Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti.’nin İstanbul Galenos Ecza Deposu Tic. ve San. A.Ş. ile sözleşme yapmayı reddetmek ve alıcısı konumundaki ecza depoları arasında ayrımcılık yapmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası.
The text below is extracted from the decision document published by the Turkish Competition Authority; page numbers, tables and figures keep their position in the original document. The summaries, classifications and explanations on this page are provided for information only and do not constitute legal opinion or advice; the binding text is the decision as published by the Authority.
Üyeler: Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, Hakan Deniz KARAKOÇ, Hatice ODABAŞ BUBA C. BAŞVURUDA
BULUNAN: - İstanbul Galenos Ecza Deposu Tic. ve San. A.Ş.
Temsilcisi: Dr. Aydın ÖZTUNALI
Midas Stratejik ve Sosyal Araştırmalar Danışmanlık Tic. A.Ş.
Turan Güneş Bulvarı No: 100/20 Yıldız 06550 Ankara
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILAN: - Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti.
Temsilcileri: Derya GENÇ, Av. Haşmet OZAN
Levent Cad. Yeni Sülün Sok. No: 1 34330 1. Levent Beşiktaş İstanbul
(1) E. DOSYA KONUSU: Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti.’nin İstanbul Galenos Ecza Deposu Tic. ve San. A.Ş. ile sözleşme yapmayı reddetmek ve alıcısı konumundaki ecza depoları arasında ayrımcılık yapmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;
- İstanbul Galenos Ecza Deposu Tic. ve San. A.Ş.’nin (Galenos) uzun yıllardır sözleşmesel ilişkiye dayanarak Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti.’nin (Novo Nordisk) ürünlerini satmakta olduğu,
- Aralarında herhangi bir ticari anlaşmazlık bulunmamasına karşın Novo Nordisk’in 05.07.2014 tarihinde sona eren sözleşmenin yenilenmemesi yönünde karar aldığı ve bu tarihten itibaren Galenos’un her türlü ödeme şekliyle yaptığı ürün taleplerine olumsuz karşılık verdiği,
- Novo Nordisk’in, Türkiye pazarına sunduğu ilaçlardan 16 adedinin muadilinin bulunmadığı ve dolayısıyla bu ilaçlar bakımından hakim durumda olduğu,
- Eczanelerin reçetelerdeki ilaçların tümünü tek bir depodan temin etme eğilimine bağlı olarak, özellikle muadili olmayan Novo Nordisk ürünlerinin Galenos’un faaliyetlerini yürütebilmesi bakımından vazgeçilmez olduğu,
- Novo Nordisk’in sözleşme yapmayı reddetmek suretiyle alıcısı konumundaki ecza depoları arasında ayrımcılığa yol açarak hakim durumunu kötüye kullandığı
iddia edilmektedir.
(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 21.7.2014 tarih, 4203 sayı ile intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 25.7.2014 tarih ve 2014-3-50/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, 13.8.2014 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 14-28/579-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme üzerine hazırlanan 16.9.2014 tarih ve 2014-3-50/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
Page 2
(4) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda önaraştırma konusuna ilişkin olarak soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Hakkında Önaraştırma Yapılan Taraf: Novo Nordisk
(5) Novo Nordisk Grubu bünyesinde bulunan Danimarka merkezli Novo Nordisk Parmaceuticals A/S tarafından kontrol edilen Novo Nordisk, Türkiye’de insülin ve diğer diyabet ürünleri, jinekolojik kullanım amaçlı hormon preparatları, büyüme hormonu ve kan hastalıkları tedavisinde kullanılan preparatların satışı alanında faaliyet göstermektedir. Teşebbüsün 2013 yılı cirosu (…..)TL’dir.
I.2. İlgili Pazar
(6) Beşeri ilaçlar, Dünya Sağlık Örgütü’nün tanımladığı Anatomik Tedavi Sınıflandırması’na (Anatomical Therapeutic Classification-ATC) göre çeşitli gruplara ayrılmıştır. ATC sistemi, birinci derecesi (ATC-1) en genel, beşinci derecesi (ATC-5) en detaylı olmak üzere beş kategoriden oluşmaktadır. ATC sınıflandırmasının üçüncü kademesinde (ATC-3) ilaçlar tedavi endikasyonlarına göre, bir başka deyişle hangi amaçla kullanıldığına göre gruplandırılmaktadır. Aynı tedavi edici özelliklere sahip olan, dolayısıyla birbirinin yerine kullanılması mümkün olan ilaçlar aynı sınıfa dahil edilmektedir. Dolayısıyla ATC-3 sınıflandırması, kullanım alanı ve amaçlarına göre birbirinin ikamesi olan ürünlerin aynı pazarda toplanmasına olanak tanımaktadır. Bu nedenle gerek AB Komisyonunun, gerekse Rekabet Kurulunun ilaç sektörüne yönelik kararlarında pazar tanımı yapılırken başlangıç aşaması olarak ATC-3 sınıflandırması esas alınmaktadır.
(7) Bununla birlikte AB Komisyonu, ATC-3 sınıflandırmasının her zaman yeterli olmadığını ve bazen dosya bazında daha dar pazar tanımlarına da yönelmek gerektiğini kabul etmektedir. Zira aynı ATC-3 sınıfında bulunan ilaçlar, bir hastalığın ortaya çıktığı durumda doktor tarafından birbirinin ikamesi olarak görülmekle birlikte, söz konusu ilaçlar reçetede yer aldıktan sonra artık birbirinin ikamesi olmaktan çıkmaktadır. Diğer bir ifadeyle, doktor ilacı reçeteye yazdıktan sonra artık o ilacın muadili aynı hastalığın tedavisinde kullanılmakla birlikte farklı etkin maddeyi/maddeleri içeren diğer ilaçlar değil, yalnızca –varsa- aynı etkin maddeyi, aynı miktarda, aynı dozda içeren ilaçlar olmaktadır. Bu durum ise reçete yazım aşamasından sonra pazarın reçete yazılmadan önceki duruma göre daha dar bir çerçevede değerlendirilmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır.
(8) Novo Nordisk ürünlerine ilişkin bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmektedir [1]:
Tablo 1: Novo Nordisk Ürünleri
Etkin Madde 2013 Pazar Payı (%)
Novo
Bazında Rakip
Nordisk ATC 3 Sınıfı ATC 4 Sınıfı Etkin Madde
Ürünler ve İlgili Etkin ATC 3
Ürünü
Firmalar Madde
Actrapid HM A10C1 Hızlı İnsülin
100,00 0,23
Penfill A10C İnsan
etkili
hüman
Humulin R (Lilly)
Actrapid HM insülinleri +
insan
baz
0,00
0,00
analoglar
insülinleri +
İnsülin
Novorapid analoglar -- 100,00 16,10
aspart
1 Novo Nordisk tarafından gönderilen tablolarda Activelle, Trisequens ve Kliogest adlı ilaçların etkin madde bazında 11 rakibinin bulunduğu ifade edilmektedir. Ancak bu ürünlerden bazılarının farklı etkin maddeli olduğunun anlaşılması üzerine Novo Nordisk’den bilgi talep edilmiştir. Teşebbüsün cevabi yazısında Activelle, Trisequens ve Kliogest adlı ürünlerinin menopoz tedavisinde kullanıldığı, bu ürünlerin temel olarak östrojen ve progesteron kombinasyonu olduğu, bu ürünlere ilişkin ikame edilebilirlik değerlendirmesi yapılırken G03F kodlu ATC-3 pazarının esas alınması gerektiği ifade edilmiştir. IMS tarafından gönderilen bilgilere göre ise Novo Nordisk’in söz konusu üç ürünü ile aynı etkin maddeyi içeren tek rakip ilaç Novartis’in Estracombi TTS adlı ürünüdür. Bu tespit çerçevesinde etkin madde seviyesinde pazar payları yeniden hesaplanmıştır.
(9) Tablo incelendiğinde, gerek ATC sınıflandırması gerekse etkin madde esas alınarak yapılacak
alternatif pazar tanımları çerçevesinde, Novo Nordisk’in en az bir ürün bakımından
muadilinin/rakibinin bulunmadığı görülmektedir. Alternatif iki pazar tanımı çerçevesinde
yapılacak olan hakim durum değerlendirmesi bakımından herhangi bir değişiklik yaratmaması
nedeniyle dosya kapsamında ilgili ürün pazarı belirlenmemiştir.
I.3. Değerlendirme
(10) Dosya konusu iddia Novo Nordisk’in bazı ürünler bakımından hakim durumda olduğu, bu
ürünlerin Galenos’un faaliyetlerini yürütebilmesi bakımından vazgeçilmez nitelikte olduğu,
Novo Nordisk’in Galenos ile sözleşme yapmayı reddederek ecza depoları arasında ayrımcılığa
Page 4
yol açtığı ve 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasıdır.
(11) Dosya kapsamında Galenos vekili tarafından gönderilen yazıda ise Novo Nordisk’in söz konusu eyleminin IMS Health Tıbbi İstatistik Ticaret ve Müşavirlik Ltd. Şti. (IMS) panelinde Galenos verilerine yer verilmemesinden kaynaklandığı ifade edilerek, IMS hakkında da soruşturma açılması talep edilmiştir. Rekabet Kurulu’nun 5.6.2014 tarih ve 14-20/384-168 sayılı kararında Galenos’un IMS hakkındaki şikayeti değerlendirilmiş ve dosya konusu eylemin hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilemeyeceğine ve soruşturma açılmamasına karar verilmiştir.
(12) Galenos vekili tarafından gönderilen söz konusu yazıda; anılan kararda taraflar arasında gerçekleştirilen tüm yazışmaların dikkate alınmadığı, Galenos’un IMS’e hatalı veri transfer ettiği, bunun IMS bakımından haklı gerekçe oluşturduğu tespitinin doğru olmadığı ve IMS ile çalışmamanın Galenos’un ilaç firmaları ile ilişkilerini etkilemeyeceğinin değerlendirildiği ancak Novo Nordisk’in bu nedenle Galenos’a yapılan satışları durdurduğu ifade edilmektedir.
(13) Öncelikle dosya konusu şikayet kapsamında IMS’den söz edilmemiş iken, inceleme sürecinde gönderilen bir yazıda konunun Galenos ve IMS ilişkisi çerçevesinde değerlendirilmesinin dikkat çekici olduğu ifade edilmelidir. 14-20/384-168 sayılı Kurul kararında taraflar arasında gerçekleştirilen tüm yazışmalar incelendiği gibi başvuruda sunulmayan ve dosya kapsamında talep edilmesi üzerine gönderilen başka belgeler de değerlendirilmiştir. Galenos vekili tarafından gönderilen söz konusu yazıda; dikkate alınmadığı iddia edilen belgelere veya bunların içeriğine ilişkin herhangi bir hususa yer verilmemiştir. Özetle Rekabet Kurulu’nun IMS’e ilişkin iddialar hakkındaki değerlendirmesi anılan Kurul kararında yer almaktadır ve burada tekrarına gerek görülmemiştir.
(14) Novo Nordisk’in hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası bakımından ise öncelikle Novo Nordisk’in hakim durumda olup olmadığı değerlendirilmelidir. Tablo 1’de görüldüğü gibi Novo Nordisk ürünlerinin “insülin aspart”, “insülin hüman izopan”, “insülin detemir”, “insülin hüman baz+insülin hüman izopan”, “insülin aspart; insülin aspart protamin kristalin”, “eptagog alfa” ve “glukagon” etkin maddeleri bakımından rakibi bulunmamaktadır. “Repaglinid” ve “estradiyol” etkin maddelerini içeren rakip ürünler bulunmakla birlikte, Novo Nordisk’in etkin madde bazında pazar payı oldukça yüksektir (sırasıyla %(…..) ve %(…..)).
(15) ATC-3 sınıfı seviyesinde ise; “A10C İnsan insülinleri+analoglar”, “G03C Östrojen”, “G03F Östrojen+Progestojen” ve “H04B Glukagon” gruplarında Novo Nordisk’in pazar payları yine çok yüksektir (sırasıyla %(…..), %(…..), %(…..) ve %(…..)). Glucagen adlı ürünün hem ATC-3 sınıfı, hem de etkin madde bakımından rakibinin bulunmadığı görülmektedir. Bu çerçevede, Novo Nordisk’in belirli ürün gruplarında hakim durumda olduğu anlaşılmaktadır.
(16) 2010-2014 döneminde Novo Nordisk ürünlerinin Galenos’un yaptığı alımlar içindeki payı %(…..) ile en yüksek 2013 yılında gerçekleşmiştir. Galenos’un serbest eczanelere yönelik satışlar pazarındaki payının ise 2013 yılında %(…..), Haziran 2014 itibariyle %(…..), Temmuz 2014 itibariyle %(…..), Ağustos 2014 itibariyle ise %(…..)olduğu görülmektedir. Novo Nordisk’in Galenos ile sözleşmesini Temmuz 2014’de feshettiği hususu göz önünde bulundurulduğunda, pazar payı verilerinin Galenos’un iddiasını desteklemediği anlaşılmaktadır. Novo Nordisk’in diyabet, hemofili, büyüme hormonu ve menopoz tedavisi alanlarında faaliyet gösterdiği ve piyasanın başlıca oyuncuları ile karşılaştırıldığında gerek faaliyet alanının, gerekse ürün yelpazesinin sınırlı olduğu da belirtilmelidir.
(17) Başvuru kapsamında Novo Nordisk’in Galenos’a yaptığı satışları durdurması sonucunda, Galenos’un pazar payının yüksek olduğu yerel pazarlarda Novo Nordisk ürünlerinin tedarikinde sorun yaşanabileceği ve tüketici zararının meydana gelebileceği iddia edilmektedir. Bu kapsamda IMS tarafından gönderilen bilgilere göre, Novo Nordisk ürünlerinin satışlarında 2014 yılında bir artış olmuş, Temmuz 2014’de ise yaklaşık 2014 yılı aylık ortalama değeri kadar satış
Page 5
gerçekleşmiş ve yine bu ayın satışı 2012 ve 2013 yılları ile 2012-2014 döneminin aylık ortalama değerlerinin üzerinde olmuştur. Bu çerçevede yapılan incelemede elde edilen verilerin dosya konusu iddiayı desteklemediği anlaşılmaktadır.
(18) Galenos tarafından Novo Nordisk’in dosya konusu eylemi yoluyla elde edilebileceği olası bir fayda ortaya konamadığı gibi, yapılan incelemede bu yönde bir bulgu da elde edilememiştir. Bu noktada çok sayıda depoyla çalışmanın getirebileceği risk ve işlem maliyetini azaltma saiki akla gelebilecektir. Ancak dosya kapsamında teşebbüs yetkilileri çok sayıda depo ile çalışma yönündeki tercihlerini ifade etmişlerdir. Nitekim dosya mevcudu bilgilere göre Novo Nordisk (…..)’dan fazla depo ile çalışmaktadır. Kaldı ki bu saikle hareket eden bir teşebbüsün öncelikle küçük depolara satışını durdurması beklenmelidir. Oysa Novo Nordisk’in Galenos’dan çok daha küçük depolarla çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.
(19) Novo Nordisk’in Galenos ile sözleşmeyi yenilememesinin gerekçesinin “Galenos verilerinin IMS panelinde bulunmaması ve IMS verilerinin işleyiş bakımından taşıdığı önem” [2] olduğu anlaşılmaktadır. Bu noktada Novo Nordisk tarafından, IMS panelinde yer bulmasını sağlayacak önlemleri alması durumunda Galenos ile çalışmaya başlanabileceğinin beyan edildiği hususu göz önünde bulundurulmalıdır. Esasen IMS verilerinin sektör bakımından taşıdığı önem bilinmektedir ve Galenos’un IMS’in de incelemeye dahil edilmesi talebi bu önemin bir tezahürüdür. Novo Nordisk IMS panelinde yer almayan bazı depolara satış yapmaya devam etmekle birlikte söz konusu depoların Novo Nordisk ürünlerinin alımları içindeki payları çok düşüktür. 3
(20) Bu hususlar ışığında Novo Nordisk’in ayrımcı veya dışlayıcı davranma amacının bulunmadığı, Novo Nordisk’in Galenos ile sözleşmesini feshetmesi sonucunda Galenos’un faaliyetlerinin zorlaştığı ve bundan dolayı tüketici zararının oluştuğu iddialarının dosya mevcudu verilerle desteklenmediği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede dosya konusuna ilişkin olarak soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
2 IMS verilerinin satış planlamasının ve pazarlama stratejilerinin oluşturulması, sipariş, ithalat ve depolama süreçleri ile stok yönetimi ve lojistik planlama gibi işlemlerin yürütülmesinin yanı sıra ürün tanıtım elemanlarının performanslarının ölçülmesi ve hak ettikleri primlerin hesaplanması gibi amaçlarla kullanıldığı ifade edilmiştir. 3 Teşebbüsün 2014 yılı satışları içinde bu depoların paylarının %(…..)-%(…..) arasında olduğu, Galenos’un aynı yılda %(…..) olan payının bu depolar içinde en yüksek paya sahip olan DNG Ecza Deposu’nun %(…..) olan payının 97 katından fazla olduğu görülmektedir. IMS 2010-2014 döneminde beş depodan yalnızca ikisinin pazar payı bilgilerini sunabilmiştir. Buna göre, Boğaziçi Ecza Deposu’nun serbest eczanelere yönelik satışlar piyasasındaki payı en yüksek 2012 yılında %(…..) olmuştur. Seeay’ın pazar payı ise en yüksek 2013 yılında %(…..) olmuştur. Bu çerçevede, en azından Boğaziçi ve Seeay Ecza Depolarının yalnızca Novo Nordisk alımları içindeki paylarının değil, aynı zamanda serbest eczanelere yönelik satışlar piyasasındaki paylarının da oldukça düşük seviyelerde olduğu anlaşılmaktadır.
Page 6
J. SONUÇ
(21) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(24.09.2014 tarihli ve 14-35/685-302 sayılı Kurul Kararı)
Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti.’nin İstanbul Galenos Ecza Deposu Tic. ve San. A.Ş. ile sözleşme yapmayı reddetmek ve alıcısı konumundaki ecza depoları arasında ayrımcılık yapmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasına yönelik olarak düzenlenen Rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Kurul'ca alınan Novo Nordisk ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmaması kararının gerekçeleri, anılan eylemin haklı nedenlerinin bulunması ve tüketici zararının gerçekleşmemesidir.
Rapor münderecatından anlaşıldığı üzere Novo Nordisk bir kısım ilaçların etkin maddesi bakımından hakim durumdadır. Başvuru sahibi muadili olmayan bu durumdaki ilaçların sayısının 16 olduğunu ifade etmiştir. Bilindiği üzere hakim durumda olan teşebbüslerin haklı gerekçeler dışında sözleşme yapmayı reddetmemek ve alıcılar arasında ayrımcılık yapmamak gibi uymakla yükümlü olduğu mükellefiyetler bulunmaktadır.
Oysa ki, dosyada haklı gerekçe olarak belirtilen İstanbul Galenos'un İMS ye hatalı veri sunduğuna ilişkin iddiaya yönelik kesinleşmiş bir tespit bulunmamaktadır. İstanbul Galenos İMS tarafından hata yapıldığının kabul edilmesi halinde yeniden veri kabulüne başlanacağının ifade edildiği belirtilmektedir. Olay yargıya intikal etmiş ve sonucu beklenmektedir.
"Dışlayıcı Davranışlar Kılavuzu" nun 'haklı gerekçe' ile ilgili bölümü'nde haklı gerekçenin 'nesnel gerekliliklere' ve 'etkinliklere' dayanması halinde kabul göreceği belirtilmiştir. Dosyamızda bu iki hususun karşılandığını söyleyebilmek mümkün değildir.
İki teşebbüs arasındaki sözleşmede ise hatalı veri sunulması durumunda ilgili teşebbüse ödeme yapılmayacağı belirtilmiş, panelden çıkarılmaktan söz edilmemiştir.
Görüleceği üzere objektif bir gerekçeye dayanmayan muğlak bir iddiaya itibar edilerek uygulamaya konulan İMS panelinde yer vermeme kararı, gerekçe kabul edilerek Novo Nordisk’in sözleşme yapmama yoluna gitmesi, haklı gerekçe olmaksızın sözleşme yapmayı red anlamına gelmektedir. Gerekçe olarak ileri sürülen hususun doğruluğu şüphelidir. Panelde yer almayan teşebbüslere satış yapıldığı açıktır. Satış temsilcilerinin primlerinin hesaplanamadığı gerekçesinin de anlamlı olmadığı belirtilmelidir.
Page 7
Dışlayıcı Davranışlar Kılavuzunda yer alan sözleşmeyi yapmayı red koşullarının da gerçekleştiği düşünülmektedir. Novo Nordisk’in ilaçları dağıtıcı açısından vazgeçilmez niteliktedir. Bu ilaçların bir ya da birden fazla teşebbüs tarafından dağıtılamaması rekabeti engelleyebilir niteliktedir. Özellikle ilaç dağıtım Sektöründe pazar paylarının lokal bazda farklılık gösterdiği dikkate alındığında, bazı ilaçların dağıtılamaması rekabet engelleyici nitelik arz edebilmektedir. İlaç dağıtım sektörünün özellikleri dikkate alındığında bazı ilaçların bir dağıtıcı tarafından dağıtılamaması halinde hem eczanelerin ve hem de tüketicilerin zarar görebileceği aşikârdır. Ayrıca sözleşmenin iptal edildiği 2014’de, ilgili teşebbüsün cirosunda Novo Nordisk' in payı bir önceki yıla göre belirgin biçimde düşmüştür. Diğer bir ifade ile İstanbul Galenos’un yerini başka teşebbüsler almaya başlamıştır.
Sonuç olarak, eşit durumda bulunan alıcılar arasında ayrım yapmama açısından değerlendirildiğinde, sağlayıcının haklı gerekçe olmaksızın İstanbul Galenos'la sözleşme yapmaması ya da yapılan sözleşmeyi fesh etmesi, anılan eylemi 4054 Sayılı RKHK’nun 6(b) maddesinde yasaklanan hususlar arasına sokmaktadır.
Anılan gerekçeler nedeniyle bahse konu karara olumlu oy vermemiz mümkün olmamıştır
Prof. Nurettin KALDIRIMCI Fevzi ÖZKAN
Başkan Üye
Some values in the tables are redacted as (.....) by the Turkish Competition Authority on trade-secret grounds.