Merser Gıda Servis ve Dağıtım A.Ş.'nin "gıda maddeleri satış ve dağıtım işi" nin Güney 2M Dağıtım Pazarlama…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI(Başkan V.)

Üyeler: Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı

KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat

ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER: Pelin ERDOĞAN, İmren SEYRANTEPE

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş.

Temsilcisi: Av. Sinem MUĞLA

Cumhuriyet Bulvarı No: 123/3-304 Alsancak İzmir

D. TARAFLAR: Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş.

Eyüp Sultan Mah. Abdülhamit Cad. No:5

Samandıra Kartal İstanbul

Merser Gıda Servis ve Dağıtım A.Ş.

İ. Karaoğlanoğlu Cad. No:40 Cumhuriyet Camii Altı

Kağıthane Seyrantepe İstanbul

Mehmet Ali Erdal ARAS

Çavuşbaşıyolu Cad. Merkez Mah. Nar Sok.

Bolelli Villa vie Konakları No:G3 Çekmeköy İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Merser Gıda Servis ve Dağıtım A.Ş.’nin “gıda maddeleri satış ve dağıtım işi” nin Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.7.2009 tarih ve 5196 sayı ile giren ve en son 10.8.2009 tarih ve 5669 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 12.8.2009 tarih ve 2009-3- 146/Öİ-09-PE sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 17.8.2009 tarih ve REK.0.07.00.00- 120/228 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-39 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Merser Gıda Servis ve Dağıtım A.Ş.’nin “gıda maddeleri satış ve dağıtım işi”nin Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işleminin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve

bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtildiği nitelikte ilgili pazarlarda bir hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi yoluyla rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmasının söz konusu olmayacağı anlaşıldığından, bildirim konusu devir işlemine izin verilebileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

60

H.1.1. Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (Güney 2M)

Devralan taraf Güney 2M, turistik konaklama tesisleri, lokanta, yemekhane, okul, hastane, kantin, fabrika, hazır yemek ve temizlik şirketleri gibi ev dışı tüketim noktalarında kullanılan, her türlü içecek ve gıda ürünleri ile temizlik ürünleri, kimyevi madde, kırtasiye ve büro malzemeleri gibi gıda dışı ürünlerin satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetinde bulunmakta olup, hissedarlık yapısına Tablo 1’de yer verilmiştir. Tablo 1. Güney 2M’nin Ortaklık Yapısı

Hissedarlar Pay Oranı (%)

(…………) (….)

70

Güney 2M; Nexus Holding S.a.r.l. ve diğer hissedarların ortak kontrolündedir. Güney 2M2nin yönetim kurulu üyeleri; (…………..) (…………), (……………..), (………….), (…………….) ve (……………)’den oluşmaktadır.

Güney 2M'nin bağlı şirketleri %(…) oranında hisse sahibi olduğu C.F. Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (CF), %(…) oranında hisse sahibi olduğu Poleks Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Poleks) ve %(…) oranında hisse sahibi olduğu Sınmaz G2M Gıda Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (Sınmaz G2M)’dir.

Güney 2M’nin 2008 yılı cirosu (…………..) TL'dir. Yaş sebze ve meyvenin ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyeti ile iştigal eden CF 'nin 2008 yılı cirosu ise (…………..) TL'dir. Poleks ise muhtelif gıda ürünlerinin ihracatını ve yurtiçi dağıtımını gerçekleştirmekte olup 2008 yılı cirosu (…………..) TL'dir. Sınmaz G2M ev dışı tüketim kanalı için her türlü gıda ve gıda dışı ürünün tedariki ile ilgili satış ve dağıtım hizmeti vermektedir. Ancak Sınmaz G2M’nin 2009 yılı içerisinde kurulmuş olması sebebiyle 2008 yılı cirosu yoktur. Dolayısıyla, Güney 2M Grubu’nun 2008 yılı toplam cirosu (…………..) TL’dir.

H.1.2. Merser Gıda Servis ve Dağıtım A.Ş. (Merser)

90

Devreden taraf Merser, dondurulmuş gıda ve sos grubu ürünlerinin yurt içinde ev dışı toplu tüketim noktalarına doğrudan veya mevcut bayileri aracılığıyla satış ve pazarlamasını yapmaktadır. Merser, hem kendi markalı ürünlerinin hem de müşterilerinin talepleri doğrultusunda özel markalı ürünlerin tedariki, depolaması ve

nokta bazında sevkiyatını gerçekleştirmektedir. Aynı zamanda ithalat ve ihracat faaliyetleri de gerçekleştirmekte olup gıda sektöründeki bazı büyük firmaların distribütörlüğünü de yapmaktadır. Merser’in 2008 yılı cirosu (…………..) TL olup, hissedarlık yapısına Tablo 2’de yer verilmiştir.

Tablo 2. Merser’in Ortaklık Yapısı

Hissedarlar Pay Oranı (%)

(………….) (….)

Merser, Mehmet Ali Erdal Aras ve Zafer Aras’ın ortak kontrolündedir. Merser üzerinde kontrol sahibi olan Mehmet Ali Erdal Aras’ın kontrolünde faaliyet gösteren Frosos Gıda San. ve Tic. A.Ş. (Frosos) ve ARDO Gıda Maddeleri Pazarlama Ticaret Turizm Ltd. Şti (Ardo) unvanlı iki şirket bulunmaktadır. Frosos sadece sos üretimi faaliyeti gerçekleştirmektedir. Ardo ise muhtelif gıda ürünlerinin perakende, toptan, ev dışı tüketim gibi ayrımlar yapılmaksızın satış ve pazarlaması faaliyetini yürütmektedir. Ardo’nun 2008 yılı cirosu (………….) TL olup faaliyet gösterdiği pazardaki pazar payı ölçülemeyecek derecede küçüktür. Dolayısıyla, Merser’in 2008 yılı toplam cirosu (………….) TL’dir.

H.1.3. Devre Konu Varlıklar

Bildirime konu devralmanın kapsamı taraflar arasında akdedilen “Varlık Alım Satımı ve Çalışanların Devri Sözleşmesi”nin (Devir Sözleşmesi) “Sözleşmenin Konusu” başlıklı 2. maddesinde (Bölüm II) düzenlenmiştir. Buna göre bildirime konu işlem ile G2M tarafından Merser’in gıda maddeleri satış ve dağıtım işinin, (i) bu işin ifası için gerekli olan müşteri portföyü, (ii) tedarikçi portföyü, (iii) önemli sözleşmeler, (iv) depo varlıkları, (v) derin dondurucu dolaplar, (vi) motorlu araçlar, (vii) fikri haklar, (viii) diğer varlıklar, (ix) ticari değeri olan stoklar ve (x) bir kısım çalışanlar ile birlikte devralınması planlanmaktadır.

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazar, ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır. Diğer yandan, Rekabet Kurulu’nun yayımlamış olduğu İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında; inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabetçi endişe yaratmıyor ise pazar tanımı yapılmayabileceği belirtilmiştir.

Ev dışı tüketim kanalına tedarik sektörü hastane, fabrika, kantin, kafeterya ve hazır yemek (catering) firmaları gibi toplu yemek üretilen işletmelere gıda ve gıda dışı

ürünlerin sağlanması faaliyetini ifade etmektedir. Devir işlemi taraflarının faaliyetleri dikkate alındığında işleme ilişkin ilgili ürün pazarının, Bildirim Formu’nda da yer verildiği üzere " ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetleri" pazarı olarak ele alınabilecektir. Ancak incelemeye konu işlemde pazar yapısı, tarafların pazardaki konumu, pazar payları gibi faktörler de dikkate alındığında, işlemin olası pazar tanımları çerçevesinde rekabetçi endişe doğurmayacağı görülmektedir. Bu nedenle, ilgili ürün pazarı tanımı bu dosya özelinde hukuki değerlendirmeyi etkilemeyeceğinden, söz konusu işlem bağlamında ilgili pazar tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Taraflar ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetini Türkiye genelinde gerçekleştirmektedir. Ayrıca, ülke genelinde rekabet koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar bulunmamaktadır. Devre konu teşebbüslerin faaliyet alanlarına ilişkin bölgeler arası giriş engellerinin bulunmadığı ve arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel farklılıklar göstermediği dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

160

H.3.1. Bildirime Konu İşlem ve Değerlendirilmesi

Güney 2M ile Merser ve Mehmet Ali Erdal Aras arasında Merser’in “gıda maddeleri satış ve dağıtım işi”nin Güney 2M’ye devredilmesi işlemini düzenleyen Devir Sözleşmesi 2.7.2009 tarihinde imzalanmıştır. Anılan Sözleşme ile Merser, gıda maddeleri satış ve dağıtım faaliyetini sonlandıracak ve söz konusu faaliyeti, bu faaliyetin ifası için gerekli olan müşteri portföyü, tedarikçi portföyü, önemli sözleşmeler, depo varlıkları, derin dondurucu dolaplar, motorlu araçlar, fikri haklar, diğer varlıklar, ticari değeri olan stoklar ve bir kısım çalışanlar ile birlikte Güney 2M’ye devredecektir.

Devir işleminin gerçekleştirilmesi sonrasında Merser’in Güney 2M’ye devre konu iş ile ilgili olarak danışmanlık hizmeti vermesi planlanmaktadır. Devir Sözleşmesi’nin “Danışmanlık Hizmeti” başlıklı 4. maddesinde (Bölüm IV) söz konusu danışmanlık hizmetinin taraflar arasında Devir Sözleşmesi ile aynı tarihte imzalanan “Danışmanlık Sözleşmesi” hükümleri çerçevesinde verileceği ifade edilmektedir.

Bir varlık devri niteliğindeki işlem hisse devrini içermemekte, işlem sonrasında Merser’in hissedarlık yapısında bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde hangi işlemlerin birleşme veya devralma sayılacağı belirtilmektedir. Bildirim konusu işlem, hisse devri içermemesine karşılık teşebbüsün mal varlığının el değiştirmesiyle sonuçlanması itibarıyla anılan maddenin (b) bendinde öngörülen “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığının yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” hükmü çerçevesinde bir devralmadır. Şöyle ki; anılan maddenin ikinci fıkrasında kontrolun; “ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet

veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebileceği” açıklanmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere, dosya kapsamında dağıtım faaliyeti için gerekli ekipman, müşteri portföyü ve bazı personel devredilmektedir.

1997/1 sayılı Tebliğ’de teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar paylarının %25’i aştığı veya bu oran aşılmasa bile toplam cirolarının 25.000.000 YTL’yi aştığı birleşme devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir.

İşlemin devralan tarafı Güney 2M Grubu’nun 2008 yılı toplam cirosu (……………) TL (……………………………………..TL………… Krş)’dir. Devreden taraf açısından devre konu varlıklardan elde edilen ciro, eşikler bakımından esas alınacaktır. Devreden taraf Merser’in, 2008 yılı cirosu (……………) TL (……………………………… TL …………. Krş) olup cirosunun tamamı devre konu varlıklara ilişkindir. Devralma işlemi taraflarının 2008 yılında elde ettikleri toplam ciro (……………) TL (…………………………………………… TL…………. Krş) olup, 1997/1 sayılı Tebliğ’de belirtilen ciro eşiğini aştığından söz konusu işlem, izne tabi bir devralma işlemidir.

Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Güney 2M’nin tahmini pazar payının %(…), Merser’in tahmini pazar payının ise yaklaşık %(…) olduğu anlaşılmıştır.. Güney 2M’nin faaliyetlerinin içinde bulunduğu ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetleri pazarının büyüme potansiyeline sahip bir pazar olması ve bu pazarda adı geçen teşebbüslerin %(…) gibi ihmal edilebilir bir paya sahip olmasından hareketle, bildirim konusu devir işlemi sonucunda herhangi bir hâkim durum yaratılmayacağı veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

H.3.2. Yan Sınırlamaların Değerlendirilmesi

220

İşlem taraflarınca imzalanan Devir Sözleşmesi’nin 16.1. maddesinde işlemin devreden tarafı Merser ve Mehmet Ali Erdal Aras’a rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Buna ek olarak aynı sözleşmenin 16.2. maddesinde de Merser ve iştiraklerine kapanış gününü takiben 36 ay süresince, Mehmet Ali Erdal Aras’a ise Merser’de hissedar olduğu müddetçe ve hissedarlığının sona ermesini takiben 36 ay süresince doğrudan ve dolaylı olarak Güney 2M ile veya iştirakleri ile iş ilişkisi olan herhangi bir müşteri ya da müstakbel müşteriyi elde etme yasağı getirilmektedir.

Taraflar arasında imzalanan Danışmanlık Sözleşmesi’nin 9. maddesinde de Merser’e ve Mehmet Ali Erdal Aras’a sözleşmenin herhangi bir sebeple bitiminden itibaren 36 ay süre ile benzer bir rekabet etme ve müşteri elde etme yasağı getirilmiştir

Genel olarak devralma işlemlerinde devredene getirilen rekabet yasakları belirli şartlar altında yan sınırlama olarak değerlendirilmekte, yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için gerekli ve yoğunlaşma ile doğrudan ilgili kısıtlamalar olarak görülmektedir. Yan sınırlama olarak nitelendirilebilecek rekabet etmeme yükümlülükleri alıcının devraldığı maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmasının, bu çerçevede alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasının bir aracı olarak görülmektedir. Devredenin devredilen işletmenin

çalışanlarını ya da müşterilerini transfer etmemesine yönelik hükümler ise rekabet yasaklarını tamamlayıcı yükümlülükler olarak görülmekte ve benzer etkiler doğurması sebebiyle rekabet yasaklarına uygulanan ölçütler çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Rekabet yasaklarının ya da rekabet yasaklarını tamamlayıcı yükümlülükler içeren hükümlerin yan sınırlama kavramı çerçevesinde değerlendirilmesinde yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için gerekli ve yoğunlaşma ile doğrudan ilgili olma ölçütü yanında “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” ölçütlerini de sağlaması gerekmektedir. Değerlendirmeye konu sözleşmede yer alan rekabet etmeme ve müşteri transfer etmemeye ilişkin yükümlülükler bu ölçütler çerçevesinde ele alındığında, söz konusu kriterleri sağladığı anlaşıldığından makul bir sınırlama olduğu kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.