Rekabet Kurulu'nun 7.2.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı kararında yer alan taahhüt çerçevesinde endüstriyel…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.)

Üyeler: Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı

KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat

ÇETİNKAYA

B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Aytül TOKATLI

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Marsan Gıda San. ve Tic. A.Ş.

Temsilcisi: Avukat Nurgül EKECİK

Taşkın&Şimşek Avukatlık Bürosu İ.D.T.M., A-1 Blok K:14,

D:436, Yeşilköy/İstanbul

D. TARAFLAR: Marsan Gıda San. ve Tic. A.Ş.

Kısıklı Cad. No: 54 Altunizade Üsküdar/İstanbul

Doyuran Gıda A.Ş.

Cebeci Cad. 542/1 Sok. No:9 Küçükköy/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulu’nun 7.2.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı kararında yer alan taahhüt çerçevesinde endüstriyel margarin pazarında Marsan Gıda San. ve Tic. A.Ş.’ye ait “Akyağ” ve “Proser” markalarının Doyuran Gıda A.Ş.’ye devredilmesi işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 30.4.2009 tarih ve 3065 sayı ile giren ve en son 8.7.2009 tarih ve 4748 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddelesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 9.7.2009 tarih ve 2009-3-82/Öİ-09-MBA sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 10.7.2009 tarih ve REK.0.07.00.00-120/174 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-33 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;

a- MGS Marmara Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.‘nin; “Akyağ” ve “Proser” markalarının Doyuran Gıda San. A.Ş.’ye devri ile 7.2.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı Rekabet Kurulu kararındaki taahhüdü çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirdiği,

b- Marsan Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin sahip olduğu “Akyağ” ve “Proser” markalarının Doyuran Gıda San. A.Ş.’ye devredilmesi işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde yeni bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilerek, rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilebileceği,

sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

60

H.1. İşlem İle İlgili Aşamalar

1

Marsan Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin (Marsan) sahip olduğu “Akyağ” ve “Proser” markalarının lisanslarının 7.2.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı Kurul kararı uyarınca Doyuran Gıda San. A.Ş.’ye (Doyuran Gıda) devredilmesi işlemine izin verilmesi talep edilmektedir. Bu bakımdan Kurul’un ilgili kararına yönelik aşamalara aşağıda genel hatları ile yer verilmiştir.

Kurum kayıtlarına 31.8.2007 tarih ve 5777 sayı ile intikal eden, Marmara Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (MGS) adına yapılan bildirimde, Sabancı Grubu’nun bir iştiraki olan Gıdasa Sabancı Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (Gıdasa) sermaye paylarının %99,68’inin Gıdasa hissedarları olan Sabancı Holding, Exsa, Tursa, Teknosa, Temsa ve Kordsa tarafından MGS’ye devredilmesi işlemine izin verilmesi talep edilmiştir.

Söz konusu bildirim, Kurul’un 9.10.2007 tarih ve 07-78/968-M sayılı kararı ile 4054 Kanun’un 10.maddesi birinci fıkrası uyarınca nihai incelemeye alınmıştır. Nihai inceleme sürecinin sonunda işlem 7.2.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı karar ile şu şekilde sonuca bağlanmıştır:

“Gıdasa Sabancı Gıda San. ve Tic. A.Ş. hisselerinin MGS Marmara Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işlemi ile ilgili olarak:

1. “Meyveli Soda”, “Damacana Su”, “Pet Su”, “Dökme Çay”, “Demlik Çay” pazarları açısından devralma işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olmadığına OYBİRLİĞİ ile,

2. “Makarna”, “Un”,”Hazır Çorba”, “Toz Tatlı (Puding)”, “Sıvı Yağ” ve “Tüketici Margarini” pazarları açısından işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, sayılan pazarlar bakımından devralma işlemine izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

3. “Endüstriyel Margarin” pazarı bakımından, devralma işlemi 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında hakim durum yaratılmasına neden olacağından:

1 Marsan’ın eski unvanı Gıdasa Sabancı Gıda San. Ve Tic. A.Ş. olup 16.6.2008 tarihinde unvan değişikliğine gidilmiştir.

a) MGS Marmara Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından (…..…) ve (…..…)

ticari markalarının lisanslarının Kurul gözetim ve denetiminde üçüncü kişilere

devredileceği taahhüdü çerçevesinde izin verilmesine, bu taahhüdün,

i. Söz konusu ticari markaların lisanslarının münhasır ve süresiz olarak,

bahse konu markaları rekabetçi bir güç olarak tutabilecek ehliyete sahip

ve Topbaş-Ülker ekonomik bütünlüğü ile bağlantısı olmayan üçüncü

kişilere gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 1 yıl içinde

devredilmesi,

ii. Rekabet Kurulu’nun gerekçeli kararının tebliğinden itibaren 30 gün

içinde, taahhüdün yerine getirilmesini sağlamak üzere bağımsız bir

“Denetleyici Uzman” atanması ve atamanın onay için Rekabet

Kurulu’na bildirilmesi,

iii. Denetleyici uzmanın “Kurulca belirlenen süre içinde bahse konu

markaların lisansının devredilememesi durumunda marka lisanslarını 6

ay içinde herhangi bir asgari fiyat gözetmeksizin devretmek üzere”

yetkilendirilmesi,

iv. Söz konusu markaların lisanslarının devrine ilişkin olarak Rekabet

Kurulu’ndan izin alınması, şartlarına uygun olarak yerine getirilmesi

gerektiğine,

b) Taahhüdün yukarıdaki şartlara uygun olarak yerine getirilmemesi halinde

verilen iznin geçersiz sayılacağına,

c) Taahhüdün yerine getirilmesi ve denetleyici uzmanın atanıp onaylanmasına

ilişkin işlemlerin denetlenmesine ilişkin olarak Başkanlığa yetki verilmesine, Kurul üyesi Mehmet Akif ERSİN’in farklı gerekçesi ve OYÇOKLUĞU ile,

karar verilmiştir.”

Kararda görüldüğü üzere MGS tarafından Gıdasa’nın devrine endüstriyel margarin pazarında ancak iki markanın lisanslarının devri koşulu çerçevesinde izin verilmektedir. Kurul’un söz konusu kararı uyarınca “Akyağ” ve “Proser” markalarının kararda belirtilen nitelikte uygun bir alıcıya zamanında devredilmesi bakımından ilk olarak MGS yetkilileri tarafından denetleyici uzman ataması gerçekleştirilmiştir. Taahhüdün yerine getirilmesini sağlamak üzere MGS tarafından denetleyici uzman olarak yetkilendirilen (..................)’ye ilişkin atamayı Kurul, 3.7.2008 tarih ve 08- 43/589-M sayılı kararıyla onaylamıştır. Denetleyici uzmanın karara uygun olarak atanması sonrası ise markaların Doyuran Gıda’ya devredilmesine ilişkin başvuruda bulunulmuştur.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.2.1. Taahhüde İlişkin Değerlendirme

Bildirime konu işlem Kurul’un 7.2.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı kararı çerçevesinde gerçekleştirilmekte olduğundan ilgili işlemin değerlendirilmesi sadece işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine uygunluğu analizini içermemektedir. Bu analiz kararda yer alan taahhüdün bir parçası olup, işlemin izin verilebilir olması taahhütte sıralanan tüm koşulların yerine getirilmesini gerektirmektedir. Bu bakımdan işlemin izin verilebilir olması konusunda taahhüdün içerdiği koşullar kararda şu şekilde sıralanmaktadır:

- Markaların lisanslarının münhasır ve süresiz devri,

- Devrin markaları rekabetçi bir güç olarak tutabilecek ehliyete sahip ve Topbaş-Ülker ekonomik bütünlüğü ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilere gerçekleşmesi,

- Devrin kararın tebliği tarihinden itibaren 1 yıl içinde yapılması,

- Markaların lisanslarının devrine ilişkin olarak Rekabet Kurulu’ndan izin alınması.

150

Karar bir ayrıştırma koşulu içermektedir. “139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü ve 802/2004 sayılı Komisyon Tüzüğü Altında Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin 2008/C

2

267/01 sayılı Komisyon Duyurusu”nda bir ayrıştırma koşulu çerçevesinde izin verilen yoğunlaşmalarda ayrıştırılacak işkolunu alacak muhtemel alıcıya ilişkin bazı düzenlemeler getirilmektedir. Bu çerçevede ilgili Duyuru’nun 48. paragrafında alıcının uygunluğunu belirleyen koşullar aşağıda sunulduğu gibi düzenlenmektedir:

- Alıcı taraflardan bağımsız ve ilişkisiz olmalıdır.

- Alıcının finansal kaynaklara, kanıtlanmış ilgili deneyime ve ayrıştırılan faaliyet ile taraflara karşı yaşayabilir, aktif bir rakip olma niyetine ve kabiliyetine sahip olmalıdır. - Önerilen alıcıya satış işlemi, yeni bir rekabet problemi ortaya çıkarmamalı, taahhütlerin uygulanmasının gecikmesi riski doğmamalıdır. Bu nedenle önerilen alıcı ilgili tüm otoritelerden gerekli izinleri alabilecek nitelikte olmalıdır.

Benzer şekilde Amerika’da, Adalet Bakanlığı’nın 2004 yılına ait “Antitröst Bölümü

3

Yoğunlaşma Çözümleri Politika Kılavuzu”, ayrıştırma koşulu öngörülen bir yoğunlaşmada, koşulun yerine getirilmesi bakımından uygun bir alıcıya ilişkin hükümler içermektedir. İlgili hükümler uyarınca, ayrıştırılacak varlıkların devri rekabet problemi yaratmamalı, alıcının ilgili pazarda uzun süre rekabet edebilmesi için yönetsel, operasyonel, teknik ve finansal kapasiteye sahip olması beklenmektedir. Türkiye uygulamasında yoğunlaşma çözümlerine yönelik ikincil bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Greencastle Drinks Limited’in Intergum Gıda San. ve Tic. A.Ş.’yi devralması çerçevesinde Nazar markasının lisansını devretmeye yönelik verdiği taahhüdü yerine getirmesine ilişkin alınan 4.12.2008 tarih ve 08-69/1128-444 sayılı karar bu konuda yol gösterici niteliktedir.

İlgili kararda taahhüdün uygun olarak yerine getirilip getirilmediğine ilişkin yapılan incelemede ilk olarak, alıcının devir açısından uygunluğu ele alınmıştır. Mevcut aktiviteleri, operasyonel ve finansal performansı ve bağımsızlığı kriterleri çerçevesinde yapılan incelemede muhtemel alıcının devredenden bağımsızlığı ve Nazar markasını rekabetçi bir güç haline getirme ehliyetine sahip olmasının yanı sıra devir işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine uygunluğu değerlendirilmiştir. Kararda koşulun yerine getirilmesinde alıcının uygunluğu dışında irdelenen bir başka husus da taahhüde uyumdur. Bu çerçevede Greencastle’ın muhtemel alıcılara yazılı olarak Nazar markasının lisansının devrini teklif etmesi, Nazar markasına yönelik mevcut yatırım politikalarını (pazarlama ve ürün destekleme harcamaları) ve dağıtım seviyelerini koruması ve işlemin münhasır, daimi, gayri kabili-rücu ve devredilemez olarak lisans devri olarak taahhüde uygun şekilde devredilmesi dikkate alınmıştır. “Akyağ” ve “Proser” markalarının devri koşulunun yerine getirilmesinde de yukarıda yer verilen Komisyon Duyurusu ve Amerika Adalet Bakanlığı’nın düzenlemeleri ile Türkiye’den uygulamaya ilişkin bir örnek ışığında, mevcut işlemin 7.2.2008 tarih ve 2 Commission Notice (2008/C 267/01) “On Remedies Acceptable Under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004.

3 US Department of Justice Antitrust Division (2004) “Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies”

08-12/130-46 sayılı karara uygunluğu, alıcının uygunluğu ve taahhüde uyum başlıkları altında aşağıda değerlendirilmiştir.

H.2.1.1. Doyuran Gıda A.Ş.( Doyuran Gıda)’nin Alıcı Olarak Uygunluğu

H.2.1.1.1. Doyuran Gıda

H.2.1.1.1.1. Ekonomik Bütünlüğü ve Faaliyetleri Hakkında Genel Bilgi

200

Doyuran Gıda, JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.’nin distribütörlüğünü gerçekleştirmektedir. Doyuran Gıda ile aynı ekonomik bütünlük içinde bulunan (bu bağlamda Doyuran Grubu) 6 şirket daha bulunmakta ve bu şirketler de dikkate alındığında Doyuran Grubu ağırlıklı olarak gıda maddeleri dağıtımı ve pazarlaması konusunda faaliyette bulunmaktadır. Yönetim kurulu üyeleri; Ziya Doyuran (başkan), Zeki Doyuran ve Bekir Doyuran’dan oluşan Doyuran Gıda’nın ortaklık yapısı tablo 1’de sunulmuştur.

210

Doyuran Grubu’ndaki diğer şirketler ile bu şirketlerin faaliyet alanları ve ortaklık yapılarına aşağıda yer verilmiştir.

1. Bahar Sigorta Acenteliği Ltd. Şti (Bahar Gıda):Anadolu Sigorta acentesi olarak şirketlerin sigortacılık ve trafik işlemlerinin yönetimini ve takibini yürüten Şirketin ortaklık yapısına Tablo 2’de yer verilmiştir.

2. Begüm Doyuran Meşrubat ve İçecek Ürünleri Paz. Ltd. Şti. (Begüm Doyuran): Ülker Grubu şirketlerinden Atlas Gıda Paz. A.Ş.’nin distribütörü olarak faaliyet göstermekte ve Ülker bisküvi, kek ve halley markalı ürünlerin dağıtımını yapmaktadır. Begüm Doyuran’ın ortaklık yapısına Tablo 3’te yer verilmiştir.

3. Elif Gıda Pazarlama ve Dağıtım Tic. Ltd. Şti. (Elif Gıda): İnşaat, proje ve taahhüt işleri ile iştigal etmekte olan şirketin ortaklık yapısına Tablo 4’te yer verilmiştir.

Zeki Doyuran 50,00

4. Sinerji Lojistik ve Dış Tic. A.Ş. (Sinerji Lojistik):Şirketlerin lojistik faaliyetlerini yürütmenin yanı sıra cam şişe ve kavanoz üretimi yapmakta olan Bulgaristan’ın Rubin JSC Glass ve Moldova’nın Fabrica De Sticla Din Chisinau firmalarının Türkiye ve Ortadoğu distribütörü olarak özellikle Türkiye’de konserve ve içecek üreticilerinin kavanoz, şişe taleplerini karşılayan Şirketin ortaklık yapısına Tablo 5’te yer verilmektedir.

240

5. Tuğçe Gıda İthalat İhr. ve Dış Tic. Ltd. Şti. (Tuğçe Gıda): Ülker Grubu şirketlerinden Atlas Gıda Paz. A.Ş.’nin distribütörü olarak faaliyet göstermekte ve Ülker çikolata, çikolata kaplı ürünler, krem çikolata, bebek maması, tahıl gevrekleri, içecek grubu (çay, kahve, kahve kreması) ve kişisel bakım ürünlerinin dağıtımını yapmaktadır. Şirketin ortaklık yapısı Tablo 6’da sunulmuştur.

6. Profesyonel Gıda Mad. Paz. Dağ. İth. İhr. San. Ve Dış Tic. Ltd. Şti. (Profesyonel Gıda): Devre konu markaların kullanıldığı endüstriyel margarin sektöründe 2003 yılından itibaren satış kanalıyla faaliyet göstermektedir. Profesyonel Gıda pastacılık yağları ile ayçiçeği yağı ürünlerinin pastacılık, otel ve ev dışı tüketim sektörlerine satışı hizmeti vermekte olup, soya unu, süt tozu ve endüstriyel yağ gibi ürünlerde de gıda sanayi kuruluşlarına satış hizmeti vermektedir. Ayrıca Profesyonel Gıda, Belçikalı çikolata üreticisi Callebaut firmasının Türkiye, Malezya’nın yağ üreticisi Moi International Grubu’nun Türkiye ve komşu ülkeler distribütörlüğünü de yapmaktadır. Faaliyetlerinden bir kısmı endüstriyel yağ satışı olan Profesyonel Gıda, fason ürettiği endüstriyel yağı “Açık” isimli marka altında piyasaya sunan Şirketin ortaklık yapısı Tablo 7’de sunulmuştur.

260

H.2.1.1.1.2. Doyuran Grubu’nun Gelirleri

Doyuran Grubu şirketlerinin 2004 ve 2008 yılları arasındaki cirolarına Tablo 8’de yer verilmiştir.

270

Tablo 8: Doyuran Grubu Şirketlerinin Ciroları (2004-2008)

Şirket/Ciro (TL) 2004 2005 2006 2007 2008 Doyuran Gıda (………….) (………….) (………….) (………….) (………….)

Doyuran Gıda’nın endüstriyel margarin satışı bulunmamakla beraber, 2008 yılı toplam cirosu (…………….) TL’dir. Diğer yandan 2008 yılı cirosu (…………….) (………………………………….) TL olan Profesyonel Gıda’nın bu cirosunun (…………….) (………………………………….) TL’si endüstriyel margarin pazarındaki satışlardan elde edilmiştir. Bu bakımdan Profesyonel Gıda’nın tüm faaliyetlerinden kazandığı 2008 yılı geliri içinde endüstriyel margarin yaklaşık %(…)’lik bir paya sahiptir.

Doyuran Grubu’nun toplam cirosunun şirketlere dağılımına ise Tablo 9’da yer verilmiştir.

Doyuran Grubu’nun 2004-2008 yılları arasındaki toplam kazancı içinde endüstriyel margarin işi ile iştigal eden Profesyonel Gıda’nın %(…)-%(…) arasında değişen bir katkıya sahip olduğu görülmektedir. Şirketin 2008 yılında endüstriyel margarin satışlarından elde ettiği gelirin toplam cirosunun %(…)’si olduğu dikkate alındığında, endüstriyel margarin, Grubun 2008 yılı toplam cirosu içinde %(…)’lük bir paya sahip olduğu gözükmektedir.

H.2.1.1.1.3. Doyuran Grubu’nun Endüstriyel Margarin Pazarında Tecrübesi ve Kaynakları

Doyuran Grubu’nun perakende yağ sektöründe 15 yılı aşkın bir tecrübesi bulunmaktadır. Grup, endüstriyel yağ ve margarin sektöründe ise Profesyonel Gıda vasıtasıyla son 5 yıldır satış gerçekleştirmektedir. Grubun yağa ilişkin faaliyetleri, “Açık” markasının 2004 yılında ADM Doysan Yağ San. ve Tic. A.Ş.’den devralınması ile başlamıştır. Bu doğrultuda 2003 tarihinde ağırlıklı olarak yağ satışı işiyle iştigal eden Profesyonel Gıda kurulmuş, ardından bu şirketin faaliyetleri marka devralınarak desteklenmiştir.

Doyuran Grubu’nun endüstriyel margarin dahil olmak üzere endüstriyel yağ üretimi gerçekleştirecek herhangi bir üretim tesisi yoktur. Açık markasının devralınmasından bu yana Doyuran Grubu uygun maliyetlerle üretim kapasitesi geniş şirketlere fason üretim yaptırmaktadır. Bu doğrultuda önceki yıllarda (………………………..)’ye, (……………………………….…..)’ye ve (……………………………….…..)’ye üretim yaptırılmıştır. 2009 yılı itibarıyla (……………………………….…..) ve (……………………………….…..), Açık markasının fason üretimini gerçekleştirmektedir. Grup, tamamı el bilgisayarlarıyla donatılmış (…) araçlık bir dağıtım ve pazarlama filosuna ve toplam (…) personele sahiptir. Profesyonel Gıda’nın müşterileri başta İstanbul, Ankara ve İzmir olmak üzere bazı tatil yörelerinde çeşitli pastaneler, ekmek fırınları, mandıralar, yemek firmaları, şekerleme üreticileri, fabrikalar ve otellerden oluşmaktadır.

Doyuran Grubu’nun son 5 yıldaki endüstriyel yağ satış miktarı (………) ton civarında olup, satışlardan elde edilen toplam ciro (…………..) (…………………………….) TL’dir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; Mutfak Ürünleri ve Margarin Sanayicileri Derneği (MÜMSAD) verilerinden hareketle, ilgili ürün pazarında toplam endüstriyel yağ satışının 369.504 ton olduğu ve Grubun bu pazardaki son 5 yıla ait pazar payının %(…) olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.

H.2.1.1.2. Alıcı Olarak Uygunluğu

H.2.1.1.2.1. Doyuran Grubu’nun Bağımsızlığı

Kurul kararında Akyağ ve Proser markalarının Topbaş-Ülker ekonomik bütünlüğü ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilere devrinin gerçekleşmesi öngörülmektedir. Bu bakımdan devralan konumundaki Doyuran Grubu’nun hem hukuki hem de ekonomik olarak Topbaş-Ülker ekonomik bütünlüğünden bağımsız olması gerekmektedir.

Doyuran Grubu bünyesinde yer alan 7 şirket (H.2.1.1.1.1.),Topbaş-Ülker ekonomik bütünlüğünde yer almayan farklı kişilerce kontrol edilmekte ve hissedarların ilgili ekonomik bütünlük bünyesinde yer alan şirketlerde herhangi bir ortaklığı bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, Akyağ ve Proser markalarını devredecek Marsan’ın içinde bulunduğu Topbaş-Ülker ekonomik bütünlüğü ile Doyuran Grubu arasında bir çapraz hissedarlık ilişkisi söz konusu değildir. Bu nedenle devralan konumundaki Doyuran Grubu’nun hukuken devredenden bağımsız olduğu anlaşılmaktadır.

Tarafların hukuken birbirlerinden bağımsız olmalarının yanı sıra devralanın devredenden ekonomik olarak bağımsız olması da büyük önem arz etmektedir. Doyuran Grubu satış ve dağıtım faaliyetlerini esas alan ticari bir yapıya sahip olduğundan, Ülker-Topbaş ekonomik bütünlüğündeki bazı şirketlerin ürünlerini de pazarlamaktadır.

Doyuran Grubu şirketlerinin Marsan ile 2008 yılının Ağustos ayında başlayan sadece pastacılık yağlarının distribütörlüğü ile sınırlı bir ilişkisi bulunmaktadır. Bu noktada Doyuran Grubu’nun Marsan’ın distribütörü olarak elde ettiği gelirin tüm grup geliri dahilinde ne kadarlık bir alanı kapladığı taraflar arasındaki ticari ilişkinin derecesi bakımından önem arz etmektedir. Bu distribütörlük ilişkisi kapsamında Marsan’ın, Doyuran Gıda’ya diğer distribütörlerinden farklı herhangi bir avantaj veya imtiyaz

sağlamadığı ve Doyuran Grubu’nun Marsan ile olan ticari ilişkisinden elde ettiği cironun toplam cirosunun yalnızca %(…)’u olduğu bilgisi denetleyici uzman tarafından verilmiştir.

Bunun yanı sıra Doyuran Grubu içinde bulunan şirketlerden Begüm Doyuran ve Tuğçe Gıda, Ülker-Topbaş ekonomik bütünlüğünde yer alan Atlas Gıda Paz. A.Ş.’nin distribütörü olarak faaliyet göstermektedir. Bu ticari ilişkide dağıtımı yapılan ürünler endüstriyel margarin ile ilgili değildir. Doyuran Grubu’nun Atlas Gıda Paz. A.Ş.’nin distribütörü olarak elde ettiği gelirin tüm grup geliri içindeki payı yukarıda yer alan Tablo 9’da görülmektedir. Tablodan anlaşıldığı üzere, Tuğçe Gıda ve Begüm Doyuran’ın 2004-2008 yılları arasındaki faaliyetlerinden elde edilen ciro, grubun toplam cirosu içerisinde ancak %(…-…) arasında değişen bir ağırlığa sahiptir. Dolayısıyla, Doyuran Grubu’nun Marsan ve Atlas Gıda Paz. A.Ş.’nin dağıtıcısı olarak elde ettiği toplam gelir, 2008 yılındaki toplam cirosunun yaklaşık %(…)’lik kısmını oluşturmaktadır.

Dağıtıcılık ilişkisi haricinde Doyuran Grubu’ndan Profesyonel Gıda’nın, Topbaş-Ülker ekonomik bütünlüğünde yer alan Eksper Gıda Paz. San. ve Tic. A.Ş. ile bir tedarik ilişkisi bulunmaktadır. Bu kapsamda Doyuran Grubu’nca Eksper Gıda’dan pastane ve otellerde kullanılan pastacılık ve ekmek miskleri (katkı malzemeleri) ile şanti grubu ürünlerinin alımı yapılmaktadır.

Doyuran Grubu’nun Akyağ ve Proser markalarını devralarak endüstriyel margarin pazarındaki büyüme stratejisi dikkate alındığında, Grubun Ülker-Topbaş ekonomik bütünlüğüyle olan ticari ilişkisinin, ekonomik bağımlılığa yol açmayacağını söylemek mümkündür.

Aralarında herhangi bir hukuki bağ bulunmayan devreden ve devralanın, müşteri- satıcı ilişkilerinin ekonomik bağımlılığa yol açacak büyüklükte olmadığı, bu nedenle alıcı konumundaki Doyuran Grubu’nun, Ülker-Topbaş ekonomik bütünlüğünden bağımsız olduğu kanaatine varılmıştır.

H.2.1.1.2.2. Doyuran Grubu’nun Rekabetçi Gücü

Kurul kararı gereğince Akyağ ve Proser markalarının, markaları rekabetçi bir güç olarak tutabilecek ehliyete sahip bir teşebbüse devredilmesi gerekmektedir. Devralanın rekabetçi gücünü ve bu konudaki yeterliliği belirleyen faktörler bu pazardaki tecrübesi, müşteri portföyü, sahip olduğu üretim kaynakları ve finansal yeterliliği kriterleri çerçevesinde değerlendirilebilir.

Denetleyici uzman, Doyuran Gıda’nın rekabetçi yeterliliğe sahip olduğunu şu temelde beyan etmektedir:

- 15 yıllık yağ sektörü tecrübesi ve endüstriyel yağ ve margarin sektöründe Profesyonel Gıda aracılığıyla son 5 yıldır satış yapması.

- Açık markasına sahip oluşu.

- Müşteri portföyünün önde gelen firmalardan oluşması.

- Pazarda faaliyet göstermek için gerekli asgari altyapı kadro ve filoya sahip oluşu, hatta Doyuran Grubu’nun Marsan’a göre daha çok sayıda personel ile satış ve pazarlama faaliyetlerini gerçekleştirecek oluşu,

- Finansal yeterliliği ve marka devir bedelinin (........TİCARİ SIR……).

7.2.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı kararda ifade edildiği üzere, endüstriyel margarin pazarı büyük ölçüde yoğunlaşmış, az oyunculu bir pazar niteliği sergilemektedir. Bildirim formunda verilen bilgilere göre Ülker-Topbaş ekonomik bütünlüğü dışında bu pazarda faaliyeti bulunan teşebbüsler Unilever, Küçükbay, Turyağ, Tariş, Eryağ, Trakya Birlik, Paksoy, Doğu Yağ ve Emin Tarım’dır. Anılan teşebbüslerden Unilever haricindekilerin önemli bir pazar gücüne sahip olmadığını belirtmek yerinde olacaktır. Bu bakımdan bu pazarda tecrübesi olan çok sayıda üreticiden bahsedilmesi mümkün değildir.

Pazarın mevcut yapısı dikkate alındığında, Marsan tarafından pazar tecrübesi olan muhtemel bir alıcının bulunması önemli bir zorluk teşkil etmektedir. Doyuran Grubu’nun bu pazardaki tecrübesi fason ürettirdiği Açık markalı ürünlerin satışı ve bunun yanı sıra bu pazarda distribütör olarak gösterdiği faaliyetinden kaynaklanmaktadır. Her ne kadar üretim tecrübesi olmasa da Doyuran Grubu’nun endüstriyel yağ ve margarin pazarında Profesyonel Gıda vasıtasıyla sahip olduğu satış ve dağıtım tecrübesinin rekabetçi güç sağlamakta önemli bir rolü olacaktır.

Doyuran Grubu uygun maliyetlerle üretim kapasitesi geniş şirketlere Açık markasının fason üretimini yaptırmaktadır. Ancak Grubun hali hazırda endüstriyel margarin dahil olmak üzere endüstriyel yağ üretimi gerçekleştirecek herhangi bir üretim tesisi bulunmamaktadır. Taraf, mevcut üretim olanaklarının, devralınması öngörülen markaların pazardaki faaliyetlerinin sürdürmesi için yeterli olduğu, (…………TİCARİ SIR………..) bilgisini vermiştir. Bunun yanı sıra ekonomik şartlarda herhangi bir olumsuz durum olmadığı ve yağ sanayiinde talep olduğu sürece bu markaların pazara arzında herhangi bir duraksama olmayacağı beyanında bulunulmuş, hatta Rekabet Kurumu’nun devralma işlemini onaylaması sonrası diğer yasal izinlerin alınabilmesi için en az 1,5 aylık bir süreye ihtiyaç olduğu bildirilmiştir. Bu bakımdan Doyuran Grubu’nun bu devralmayı gerçekleştirmesi sonrası pazarda rekabetçi bir güç sergileyecek bir konuma geçme çabasında pazara ürünün arz edilmesi bakımından herhangi bir gecikme yaşanmayacağı beklenmektedir.

Esasen grubun üretim konusundaki eksikliğine rağmen dağıtım konusunda herhangi bir sorununun bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Zira grup, tamamı el bilgisayarlarıyla donatılmış (….) araçlık bir dağıtım ve pazarlama filosuna ve toplam (…) personele sahiptir. İhtiyaç duyulması halinde bu sayının artırılmasının planlandığı ancak zaten mevcut üretim faktörlerinin sektör ortalamasının üzerinde olduğunun ifade edildiği, dosya mevcudu bilgi ve belgelerden anlaşılmıştır.

Dağıtımdaki yeterliliğinin yanı sıra Doyuran Grubu, endüstriyel margarin pazarı bakımından hali hazırda önemli bir müşteri portföyüne de sahiptir. Profesyonel Gıda’nın müşteri listesi incelendiğinde başta İstanbul, Ankara ve İzmir olmak üzere bazı tatil yörelerinde çeşitli pastaneler, ekmek fırınları, mandıralar, yemek firmaları, şekerleme üreticileri, fabrikalar ve otellere hizmet verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca Doyuran Grubu endüstriyel çikolata üreticisi Barry Callebaut’un Türkiye distribütörüdür. Bu üründe ara girdi olarak endüstriyel margarin kullanıldığından, bu çikolata üreticisinin devralınması öngörülen markaların potansiyel müşterisi olma ihtimali taşımaktadır.

Sonuç olarak Doyuran Grubu, pazardaki tecrübesi, dağıtımdaki yeterliliği ve mevcut müşteri kapasitesi bakımından, endüstriyel margarin pazarında rekabetçi bir güç sergileyebilecektir. Endüstriyel yağ pazarındaki mevcut aktiviteleri çerçevesinde grubun Akyağ ve Proser markalarını devralmaktaki amacı da sektörde iyi bir imaja sahip bu markalarla büyümek ve sahip olduğu marka sayısını artırarak pazarda rekabetçi güç sergilemektir.

Pazardaki tecrübe kadar rekabetçi gücün elde edilmesinde ve sürdürülmesinde tarafın sahip olduğu finansal yeterlilik de büyük önem arz etmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Doyuran Grubu’nun pazarlamasını ve dağıtımını yaptığı ürünlerin brüt karlılığının % (…); net karlılığının ise % (…) civarında olduğu anlaşılmıştır. Grup, kar eden bir yapı sergileyerek büyüme amaçlarını gerçekleştirebileceği izlenimini vermektedir. Zaten Doyuran Grubu şirketleri tarafından son 5 yıl içerisinde alınan kredilerin (……………………………….) için kullanılması Grubun büyümeye yönelik hedefleri olduğunu göstermektedir. Diğer yandan (………………………………………..….) da finansal yeterliliğin bir göstergesidir.

H.2.1.1.2.3. Alıcıya Devrin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Kapsamındaki Analizi

Bir devralma işlemi olması dolayısıyla değerlendirme bakımından ilk aşama pazarın tespit edilmesidir. İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında; inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabetçi endişeler yaratmıyor ise pazar tanımı yapılmayabileceği belirtilmiştir. Bildirime konu işlem de tam olarak böyle bir nitelik sergilediğinden, kesin bir pazar tespiti yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi çerçevesinde, herhangi bir teşebbüsün sahip olduğu malvarlığının tümünün veya bir kısmının devralınması, birleşme/devralma sayılan hallerden biri olarak kabul edilmektedir. Bu bakımdan, malvarlığının devri niteliği taşıyan dosya konusu işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bir devralmadır.

1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre %25 pazar payı sınırı veya 25 milyon YTL ciro eşiğini geçen birleşme/devralmaların bildirilmesi zorunludur. Devre konu Akyağ’ın 2008 yılı cirosu (…………..) (……………………………………..) TL iken, Proser’in cirosu (…………..) (……………………………………..) TL’dir. Bunun yanı sıra devralan Doyuran Grubu’nun endüstriyel margarinden kaynaklanan 2008 yılı cirosu (…………..) (……………………………………..) TL’dir. Bu bakımdan bildirime konu işlem açısından 25 milyon TL eşiğinin aşıldığı görülmektedir. Dolayısıyla işlem Kurul’un iznine tabidir.

4054 sayılı Kanun’un 7.maddesi ile “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri (…)” yasaklanmaktadır.

Bildirime konu işlemde devralan Doyuran Grubu’nun endüstriyel margarin pazarındaki tahmini pazar payı %(…)’tir. Akyağ ve Proser markalarının 2008 yılındaki

pazar payları sırasıyla %(…) ve %(…)’dir. Mevcut pazar payları dikkate alındığında, işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7.maddesine aykırı olmayacağı kanaatine varılmıştır. H.2.1.1.2.4. Alıcının Uygunluğuna Dair Değerlendirme

Yukarıda yapılan analiz çerçevesinde 7.2.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı kararda öngörülen Akyağ ve Proser markalarının üçüncü bir kişiye devri bakımından Doyuran Grubu’nun bağımsızlığı, rekabetçi bir güç sergilemekteki yeterliliği ve bu Gruba ilgili markaların devrinin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine aykırı olmaması nedenleriyle Doyuran Grubu’nun uygun bir alıcı olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

H.2.1.2. Taahhüde Uygunluk

7.2.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı kararda işlemin izin verilebilir olması konusunda taahhüdün içerdiği koşullar arasında markaların lisanslarının münhasır ve süresiz devri ve devrin kararın tebliği tarihinden itibaren 1 yıl içinde yapılması sıralanmaktadır.

Marsan ve Doyuran A.Ş. arasında 3.4.2009 tarihinde Akyağ ve Proser markaları için ayrı ayrı iki adet Marka Devir Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmeler çerçevesinde “Akyağ” adı altında tescil edilmiş 11 marka, Proser adı altında tescilli 2 marka ve bu markaların kullanım hakları devredilmektedir. Markaların satışına esas alınacak bedel bağımsız bir firma tarafından düzenlenen marka değerleme raporuna dayalı olarak belirlenmiş ve raporda çeşitli faktörler çerçevesinde hesaplanan değer tam olarak devir bedelini oluşturmuştur. Bu devralmaya ilişkin bildirim ise Kurum kayıtlarına 30.4.2009 tarihinde intikal etmiş durumdadır.

Kurul kararı Marsan’a 22.5.2008 tarihinde tebliğ edilmiş olup, taraf alınan kararı 23.5.2008 tarihinde tebellüğ etmiştir. Dolayısıyla 30.4.2009 tarihinde yapılmış başvuru karara uygun olarak 1 senelik süre içerisinde yapılmıştır.

İşlemin niteliği Kurul kararında marka lisanslarının süresiz ve münhasır devri şeklinde düzenlenmektedir. Marka Devir Sözleşmeleri incelendiğinde sözleşmelerde devre ilişkin herhangi bir süre koşulu öngörülmediği görülmüş bu bakımdan devrin süresiz yapıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca tüm hakların ve markaların Doyuran A.Ş.’ye devri kararda belirtilen marka lisanslarının devri koşulunun sağlanmasında hiçbir endişeye yer bırakmamaktadır. Zira işlem sonrası Doyuran A.Ş. sadece markaların lisans hakkını değil tüm haklarını ele geçirmiş olmaktadır. Ancak bu noktada dikkat çeken bir husus Akyağ için 11, Proser için 2 markanın devrin konusu oluşturmasına karşın, pazarda ilgili marka adları altında daha fazla ürünün satışa sunulduğudur. Taraf, Marka Devir Sözleşmelerinde listelenen markalar dışında bu adları taşıyan tescilli bir markaya ve marka başvurusuna sahip olmadıklarını; endüstriyel yağ markası olarak kullanılan tüm Akyağ ve Proser ibaresini içeren markaların devredildiğini bildirmiştir. Bu nedenle Marka Devir Sözleşmelerinin kapsamının ve niteliğinin Kurul kararına uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

550

Her ne kadar Kurul kararında açıkça yer almasa da markaların 7.2.2008 tarih ve 08- 12/130-46 sayılı karar öncesi ve sonrası pazardaki konumunun karşılaştırılması önemli ve taahhüde uyum bakımından dikkate alınması gereken bir durumdur. Zira devralma sonrası markaların değerindeki ve imajındaki azalma öngörülen rekabetçi

endişelerin giderilmesinde markalara atfedilen yeterliliğin gerçekleşmemesine yol açacaktır. Bu bakımdan Gıdasa devralması öncesi olan 2007 yılı ile devralma sonrası olan 2008 yılında ilgili markaları taşıyan ürünlerin fiyatları, karlılıkları, bu markalara yapılan reklam harcamaları ve markaların müşteri listeleri karşılaştırılmıştır.

560

Marsan’a ait devre konu Akyağ ve Proser markaları ile pazara sunulan ürünlerin Gıdasa devralması öncesi 2007 yılına ait satış fiyatları ile devralmanın gerçekleştiği 2008 yılındaki satış fiyatlarına ilişkin aşağıdaki tablo hazırlanmıştır:

Tablodan ürün fiyatlarında devralma sonrası ciddi bir artış gözlenmektedir. Ancak denetleyici uzman tarafından bu artışın sebebi emtia fiyatlarındaki artış ile açıklanmaktadır. Zira yağın hammaddesinin 2007 yılındaki ortalama ton fiyatı 783 Amerikan Doları iken bu bedel 2008 yılında 1135 Amerikan Dolarına yükselmiştir. Nitekim bu durum maliyetlerde yaklaşık %45’lik bir artış yaratmaktadır. Maliyetlerde bu denli bir yükselme fiyatlardaki artışı da makul kılacak niteliktedir.

Ürünlerin karlılığına ilişkin yapılacak karşılaştırmalı değerlendirme için de Tablo 11 hazırlanmıştır:

580

Tablo 11: Ürün Karlılğı Tablosu (2007-2008)

Tablodan görüldüğü üzere ürünlerin kimilerinde devralma sonrası önemli karlılık artışları görülürken bazı ürünlerin karlılığı azalmıştır. Dolayısıyla karlılık konusunda marka imajlarının olumsuz etkilendiği çıkarımı yapılmasına neden olacak bir seyir gözlemlenmemiştir.

Akyağ’ın 2007 ve 2008 yılı müşteri listesi incelendiğinde sayı bakımından neredeyse bir eşitlik olduğu ancak 2007 yılındaki bazı müşterilerin yerini 2008’de yeni müşterilerin aldığı, aynı değerlendirme Proser için yapıldığında 2007 yılında (…) olan müşteri sayısının 2008’de (…)’ye düştüğü anlaşılmıştır. Bu noktada 2007 ve 2008 yıllarında markaların toplam üretim miktarları karşılaştırılmış ve %(…)’lik bir azalma olduğu saptanmıştır. Bu markaların, bu yıllardaki pazar payları karşılaştırıldığında ise Akyağ markasının pazar payının %(…)’den, %(…)’ya yükseldiği; Proser’in ise %(…)’den, %(…) seviyesine gerilediği görülmektedir. Üretim miktarlarındaki azalmanın pazardaki toplam talebe bağlı olup olmadığı MÜMSAD verileri kullanılarak incelenmiş ve pazarda 2007 yılı sonrası bir küçülme yaşandığı anlaşılmıştır. Bu nedenle üretim miktarındaki azalma ve pazar payı düşüşünün markanın imajını olumsuz yönde etkileyecek bir durumdan değil pazar gerçeklerinden kaynaklandığı kanaati oluşmuştur.

Son olarak pazarlama ve reklam harcamaları bakımından 2008 yılında, 2007 yılına oranla bir azalmanın söz konusu olduğu denetleyici uzman tarafından bildirilmektedir. Tarafça devir bedelini tayin etmek amacıyla Bizim Menkul Değerler A.Ş.’ye yaptırılan marka değerleme raporu incelendiğinde Akyağ markasının 2004 yılından itibaren reklam harcamalarında (………………..) olduğu, Proser bakımından ise 2004-2006 döneminde (………………..) 2007’de (…………) görülmektedir. Bu bakımdan 2008 yılında reklam ve pazarlama aktiviteleri için yapılan harcamalardaki (………………..) niteliği sergilediği kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- MGS Marmara Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.‘nin; “Akyağ” ve “Proser”

markalarının Doyuran Gıda San. A.Ş.’ye devri ile 7.2.2008 tarih ve 08-12/130-

46 sayılı Rekabet Kurulu kararındaki taahhüdü çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirdiğine,

2- Marsan Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin sahip olduğu “Akyağ” ve “Proser” markalarının Doyuran Gıda San. A.Ş.’ye devredilmesi işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.