Opet Petrolcülük A.Ş.’nin yapmış olduğu dikey anlaşma ve çeşitli uygulamalar yolu ile 4054 sayılı Rekabetin…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,

Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ

B. RAPORTÖRLER: Başak ARSLAN, Muhammed Safa UYGUR, Metin DEMİRCİ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Mehmet Salih AYDIN

Temsilcisi: Av. Ali YÜKSEL

Büyükdere Cad. Kuğu İş Merkezi No:81 K:5 D:9-10

Mecidiyeköy/İstanbul

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILAN: Opet Petrolcülük A.Ş.

Kısıklı Mah. Sarıgazi Cad. No:65 34696 Üsküdar/İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: Opet Petrolcülük A.Ş.’nin yapmış olduğu dikey anlaşma ve çeşitli uygulamalar yolu ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ni ihlal ettiği iddiası.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan başvuruda özetle;

- Mehmet Salih AYDIN'ın maliki olduğu başvuruya konu taşınmaz üzerinde 27.10.2006

tarihinde Opet Petrolcülük A.Ş. (OPET) lehine intifa hakkı tesis edildiği,

- Tesis edilen bu intifa hakkının dayanağı olan Bilpet Akaryakıt Turizm İnş. San. ve Tic.

A.Ş. (BİLPET) ile OPET ve Mehmet Salih AYDIN arasındaki sözleşmelerin feshedildiği, - Malikin dayanağı kalmayan takyidat nedeni ile taşınmazı kullanamadığı gibi kiraya da

veremediğinden dolayı mağdur olduğu,

- Rekabet Kurulu kararları ve 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca intifa hakkının terkin edilmesi

için OPET’e gönderilen ihtarnamenin 30.01.2014 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına

rağmen bugüne dek cevap verilmediği gibi tesis edilen intifa hakkının da fek edilmediği belirtilerek, OPET hakkında gerekli işlemlerin yapılması talep edilmiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.06.2014 tarihinde giren başvuru üzerine hazırlanan 25.06.2014 tarih ve 2014-1-33/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, 02.07.2014 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Konuya ilişkin karar uyarınca düzenlenen 31.07.2014 tarih ve 2014-1-33/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Mehmet Salih AYDIN, BİLPET ve OPET arasındaki muhtelif sözleşmelerle kurulan

dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde düzenlenen istisnadan

yararlanamayacağı; söz konusu dikey ilişkinin 04.09.2011 tarihine kadar 2002/2 sayılı

Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulanma imkânı bulunduğu,

- Dosya konusu dikey anlaşmaya 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel

muafiyet de tanınamayacağı,

- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca, taraflara gerekçeli kararın tebliğ

tarihinden itibaren 30 gün içinde aralarındaki dikey ilişkiyi sonlandırmaları gerektiği, aksi

takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde görüş

bildirilmesinin uygun olacağı

ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(5) Dosya konusuna ilişkin bilgi isteme yazısına cevaben OPET’ten gönderilen yazıda özetle; - Mehmet Salih AYDIN'ın mülkiyet hakkını haiz olduğu gayrimenkul üzerinde kurulması

planlanan akaryakıt istasyonunun işleticiliği verilmek üzere BİLPET ile OPET arasında

04.09.2006 tarihli Ön Protokol imzalandığı,

- Ön Protokol gereği BİLPET’e (…..) TL işletme yatırım destek bedeli ödemesi yapıldığı,

ancak gerekli inşaat ruhsatlarının alınamaması nedeniyle gayrimenkul üzerinde

akaryakıt istasyonu kurulamadığı ve dolayısı ile BİLPET tarafından herhangi bir bayilik

faaliyeti gerçekleştirilemediği, bu nedenle verilen yatırım bedellerinin de BİLPET

tarafından OPET’e geri ödendiği,

- Söz konusu taşınmaz üzerinde OPET lehine 27.10.2006 tarihinde 17 yıl süreli intifa

hakkı tesis edildiği ve bunun karşılığında malike (…..) TL ödeme yapıldığı,

- Öte yandan taşınmazın malikinin Mehmet Salih AYDIN olup, OPET ile malik arasında

herhangi bir bayilik ilişkisinin kurulmadığı, BİLPET ile Mehmet Salih AYDIN arasında da

herhangi bir ilişki olmadığından bahse konu dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ'in 5.

maddesinde yer alan istisna hükmü kapsamında olduğu,

- Malik Mehmet Salih AYDIN tarafından 28.01.2014 tarihinde OPET’e intifa hakkının

terkinini talep eden ihtarname gönderildiği,

- Buna mukabil OPET’in malik Mehmet Salih AYDIN’a göndermiş olduğu ihtarnamede

ilişkiye özgü ödenmiş bulunan intifa bedelinin, ilişkinin 17 yıl süre ile devam edeceği

düşüncesi ve beklentisi ile peşin olarak ödendiği, intifa bedelinin kullanılmayan kısmına

ilişkin bakiyesinin OPET’e ödenmesi halinde intifa hakkının terkin edilebileceğinin

bildirildiği, ancak malik tarafından herhangi bir ödeme gerçekleştirilmediği,

ifade edilmiştir. Ayrıca 04.09.2006 tarihli Ön Protokol’ün “Anlaşma Şartları” başlıklı 3. Bölümünde; “A. Bayi, Malik'in söz konusu gayrimenkul üzerinde Opet lehine 17 yıl süreli intifa hakkı tesis ettireceğini beyan ve taahhüt eder.” ifadesi bulunmaktadır.

(6) Bununla birlikte başvuru ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, malik Mehmet Salih AYDIN ile BİLPET arasında 05.07.2006 tarihinde 17 yıl süreli “Gayrimenkul Kiralama ve Akaryakıt Satış İstasyonu İnşaat Sözleşmesi” akdedildiği görülmektedir. Söz konusu sözleşmenin 5.3. maddesinde, “Kiracı bu sözleşmeyi Opet'e devredebilir. Bu çerçevede Opet, kira sözleşmesi ile yetinmeyip intifa hakkını istediğinden kiracının isteği ile kiralayan, Opet'e (…..) YTL bedel karşılığında intifa hakkı verilecektir. (…..) YTL intifa bedeli, kiralayana verilecek olup, bu bedel kira bedellerine mahsup edilemez, intifa hakkı kiracının talebi üzerine tesis edilmiş olup, kira akdi herhangi bir sebeple sona erdiği zaman, intifa hakkı da sona ermiş sayılacaktır…” ifadesi yer almaktadır.

(7) Başvuru sahibi tarafından gönderilen ek belgelerde ise, İstanbul 3. İcra Dairesi’nde 2007/16184 ile 2008/19579 sayılı icra dosyalarının konusunu 05.07.2006 tarihli kira sözleşmesi kapsamındaki kira takibinin oluşturduğu görülmekte ve borçlu BİLPET’in (Ali Bilgi BALCI) gerçekleştirdiği ödemelere ilişkin makbuzlar yer almaktadır.

(8) Tüm bu hususlar göz önüne alındığında, Mehmet Salih AYDIN, OPET ve BİLPET arasındaki dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5 (a) maddesinde düzenlenen istisna hükmü kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir.

(9) Bir dikey anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5 (a) maddesinde düzenlenen istisna hükmünden yararlanabilmesi için alıcı (bayi) anlaşmaya dayalı faaliyetini; ya doğrudan veya alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya (dağıtıcıya) ait tesis (akaryakıt istasyonu) üzerinde ya da bizzat sağlayıcı tarafından alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde edilen bir ayni veya şahsi kullanım hakkına konu bir tesiste sürdürmelidir. Ayrıca ilgili dikey anlaşmanın en baştan itibaren istisna hükmüne uygun olarak kurulmuş olması gerekmektedir.

(10) Konuyla ilgili olarak 2002/2 sayılı Tebliğ hükümleri, anılan Tebliğ’in açıklanmasına ilişkin çıkarılan Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz ve Kurulumuzun akaryakıt sektöründe bayiler ile dağıtım şirketleri arasındaki dikey anlaşmalara ilişkin almış olduğu çok sayıda kararında ortaya konulan esaslar uyarınca, malik Mehmet Salih AYDIN ile dosya konusu taşınmaz üzerinde bayilik faaliyeti göstermek üzere OPET ile 04.09.2006 tarihinde Ön Protokol akdetmiş olan BİLPET arasındaki 05.07.2006 tarihli kira sözleşmesi ile bu sözleşme uyarınca icra yolu ile BİLPET tarafından yapılan kira ödemeleri göz önüne alındığında; söz konusu dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5 (a) maddesinde düzenlenen istisna hükmü kapsamında olmadığı, ayrıca dosya konusu istasyonun yeni bir istasyon niteliği de taşımaması nedeniyle Kurulumuzun yerleşik kararlarında ortaya koymuş olduğu koşulları karşılamadığı ve dikey anlaşmaya bireysel muafiyet tanınamayacağı değerlendirilmektedir.

(11) Yukarıda açıklanan nedenlerle Mehmet Salih AYDIN, BİLPET ve OPET arasında 05.07.2006 tarihli kira sözleşmesi, 04.09.2006 tarihli Ön Protokol ve 27.10.2006 tarihli intifa hakkından oluşan dikey anlaşmanın 04.09.2011 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlandığı, belirtilen tarihlerden itibaren grup muafiyeti kapsamı dışında kaldığı, ilgili dikey anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen istisna hükmünden yararlanamadığı ve ayrıca anlaşmalara 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet de tanınamayacağı kanaatine varılmıştır.

J. SONUÇ

(12) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1. Mehmet Salih AYDIN, Bilpet Akaryakıt Turizm İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve Opet

Petrolcülük A.Ş. arasındaki muhtelif sözleşmelerle kurulan dikey ilişkinin 2002/2 sayılı

Tebliğ’in 5. maddesinde düzenlenen istisnadan yararlanamadığına; söz konusu dikey

ilişkinin 04.09.2011 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden

yararlanma ve uygulanma imkânı bulunduğuna OYBİRLİĞİ ile

2. Dosya konusu dikey anlaşmaya 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel

muafiyet de tanınamayacağına OYBİRLİĞİ ile

3. Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, taraflara

gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içinde aralarındaki dikey

ilişkiyi sonlandırmaları gerektiği, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun

çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmesi hususunda Başkanlığın

görevlendirilmesine OYÇOKLUĞU ile

karar verilmiştir.

Rekabet Kurulu’nun 13.08.2014 tarih ve 14-28/564-245 sayılı Kararına;

KARŞI OY GEREKÇESİ

Rekabet Kurulu’nun mezkur kararında Opet Petrolcülük A.Ş.’nin yapmış olduğu dikey anlaşma ve çeşitli uygulamalar yolu ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ni ihlal ettiği iddiası incelenmiştir. İnceleme sonucunda alınan Kurul Kararının 3. maddesine, kararda belirtilen yükümlülüklerin yalnızca hakkında önaraştırma yapılan teşebbüse değil, bu teşebbüsle dikey ilişki içerisinde bulunan teşebbüs(ler)e de getirilmesi gerektiği görüşü ile katılmamız mümkün olmamıştır.

Murat ÇETİNKAYA

Kurul Üyesi

KARŞI OY GEREKÇESİ

(13.08.2014 tarihli ve 14-28/564-245 sayılı Kurul Kararı)

Kurulun 13/08/2014 Tarih ve 14-28 Sayılı Toplantısında görüşülen Opet Petrolcülük A.Ş.’nin yapmış olduğu dikey anlaşma ve çeşitli uygulamalar yolu ile 4054 sayılı Kanun’u ve 2002/2 sayılı Tebliğ’i ihlal ettiği iddiasına yönelik olarak hazırlanan rapor ve incelenen dosya kapsamına göre söz konusu dikey ilişkinin 04.09.2011 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulama imkanı bulunduğuna karar verilmiş, bireysel muafiyet de tanınamayacağına karar verilen işbu ilişki için 4054 sayılı Kanun’un 9. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca taraflara gerekçeli kararı tebliğinden itibaren 30 gün içinde aralarındaki dikey ilişkiyi sonlandırmaları gerektiği, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmesi hususunda Başkanlığın görevlendirilmesi kararına aşağıdaki gerekçelerim nedeniyle karşıyım.

Dosya konusu anlaşmazlığın gayrimenkul maliki Mehmet Salih AYDIN’ın akaryakıt istasyonu işleticiliği amacı ile BİLPET ve OPET arasında 04/09/2006 tarihinde yapılan ön protokole istinaden BİLPET’e ödenen (…..).-₺ ile malike 17 yıl süreli intifa hakkı karşılığı ödenen (…..).-₺’nin bahse konu akaryakıt istasyonun kurulamaması ve BİLPET tarafından herhangi bir bayilik faaliyeti gerçekleştirilememesi sebebiyle sağlayıcı tarafından verilen bedellerin tasfiyesinden kaynaklandığı, taraflar arasındaki alacak hakları ile ilgili yargısal ve icrai işlemlerin devam ettiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere Kurul’un 28.03.2013 tarih ve 13-17/243-118 sayılı kararıyla ilgili olarak Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin benzer bir uyuşmazlıkla ilgili olarak verdiği 22/04/2014 tarih ve 2014/501 K. sayılı kararında “…müdahil tarafa tek taraflı yetki verildiği hem davacı lehine

bireysel muafiyet tanındığı hem de bireysel muafiyetin gerçekleşebilmesi için 60 günlük anlaşma şartı getirildiği, bu şekilde müdahil tarafça anlaşmama hakkı verilerek bireysel muafiyetin gerçekleşebilmesi için 60 günlük anlaşma şartı getirildiği, bu şekilde müdahil tarafça anlaşmama hakkı verilerek bireysel muafiyetin uygulanmamasının önünün açıldığı, dava konusu işlemin ikinci kısmında zaten müdahil tarafa üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden kısmını ödeyerek anlaşmayı sona erdirme imkanı tanındığı, müdahil tarafça yatırım bedeli ödenerek anlaşmanın sonlandırılabileceği, böyle bir hakkın verildiği bir durumda ayrıca müdahil tarafa anlaşmayarak bireysel muafiyetin sona erdirebilmesinin önünün açılmasının davacı tarafından yatırım bedelini alamaması sonucunu doğuracağı, bu durumun ise hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemin anılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı" hükmü çerçevesinde iptale konu Kurul Kararı gibi işbu dosyada da bireysel muafiyetten yararlanamayan ancak 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulanma imkanı bulunduğuna karar verilen bir anlaşma için benzer şekilde 4054 sayılı kanunun 9. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 günlük süre verilerek ilişkiyi sonlandırmaları gerektiği, aksi takdirde Kurumca işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmesi kararı verilmiştir.

Kurul kararında yer alan tarafların 30 gün içinde aralarındaki dikey ilişkiyi sonlandırmaları kararı Ankara 15. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda belirtilen taraflardan birine anlaşmama ya da aralarında var olan alacak ilişkilerini yok sayma ya da taraflardan birini diğerine avantajlı hale getirme sonuçlarına yol açabilecek hüküm içermektedir.

Sonuç olarak Akaryakıt istasyonu kurulamadığı için dağıtıcı bayi arasında dikey ilişki oluşturulamayan bir uyuşmazlık için Kurul’un Rekabet Hukuku açısından mevcut durumu ortaya koyar nitelikteki kararından sonra tarafların aralarındaki alacak haklarına tesir edecek şekilde “…taraflar aralarındaki anlaşmazlığı 30 gün içinde gidermeleri, aksi takdirde…” şeklinde karar alması hakkaniyete uygun bulunmamakta ve anılan kararların bu haliyle yargıda iptale konu olacağı düşünülmektedir.

Bahse konu gerekçeler nedeniyle de anılan karara karşı oy kullanmamız gerekmiştir.

Fevzi ÖZKAN

Kurul Üyesi