıklı çalışmada, JTI Shop Stratejileri olarak aşağıdaki hedefler belirtilmiştir:

 Yeni JTI Shop’larda “Komple” çalışmalara odaklanılması

 Eski çalışmaların yeni konsepte uygun hale getirilmesi

 Önemli olan noktalardaki duvar/köşe/tadilat çalışmalarının komple JTI

Shop’a dönüştürülmesi

Aynı hedefler, farklı çalışmalarda “standart dışı noktaların standardize edilmesi”, “uygun noktaların kompleye dönüştürülmesi” vb. ibarelerle ifade edilmiştir.

Elde edilen belgelerden, firmanın Şubat 2003 itibarıyla …, … duvar/köşe dekorasyonu yaptığı toplam … adet JTI Shop’a sahip olduğu anlaşılmaktadır. 1.3.2003 tarihinde ise toplam … JTI Shop bulunmaktadır.

İncelenen satış noktalarında dükkan sahipleriyle görüşülmüş, JTI’ın kendilerine rakip firmanın standını işletmelerine sokmamaları yönünde bir baskısının olmadığı tutanak altına alınmıştır. Firmanın, JTI Shop uygulamasındaki hedefleri göz önüne alındığında; JTI’ın satış noktalarına baskı yapmak gibi bir hedefinin olmadığı, ancak bu tarz yeknesaklık içeren döşemeleri yapmasının sonucunda dükkan sahibinin, işletmesine rakip firmanın standını yerleştirmeyeceğini düşündüğü anlaşılmaktadır. JTI’ın bu hedefine ulaştığı görülmektedir. Satış noktalarıyla yapılan görüşmelerde dükkan sahipleri rakip bir firmanın standını yerleştirmeyi düşünmediklerini belirtmişlerdir.

Daha önce de değinildiği gibi, sigara pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler, 4207 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ürünlerinin reklamını yapma ve bu ürünlere ilişkin herhangi bir promosyon faaliyetine girme imkanına sahip bulunmamaktadırlar. Bu sebeple firmalar sigara standlarında ürünlerinin görünebilirliğine ve şekli, rengi gibi unsurlarla tüketici nezdinde firmalarını çağrıştıran dolap veya raf ünitelerinde ürünlerinin sergilenmesine büyük önem vermektedirler. Nitekim bunun, reklam yasaklarının olduğu bir pazarda ürünlerin/firmanın tanıtımının yapılabilmesi, sigaraların dikkat çekici raflarda

bulunması sağlanarak daha rahat görülebilir yerde, daha iyi bir şekilde sergilenmesi, sağlayıcının ürünün arkasında olduğu imajının verilebilmesi ve diğer ürünlerin kokusundan etkilenmemesi gibi teşebbüslerin son derece önem verdiği faydaları bulunmaktadır.

Öte yandan satış noktalarındaki münhasırlık uygulamaları, pazara yeni giren ya da pazar payı az olan firmaların ürünlerini tanıtmalarını büyük ölçüde engelleyecektir. Bu bağlamda Kurul, 25.7.2003 tarih ve 02-45/533-221 sayılı kararında standların önemine değinmiş ve aşağıdaki görüşlere yer vermiştir: “… bu tür sözleşmelerin münhasıran yapılması olgusu, sigara pazarının sıkı oligopol yapısının getirdiği etkilerle birleştiğinde pazara yeni giriş yapan teşebbüslerin ya da daha küçük paylı mevcutların satış noktalarındaki etkinliğini zedeleyebilecektir. Münhasır stant sözleşmelerine imkan tanındığı takdirde, reklamın yasak olduğu bu pazarda büyük önem arz eden ürün sergileme çalışmalarında daha eski ve pazarda nispeten daha güçlü olan teşebbüsler lehine bir durum ortaya çıkacaktır… pazara yeni girecek teşebbüsler satış noktalarına kendi stantlarını veya raf ünitelerini koymakta zorluk çekebileceklerdir. Bu durumda sigara pazarında benzer nitelikteki münhasır anlaşmaların oluşturduğu ağ etkisi, pazardaki rekabeti olumsuz etkileyecektir. Reklam yasakları nedeniyle teşebbüslerin elindeki ender imkanlardan biri olan satış noktası sunumu bu nedenle önemli bir unsurdur.” Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde özetle;

a) JTI’ın kafe/restoranlarla yaptığı anlaşmanın 3.5. maddesinde geçen, “Müşteri, mekanda satışa sunulan tüm sigaraları, mülkiyeti JTI’a ait olan ve ariyeten müşteriye verilen standlarda satışa sunacaktır.” hükmünün münhasırlık içeren nitelikte olduğu,

b) Sigara satış noktalarıyla yapılan sözleşmelerde 4054 sayılı Kanun’a aykırı bir hükmün bulunmadığı, ancak uygulamada firmanın ‘JTI Shop’ kavramı altında satış noktalarının dekorasyonunu yapmak suretiyle, rakip firmaların söz konusu noktaya sigara standı yerleştirebilmelerini engellemeye çalıştığı, dolayısıyla ‘fiili münhasırlığa’ sebep olacak bir politika izlediği

tespit edilmiştir.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.'nin satış noktalarında stand münhasırlığına yönelik faaliyetleriyle ilgili şu aşamada soruşturma açılmasına gerek olmadığına; dolayısıyla, standlara ilişkin fiili münhasırlığın pazarın genelinde ortadan kaldırılması için 4054 sayılı Kanun'un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca teşebbüslere kendilerinin yanı sıra satış noktalarının da kendi serbest iradeleriyle ikinci bir standı koymalarının önünde herhangi bir engel bulunmadığından bilgi sahibi edilmeleri yönünde görüş bildirilmesine, 2- a) JTI'ın kafe ve restoran işletmecileriyle imzaladığı ve stand münhasırlığı yaratılması açısından aynı sonuca hizmet eden kafe/restoran sözleşmeleri

için de soruşturma açılmasına şu aşamada gerek olmadığına, ancak kafe/restoranlarla imzalanan sözleşmenin 3.5. maddesinin sözleşmeden çıkarılmasına ve bu değişikliğin 60 gün içerisinde yapılarak Rekabet Kurumu'na bildirilmesine; Kurulumuzca gerekli görülen düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun'un 16 ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine;

b)bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.'ye 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve 2004/1 sayılı Tebliğ uyarınca, 2.970.794.000 (ikimilyardokuzyüzyetmişmilyon yediyüzdoksandörtbin) TL para cezası uygulanmasına,

c) 4054 sayılı Kanun'un 16. Maddesi üçüncü fıkrası uyarınca, önceki maddede belirtilen bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemekten dolayı ilgili teşebbüse verilen cezanın takdiren ve teşdiden yüzde onu oranında olmak üzere, söz konusu teşebbüste bildirim yükümlülüğünün bulunduğu tarihte yönetim organlarında görev alan Servisimin Cömert, James Riordan ve Erdem Seçkin'e de ayrı ayrı 297.079.400 (ikiyüzdoksanyedimilyon yetmişdokuzbindörtyüz)TL para cezası verilmesine,

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.