OMV Petrol Ofisi A.Ş.’nin yapmış olduğu dikey anlaşma ve çeşitli uygulamalar yolu ile 4054 sayılı Rekabetin…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK B. RAPORTÖRLER : Başak TEKÇAM, Muhammed Safa UYGUR, Metin DEMİRCİ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: OMV Petrol Ofisi A.Ş.

Eskibüyükdere Cad. No:33 Maslak, İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: OMV Petrol Ofisi A.Ş.’nin yapmış olduğu dikey anlaşma ve çeşitli uygulamalar yolu ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ni ihlal ettiği iddiası üzerine verilen 09.09.2015 tarih, 15-36/536-170 sayılı kararının yeniden değerlendirilmesi talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.11.2015 tarihinde giren başvuru üzerine düzenlenen 14.12.2015 tarih ve 2015-1-37/BN(2) sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda; anılan başvurunun reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) Rekabet Kurumu kayıtlarına 16.11.2015 tarih ve 5393 sayı ile giren başvuruda; Rekabet Kurulunun 09.09.2015 tarih ve 15-36/536-170 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 11. maddesi çerçevesinde yeniden değerlendirilerek ilgili kararın geri alınması talep edilmektedir. Başvuruda bu talebe gerekçe olarak;

- Bir akdin veya hukuki işlemin kurulduğu andaki maddi ve şekli hukuk kurallarına göre

geçerli olup olmadığının değerlendirilmesinin hukukun en temel prensiplerinden olduğu,

bu bağlamda sonradan ortaya çıkan olguların sakat olan bir hukuki işleme sıhhat

kazandıramayacağı gibi sıhhatli olan bir hukuki işlemi de sakatlayamayacağı,

- Kazanılmış haklara saygı ve hukuki belirlilik gibi prensiplerin hukuk düzeninin en temel

unsurlarından olduğu,

- Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un (Kılavuz) 39. paragrafında yer alan;

“muafiyet kapsamındaki beş yıllık süre dolmadan; faaliyetlerin sona erdirilmesi, devralma

vb. yollarla dikey anlaşmanın taraflarında değişiklik ortaya çıkması halinde muafiyetten

yararlanılabilecek sürenin uzaması söz konusu değildir.”

şeklindeki ilkenin, başlangıçta muafiyet koşullarını taşımayan bir işlemin sonradan

koşulların değişmesiyle muafiyet kazanamayacağına işaret ettiği gibi, bu ilkeden

başlangıçta muafiyet koşullarını taşıyan bir işlemin de sonradan koşulların değişmesiyle

muafiyeti kaybetmeyeceğinin anlaşılması gerektiği,

- Kurul kararında 12.01.2010 tarih ve 10-04/53-27 sayılı karara atıf yapılmış olup, söz

konusu kararda belirtilenin aksine, somut olayda taraflar arasındaki bağlantının

kurulmasında OMV Petrol Ofisi A.Ş.’nin (POAŞ) hiçbir dahli ve onayı olmadığından,

sonradan kurulan bu ilişkinin hukuki sonuçlarından POAŞ’ın etkilenmesinin hiçbir gerekçeyle açıklanamayacağı,

- Dosya konusu gayrimenkulün devrinin devam etmekte olan bir bayilik sözleşmesiyle ilişkilendirilerek yeni bir dikey ilişki kurulmuş gibi muafiyet verilmesinin hatalı olduğu,

- Kurul’un bağlantının kurulduğu tarih olarak tapu devir tarihi olan 18.02.2015 tarihini esas alması gerekirken 30.01.2015 tarihini esas almasının hatalı olduğu

ifade edilmektedir.

(5) Başvuru konusu Kurulumuz kararı incelendiğinde;

- 07.06.2006 tarihinde Tuzla Belediyesi tarafından POAŞ’a 15 yıl süreli intifa hakkı tanındığı, taraflar arasında ilgili taşınmaz üzerinde akaryakıt istasyonunun kurulması için bir protokol imzalandığı ve istasyonun 20.04.2007 tarihinde Tuzla Belediyesi tarafından POAŞ’a teslim edildiği,

- POAŞ ile TUZLA PETROL arasında 01.08.2006 tarihinde 5 yıl süreli bir bayilik sözleşmesi imzalandığı, 12.03.2012 tarihinde ise 5 yıl süreli yeni bir bayilik sözleşmesi daha imzalandığı,

- Akaryakıt istasyonunun mülkiyetinin 30.01.2015 tarihinde ALTACAN PETROL’e geçtiği,

- Somut olayda dikey ilişkinin kurulduğu tarihte malik Tuzla Belediyesi ile işletici (bayi) TUZLA PETROL arasında herhangi bir bağlantının bulunmadığı,

- Ancak daha sonra 30.01.2015 tarihinde gayrimenkulün el değiştirmesi ile bayi TUZLA PETROL’de %72,5 hissedarlığı bulunan Ali ÇELEBİ’nin aynı zamanda yeni malik ALTACAN PETROL’ün %45 oranında hissesini elinde bulundurması sebebiyle bayi ile malik arasında ilişki kurulduğu

tespitlerinin yapıldığı görülmektedir. POAŞ tarafından yapılan başvuruda, yukarıda

zikredilen vakalara ilişkin tespitler yönünden herhangi bir ek bilgi veya belge

sunulmamaktadır. Ek olarak, başvuruda sorunun tespitinde hata bulunmadığı, konunun

yorumlanmasının hatalı olduğu belirtildiğinden, Kurul kararında yer verilen bu tespitlere

ilişkin herhangi bir yeniden değerlendirme talebinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte

yandan Kurul kararında yapılan değerlendirmeler arasında yer alan;

- “Bayi ile malik arasında sonradan kurulan bu bağlantının, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki istisna hükmü kapsamında dosya konusu dikey ilişkiye yönelik yapılacak değerlendirmeyi değiştirip değiştirmeyeceği incelenmiştir.” (para.10),

- “Kılavuz’un 39. paragrafında yer alan … şeklindeki açıklama ile taraflar arasındaki dikey anlaşmanın istisna hükmünden yararlanabilmesi için söz konusu ilişkinin en baştan itibaren hükümde belirtilen koşullara uygun olarak kurulması gerektiği açıkça düzenlenmiştir.” (para.11),

- “… yer verilen kararlarda istikrarlı bir şekilde, taraflar arasındaki dikey anlaşmanın istisna hükmünden yararlanabilmesi için söz konusu ilişkinin en baştan itibaren hükümde belirtilen koşulları haiz olması gerektiği, alıcı ile malik arasında sonradan kurulan bağlantının dikey ilişkiyi istisna kapsamından çıkaracağı sonucuna varılmıştır. İstisna hükmü kapsamı dışında kalan dikey anlaşmanın ise kalan süresinin 5 yıldan uzun olması halinde, malik ve bayi arasındaki bağlantının kurulduğu tarihten itibaren 5 yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde düzenlenen grup muafiyetinden yararlanmasına karar verilmiştir.” (para.16)

- “… dosya konusu dikey anlaşmanın alıcı ile malik arasında bağlantının kurulduğu 30.01.2015 tarihine kadar istisna hükmü kapsamında olduğu ve bu tarihten itibaren 5 yıl

süre ile 2002/2 sayılı Tebliğ ile getirilen grup muafiyetinden yararlanma imkânı

bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.” (para.17)

yönündeki tespitlerin başvuru kapsamında yeniden değerlendirilmesinin talep edildiği görülmektedir. Bu çerçevede, Kurulumuzun bahse konu kararında yer verilen hukuki analizlerin başvuru sahibinin itirazları çerçevesinde yeniden değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir.

(6) Başvuru sahibi tarafından öne sürülen hususlar incelendiğinde; (i) akdin geçerliliğinin kuruluşundaki koşullara göre değerlendirilebileceği ilkesine riayet edilmediği, (ii) kazanılmış haklara saygı ve hukuki belirlilik prensiplerinin göz önünde bulundurulmadığı, (iii) taraflar arasında kurulan bağlantıda POAŞ’ın rıza ve onayının bulunmamasının değerlendirilmediği, (iv) taraflar arasında kurulan bağlantının yeni bir dikey ilişki kurulmuş gibi değerlendirilerek muafiyet değerlendirmesi yapılmasının hatalı olduğu ve (v) Kurul’un bağlantının kurulduğu tarih olarak tapu devir tarihi olan 18.02.2015 tarihini esas alması gerekirken 30.01.2015 tarihini almasının hatalı olduğuna ilişkin iddiaların vurgulandığı görülmektedir.

(7) Öncelikle yeniden değerlendirmeye konu olan 09.09.2015 tarihli ve 15-36/536-170 sayılı kararda, taraflar arasındaki sözleşmelerin geçerliliğine ilişkin hiçbir değerlendirmenin yapılmadığı belirtilmelidir. Bu husus kararın sonuç bölümünden de anlaşılmaktadır. Bu çerçevede başvuru sahibi tarafından yapılan birinci itirazın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

(8) Başvuru sahibi tarafından ileri sürülen ikinci itiraz, Kurul kararında kazanılmış haklara saygı ve hukuki belirlilik prensiplerinin göz önünde bulundurulmadığına ilişkindir. Konuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin 16.07.2015 tarihli ve 29418 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04.12.2014 tarihli ve 2013/114 E., 2014/184 K. sayılı kararında kazanılmış haklara saygı ilkesi şu şekilde açıklanmaktadır: “…Kazanılmış haklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucudur. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. Hukuk güvenliği ilkesi aynı zamanda hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanunlara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin, bu kanunların uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir.”

(9) Bu açıdan değerlendirildiğinde, öncelikle, konuyla ilgili olarak daha önce başvuru sahibi lehine verilmiş, “bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel alacak niteliğine dönüşmüş” bir karar bulunmadığından, kazanılmış bir haktan bahsedilemeyeceği açıktır. Kurul kararının 8. ve 16. paragraflarında mevzuatta yer verilen kurallara ve konuyla alakalı benzer Kurul kararlarına yer verildiğinden, hukuki belirlilik ve hukuk güvenliği ilkelerinin göz önünde bulundurulmadığı yönündeki iddiaların da reddi gerekmektedir. Öte yandan, taraflar arasında kurulan bağlantıda, POAŞ’ın rıza ve onayının bulunmamasının değerlendirilmemiş olmasının, konunun 4054 sayılı Kanun ve 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmesinde ve varılacak sonuçta herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Keza arazi maliki ile alıcı arasındaki bağlantının değerlendirilmesinde sağlayıcının rızasının veya onayının da göz önünde bulundurulmasının gerektiği yönünde ne 2002/2 sayılı Tebliğ ve Kılavuz’da ne de geçmiş tarihli Kurul kararlarında herhangi bir ibare yer almaktadır. Bu çerçevede ileri sürülen bu itiraz da dayanaktan yoksundur.

(10) Başvuruda ayrıca, taraflar arasında kurulan bağlantının yeni bir dikey ilişki kurulmuş gibi değerlendirilerek muafiyet değerlendirmesi yapılmasının hatalı olduğu ileri sürülmektedir. Ancak kararın 10. paragrafında yer verilen; “Bu noktada, bayi ile malik arasında sonradan

kurulan bu bağlantının, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki istisna hükmü kapsamında dosya konusu dikey ilişkiye yönelik yapılacak değerlendirmeyi değiştirip değiştirmeyeceği incelenmiştir.” ifadelerinin, somut olaydaki dikey anlaşmaya, yeni bir dikey ilişki kurulmuş gibi muafiyet verilmesi anlamına gelmediği açıktır. Kararda geçen bu ifadenin yeterli bir açıklama olduğu değerlendirilmekte ve bu hususta ek bir açıklama yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

(11) Son olarak başvuru sahibi tarafından öne sürülen, Kurul’un bağlantının kurulduğu tarih olarak tapu devir tarihi olan 18.02.2015 tarihini esas alması gerekirken 30.01.2015 tarihini esas almasının hatalı olduğu iddialarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Önaraştırma kapsamında POAŞ tarafından gönderilen 10.07.2015 tarih ve 3230 sayılı yazıda şu ifadeler yer almaktadır: “Tuzla Belediyesi Gayrimenkulün satışı ile ilgili olarak 20.01.2015 tarihinde ihale düzenlemiş ve ihale sonucunu 30.01.2015 tarihinde ihale sonucu satın alan Altacan'a tebliğ etmiştir.” Ayrıca bu hususta POAŞ’ın gönderdiği belgeler arasında Tuzla Belediye Başkanlığı’nın 30.01.2015 tarihli “İhale Tebliği” yazısının da bulunduğu görülmektedir. Bu çerçevede, POAŞ tarafından önaraştırma safhasında tapu devir tarihine ilişkin olarak herhangi bir bilgi ve belge Kurumumuza intikal ettirilmemiş ve bu tarihin esas alınmasına yönelik herhangi bir talep ve beyanda bulunulmamıştır.

(12) Öte yandan, bu türden bir talebin Kurumumuza iletilmesi halinde dahi kabulünün mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Keza 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “bağlantı” kavramı malik ve bayi arasındaki hukuki ve iktisadi bağlantıyı ifade etmektedir. Bu noktada, bayi ve malik arasındaki kira sözleşmeleri, akrabalık ilişkileri, kefalet ve garanti sözleşmeleri dahi bağlantı kabul edilebilmektedir. Bu nedenle, bağlantının kurulduğu anın değerlendirilmesinde işleticinin hukuken malik sıfatını kazandığı anın değil de taraflar arasında hukuki ve iktisadi bağlantıyı gösteren “İhale Tebliği” tarihinin esas alınmasının mevzuata uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(13) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda, düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre; OMV Petrol Ofisi A.Ş.’nin yapmış olduğu dikey anlaşma ve çeşitli uygulamalar yolu ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ni ihlal ettiği iddiası üzerine tesis edilen 09.09.2015 tarihli ve 15- 36/536-170 sayılı Kurul kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(24.12.2015 tarihli ve 15-45/747-271 sayılı Kurul Kararı)

09.09.2015 tarih ve 15-36/536-170 sayılı Kurul kararındaki karşı oy yazısında belirttiğim gerekçelerle, zikredilen kararın hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu düşündüğümden, tarafın bu karara konu başvurusunun kabul edilerek önceki kararın geri alınması gerektiği inancındayım.

Doç. Dr. Tahir SARAÇ

Kurul Üyesi