Pfizer Overseas Inc. ile Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı Ünal, Prof.Dr. Nurettin

Kaldırımcı, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif

ERSİN.

B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, İ. Yücel ARDIÇ, Cumhur Atalay

HATİPOĞLU

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Re’sen

D. KARŞI TARAF: - Pfizer Overseas, Inc.

Muallim Naci Cad. No:55 34347 Ortaköy/İstanbul

- Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş.

Kore Şehitleri Cad. No:19 Zincirlikuyu/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Pfizer Overseas Inc. ile Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan Lisans ve Pazarlama Sözleşmesi’ne ilişkin olarak yapılan menfi tespit/muafiyet başvurusunda yanlış veya yanıltıcı bilgi verilip verilmediğinin ve tarafların 4054 sayılı Kanun’un ihlal edip etmediğinin belirlenmesi.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: İlk inceleme raporunda; Pfizer Overseas Inc. ile Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan Lisans ve Pazarlama Sözleşmesi’ne ilişkin olarak yapılan menfi tespit/muafiyet başvurusunda yanlış veya yanıltıcı bilgiye yer verilmiş olabileceği ve ayrıca taraflar arasında bu sözleşme imzalanmadan önce yürüyen ilişkinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a aykırı olabileceği, bu iki hususla ilgili tespitler yapılabilmesi için Pfizer ve Abdi İbrahim Gruplarının Türkiye’deki şirketleri hakkında önaraştırma yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 12.12.2005 tarih ve 8850 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 9.6.2006 tarih ve 2005-1-155/İİ-06-ECG sayılı İlk İnceleme Raporu, 15.6.2006 tarih, 06-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Pfizer Grubu şirketlerinden Pfizer İlaçları Ltd. Şti., Pharmacia İlaç Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., Warner Lambert İlaç Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile Abdi

İbrahim Grubu şirketlerinden Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş., Abdi

İbrahim Holding A.Ş., Abdi İbrahim Pazarlama A.Ş., Mecom Sağlık Ürünleri

Sanayi ve Ticaret A.Ş., Triparma İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş., Barut İlaç Sanayi

ve Ticaret A.Ş., Mecofarm İlaç ve Kozmetik Tanıtım Hizmetleri A.Ş. hakkında

önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

İlgili karar uyarınca yapılan önaraştırma sonucu düzenlenen 20.7.2006 tarih

ve 2005-1-155/ÖA-06-ECG sayılı Önaraştırma Raporu, 21.7.2006 tarih ve

REK.0.05.00.00-110/144 sayılı Başkanlık önergesi ile 06-56 sayılı Kurul

toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Pfizer Overseas, Inc. (Pfizer Overseas) ile Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. (Abdi İbrahim) arasında 11.11.2005 tarihinde imzalanan Lisans ve Pazarlama Sözleşmesi’ne (anlaşmaya) ilişkin olarak yapılan menfi tespit/muafiyet başvurusunda yanlış veya yanıltıcı bilgi verildiği gerekçesiyle taraflara 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi gereğince para cezası verilmesine yer olmadığına,

- Anlaşmanın 2.1. ve 12.3. maddeleri ile Abdi İbrahim’e rekabet etmeme yükümlülüğünün getirilmesi nedeniyle, başvuru konusu anlaşmaya 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit verilemeyeceğine,

- Anlaşmanın 14.1. maddesinin, anlaşma süresinin uzatılmasının tarafların bu yöndeki iradelerini birbirlerine açıkça bildirmeleri zorunluluğuna bağlanarak yeniden düzenlenmesi durumunda anlaşmanın 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin sağladığı muafiyetten yararlanacağı,

- Debridat ve Proctolog adlı ürünlerin Türkiye’de Abdi İbrahim tarafından üretilip satılmasına dair yapılan ilk anlaşma olan Temmuz 1990 tarihli anlaşmanın rekabet hukuku bakımından başvuru konusu 11.11.2005 tarihli anlaşma ile koşut düzenlemeler içerdiği, dolayısıyla 11.11.2005 tarihli anlaşma imzalanmadan önce taraflar arasında süregelen ilişkinin ve bunun dayandığı Temmuz 1990 tarihli anlaşmanın da 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu, bu nedenle söz konusu ilişkinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi amacıyla taraflar hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı

ifade edilmektedir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Taraflar

I.1.1. Pfizer Overseas, Inc. (Pfizer Overseas)

Menfi tespit/muafiyet başvurusuna konu anlaşmada lisans veren taraf olan Pfizer Overseas, Pfizer Inc. Grubu tarafından kontrol edilmekte olup dünya çapında beşeri ilaç ve hayvan sağlığı ürünleri alanlarında faaliyet göstermektedir. Pfizer Overseas’in tek hissedarı, Pfizer Inc.’in dolaylı olarak tamamına sahip olduğu International Affiliated Corporation LLC’dir. Pfizer Inc. Grubu’nun dünya çapındaki toplam cirosu yaklaşık (…….…) ABD doları iken, Pfizer Overseas’in aynı yıla ait cirosu yaklaşık (………..) ABD dolarıdır. Pfizer Inc. Grubu’nun Türkiye’deki işletmeleri Pfizer İlaçları Ltd. Şti., Pharmacia İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti., Warner Lambert İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti.’dir.

I.1.2. Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. (Abdi İbrahim)

Beşeri ilaç üretimi, ithalatı ve satışı alanlarında faaliyet gösteren Abdi İbrahim’in 2004 yılı cirosu (…….…..) YTL olup hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:

Tablo 1: Abdi İbrahim’in hissedarlık yapısı

Hissedar Hisse Oranı (%)

Abdi İbrahim Holding A.Ş. 50.00

2004 yılı toplam cirosu (…………) YTL olan Abdi İbrahim Grubu’nun bünyesinde Türkiye’de beşeri ilaç ve hayvan sağlığı ürünlerinin üretimi ve satışı alanlarında faaliyet gösteren diğer şirketler şunlardır:

 Abdi İbrahim Holding A.Ş.

 Abdi İbrahim Pazarlama A.Ş.

 Mecom Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.

 Triparma İlaç San. ve Tic. A.Ş.

 Barut İlaç San. ve Tic. A.Ş.

 Mecofarm İlaç ve Kozmetik Tanıtım Hizmetleri A.Ş.

I.2. Taraflar Arasında Süregelen İlişkinin Mahiyeti

Pfizer Grubu ve Abdi İbrahim Grubu şirketlerinde yapılan yerinde incelemeler sırasında şirket yetkililerinden ve daha sonra taraflarca gönderilen yazılardan edinilen bilgilere göre, Debridat ve Proctolog adlı ilaçların Türkiye’de Abdi İbrahim tarafından üretilmesi ve pazarlanmasına ilişkin koşulların ilk kez belirlendiği Marka ve Lisans Sözleşmesi 1990 yılının Temmuz ayında Jouveinal Laboratories ve Abdi İbrahim arasında imzalanmıştır. 1998 yılında Jouveinal Laboratories’in Warner Lambert bünyesinde faaliyette bulunan Parke-Davis tarafından devralınması ile Debridat ve Proctolog adlı ilaçların lisansörlüğü de Parke-Davis tarafından iktisap edilmiştir. 2000 yılında ise, Warner Lambert ve dolayısıyla Parke-Davis, Pfizer tarafından devralınmış,

böylece Debridat ve Proctolog adlı ilaçların lisansörlüğü Warner Lambert bünyesindeki Parke-Davis aracılığıyla Pfizer’e geçmiştir. Bu durumun sonucu olarak Pfizer, 1990 yılında imzalanan ilk anlaşmanın tarafı olmuştur.

140

Önaraştırma döneminde Raportörlerce görüşülen Pfizer yetkilisinin ifadesine göre; 2002’nin ikinci yarısı ve 2003 yılının ilk yarısı içinde lisans anlaşması üzerinde değişiklik yapılarak sözleşmenin devamı gündeme gelmiş (Addendum), ancak bu değişiklik gerçekleştirilememiştir. Nitekim, 25.7.2003 tarihinde Pfizer Fransa yetkilisi imzalı bir mektup ile Pfizer, lisans anlaşmasını tek taraflı olarak feshettiğini bildirmiştir. Ancak aynı tarihte Abdi İbrahim, bu fesih bildirimini tanımadığını ve sözleşmeye göre feshin geçersiz olduğunu belirten bir mektubu Pfizer Fransa’ya göndermiştir. Bu aşamada, Pfizer yetkilisi ile Abdi İbrahim yetkililerinin, fesih bildirimi sonucundaki süreci farklı açılardan ele alarak değerlendirdikleri anlaşılmıştır. Pfizer’e göre, söz konusu bildirim ile usulune uygun bir şekilde fesih gerçekleşmiş iken; Abdi İbrahim’e göre, başlangıcı 1990 yılına dayanan Lisans Sözleşmesi’nin 11.1. maddesindeki sürelerin hesaplanması sonucu ortaya çıkan 14.7.2007 tarihinden önce anlaşma sona eremeyecektir ve bu nedenle Pfizer Fransa tarafından yapılan bildirim geçersizdir. Bu çerçevede, fesih bildiriminden sonraki dönemi, Pfizer, yeni bir anlaşmanın yapılmasına yönelik bir süreç olarak açıklarken; Abdi İbrahim ise, önceden beri yürürlükte olan anlaşmanın üzerinde değişiklik yapılmasına ilişkin bir süreç olarak yorumlamaktadır. Ortaya çıkan ihtilaf, fesih bildiriminden sonra taraflar arasında devam etmekte olan ticari ilişkinin de farklı değerlendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Abdi İbrahim, fesih bildirimini tanımadığı için, bildirimden sonraki ticari ilişkilerin de ilk Lisans Anlaşması üzerinden yürüdüğünü ileri sürmekteyken, Pfizer fesih bildiriminden sonra da yürüyen ticari ilişkileri, yeni bir anlaşma yapılıncaya kadar devam eden fiili bir durum olarak açıklamaktadır.

I.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

I.3.1. Menfi Tespit/Muafiyet Başvurusunda Yanlış veya Yanıltıcı Bilgi Verilip Verilmediğine İlişkin Değerlendirme

170

Bildirim formunda; Pfizer Overseas’in, Debridat ve Proctolog isimli ilaçların tüm haklarına sahip olduğu ve 11.11.2005 tarihli Lisans ve Pazarlama Sözleşmesi uyarınca Abdi İbrahim’in Pfizer Overseas’den satın alacağı bileşikleri kullanarak ve yine aynı teşebbüsün vereceği münhasır lisansla söz konusu ürünleri Türkiye’de üretip satacağı ifade edilmiştir. Ancak aynı formda; Abdi İbrahim’in, Debridat ve Proctolog ilaçlarının ATC-3 sınıflandırması altında dahil olduğu A03F Gastroprokinetics ve C05A Topical Antihaemorrhoidal sınıflarında 2003 yılında %(...) ve %(…), 2004 yılında ise %(…) ve %(…) pazar payları bulunduğu belirtilmiştir.

180

Bildirim formunda Abdi İbrahim’in Debridat ve Proctolog ilaçlarında 2003 ve 2004 yılları pazar paylarından söz edilmesi, taraflar arasında bu ürünler ile ilgili olarak kurulan ilişkinin Lisans ve Pazarlama Sözleşmesi’nin imzalandığı 11.11.2005 tarihinden çok daha öncesinden bu yana süregeldiği şüphesini

doğurmuştur. Oysa formun ilgili maddeleri altında bu yönde herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir. Abdi İbrahim’e ait internet sitesinde yapılan incelemede de, söz konusu ilaçların bildirim konusu anlaşmanın imzalanmasından önce, şu an Pfizer Grubu bünyesinde bulunan Parke Davis’in Abdi İbrahim’e vermiş olduğu lisans ve Abdi İbrahim tarafından alınmış ruhsat çerçevesinde üretilip satılmakta olduğu tespit edilmiştir. Sözleşme imzalanmadan önce taraflar arasındaki ilişkiyi düzenleyen sözlü veya yazılı bir anlaşma olup olmadığı, taraf vekiline yazı ile sorulmuştur. Pfizer Inc. vekili tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 10.2.2006 tarihinde giren cevabi yazıda özetle; Debridat ve Proctolog adlı ürünlerin Sözleşme öncesinde Pfizer’ın basit izniyle Abdi İbrahim tarafından üretilip pazarlandığı, Sözleşme ile taraflar arasındaki bu ilişkinin lisans ilişkisine dönüştürüldüğü ve taraflar açısından hak ve yükümlülüklerin açıklığa kavuşturulduğu ifade edilmiştir.

15.6.2006 tarih ve 06-44 sayılı Kurul toplantısında; bu tespitler değerlendirilerek menfi tespit/muafiyet başvurusunda yanlış veya yanıltıcı bilgiye yer verilip verilmediğinin ve başvuru konusu anlaşma imzalanmadan önce taraflar arasında süregelen ilişkinin 4054 sayılı Kanun’a aykırı olup olmadığının belirlenmesi amacıyla önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Söz konusu önaraştırma çerçevesinde taraf teşebbüslerde yerinde incelemeler yapılmış, teşebbüs yetkilileriyle görüşülmüş ve taraflardan yazıyla bilgi istenmiştir.

Abdi İbrahim Finans Direktörü ve İş Geliştirme Müdürü ile Kurum raportörlerinin yaptığı görüşmede, 11.11.2005 tarihli Lisans ve Pazarlama Sözleşmesi öncesi taraflar arasında süregelen ilişki ile ilgili olarak aşağıda yer verilen açıklama yapılmıştır:

« …

Debridat ve Proctolog adlı ilaçlar için ilk olarak 1989 yılında Fransız menşeli bir firma olan Jouveinal Laboratories’den lisans alınmıştır. Daha sonra Jouveinal Laboratories, 1998 yılında Warner Lambert bünyesinde faaliyette bulunan Parke-Davis tarafından devralınmış, Warner Lambert ise 2001 yılında Pfizer tarafından devralınmıştır. Dolayısıyla söz konusu ilaçlar ile ilgili lisans anlaşması, sadece lisans veren tarafın isminin değişmesi suretiyle devam etmiştir. Lisansör değişiklikleri sonucunda, anlaşmanın konusu üzerinde hiçbir bir değişiklik olmamıştır. Süresi Parke-Davis zamanında uzatılmış olan anlaşma Warner Lambert ve dolayısıyla Parke-Davis Pfizer tarafından devralındıktan sonra da aynı koşullarda yürürlükte kalmaya devam etmiştir. Pfizer 2004 yılında söz konusu lisans anlaşmasının feshi için Abdi İbrahim’e yazı göndermiş, ancak Şirketimizin bu yazının geçersiz olduğunu ileri sürmesi üzerine Pfizer bu kez de anlaşmanın gözden geçirilmesi teklifinde bulunmuştur. Bu doğrultuda, Kasım 2005’te, koşulları tümüyle gözden geçirilen yeni anlaşma imza altına alınmış ve Rekabet Kurumu’na bildirilmiştir. Dolayısıyla Kasım 2005’te yeni anlaşma imzalanıncaya kadar, eski anlaşma yürürlükte kalmıştır… »

Pfizer İlaçları Ltd. Şti. Hukuk Müşaviri ile yapılan görüşmede; raportörlerce yöneltilen “tüm hakları Pfizer’a ait olan Debridat ve Proctolog adlı ürünlerin Abdi İbrahim tarafından Türkiye’de üretilmesi ve satılmasına dair ilk anlaşmanın hangi tarihte yapıldığı, taraflarının kimler olduğu, ne kadar süre ile yürürlükte kaldığı ve düzenlemelerinin sonraki bir tarihte değiştirilip değiştirilmediği” ne ilişkin soruya aşağıdaki yanıt verilmiştir:

« …

1989-1992 yıllarında Abdi İbrahim ve adı sonraki bir tarihte Parke-Davis olarak değiştirilen Jouveinal arasında Debridat ve Proctolog’un Abdi İbrahim tarafından Türkiye’de üretilip satılmasına dair ilk lisans anlaşmaları imzalanmıştır. 2002 yılında Pfizer’ın Warner Lambert’ı dünya çapında devralmasının Türkiye’de sonuç doğurmasından sonra söz konusu ürünler Pfizer bünyesine dahil olmuştur. Böylece, Pfizer bu anlaşmanın bir tarafı haline gelmiştir. 2002 yılı ikinci yarısı-2003 yılı ilk yarısı döneminde, söz konusu lisans anlaşması üzerinde değişiklik yapılması gündeme gelmiş ve fakat bu değişiklik yaşama geçirilmemiştir. Dolayısıyla 2002 yılında devralınan anlaşmalar, 2003 yılı Temmuz ayında feshedilinceye kadar, hükümleri değiştirilmeden yürütülmüştür. Pfizer’ın Warner Lambert’ı devraldığı tarihten 2003 yılı Temmuz ayına kadar uygulanan bu anlaşma, yine 2003 yılı Temmuz ayında Pfizer Fransa tarafından usulüne uygun bir şekilde feshedilmiş ve bu Abdi İbrahim’e bildirilmiştir. Abdi İbrahim, bu feshi tanımadığını bildiren bir yazıyı Pfizer Fransa’ya göndermiştir. Fesih sonunda, Pfizer daha önce Abdi İbrahim’e sağladığı hammaddeleri geri alma ve ilgili ruhsatların Pfizer’a devrolunmasının sağlanması konularında sıkıntı yaşamış ve bu süreç içerisinde Abdi İbrahim Debridat ve Proctolog’u Türkiye’de satmaya Pfizer’ın iradesi dışında devam etmiştir. Diğer taraftan, anlaşmanın hukuken sona erdiği zamana kadar olan bir yıllık ön ihbar dönemi boyunca Pfizer’in Abdi İbrahim’e sözleşme hükümleri çerçevesinde ürün sağlama yükümlülüğü bulunmaktaydı. Ayrıca, lisansörün Sağlık Bakanlığı’na karşı ürünün son kullanıcı nezdinde devamlı bulunabilirliği hususunda sorumluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla, anlaşma konusu ürünlerin ruhsatlarının Abdi İbrahim’den geri alınamadığı sürece ve ihbar süresinden sonra bile Pfizer’in, Abdi İbrahim’e hammadde tedarik etmiş olmasının nedeni bu husus olabilir. Ancak, bu kapsamda bir mal tedariki olup olmadığından şu an itibarıyla emin değiliz. Bu bakımdan, Abdi İbrahim bu bir yıllık dönem sonrasında da, anlaşma konusu ürünleri üretmeye devam edebilmiştir. Bu çerçevede, Rekabet Kurumu’na bildirimde bulunulduğunda ortada hukuki geçerliliği olan bir anlaşma bulunmamaktaydı. Bütün bu gelişmeler sonrasında, Pfizer Overseas, Inc. ile Abdi İbrahim arasında, yeni koşullar içeren 11.11.2005 tarihli Lisans ve Pazarlama Anlaşması imzalanmış ve Rekabet Kurumu’na bildirilmiştir. 11.11.2005 tarihli anlaşma halihazırda uygulanmakta olup Rekabet Kurulu’nun Pfizer Overseas, Inc.’ın yaptığı menfi tespit/muafiyet başvurusuna olumsuz yanıt vermesi halinde anlaşmanın uygulanmasına son verilecektir… »

Pfizer Grubunun Türkiye’deki işletmelerinde yapılan yerinde incelemede bulunan bir belgede şu ifadelere yer verilmiştir:

«…

1) 15 Temmuz 1990 tarihli Marketing Licence Agreement :

1 2

Anlaşma ile Aİ’ye, Türkiye sınırları içinde JVL’nin Trimebutine etken maddeli

Debriat ürününe ait, lisans ve tescilli markasının münhasır kullanım hakkı

tanınmaktadır. Karşılığında da Aİ, JVL’ye royalty bedeli ödemeyi ve bu

ürünleri münhasıran JVL’den almayı kabul etmektedir. Her ne kadar burada

sadece Debridat’tan söz edilse de Proctolog ve Artifisial için ayrı anlaşmalar

yapılmamış, tüm ilişkiler bu metin üzerinde yürümüştür… »

290

Aşağıdaki tabloda, 2003-2006 yılları için, Abdi İbrahim’in Pfizer’den yaptığı

Trimebutine Base ve Trimebutine Maleate (Proctolog ve Debridat’ın etken

maddeleri) alım miktarları gösterilmiştir:

Tablo 1– Trimebutine Base ve Trimebutine Maleate Alım Miktarları

Trimeutine Base Alım Miktarları Trimeutine Maleate Alım Miktarları

Fatura Tarihi Miktar (Kg) Fatura Tarihi Miktar (Kg)

Yukarıdaki tablodan, 2003-2006 yılları arasında Abdi İbrahim’in Pfizer’dan

Debridat ve Proctolog ilaçlarının etken maddelerini belli bir istikrar içinde

temin ettiği anlaşılmaktadır. Pfizer Overseas vekili tarafından gönderilen

yazıda; Temmuz 2004 tarihi itibarıyla taraflar arasındaki ilişkinin sona erdiği,

bu tarihten Nisan 2005’e kadar Abdi İbrahim’e ham madde tedariğinde

bulunulmadığı, ancak T.C. Sağlık Bakanlığı nezdinde lisansör sorumluluğu

bulunan ve şirket politikası olarak tedavide sözleşme konusu ilaçları

Abdi İbrahim

Jouveinal Laboratoires S.A.

kullanmakta olan hastaların ilgili ilaçları bulamama riskini göze alamayan Pfizer Overseas’in Nisan 2005 tarihi itibarıyla Abdi İbrahim’e ham madde tedariğinde bulunmaya başladığı ifade edilmiştir.

Öte yandan, önaraştırma çerçevesinde yapılan yerinde incelemeler sonucunda, taraflar arasındaki ilişkinin başlangıcı sayılabilecek 15.7.1990

3

tarihli Pazarlama ve Lisans Anlaşması ile taraflar arasındaki ilişkinin gelişim sürecini gösteren belgelere ulaşılmıştır.

Önaraştırma sonunda; Pfizer Overseas ile Abdi İbrahim arasında 11.11.2005 tarihinde imzalanan Lisans ve Pazarlama Sözleşmesi’nden önce taraflar arasında söz konusu sözleşme konusuna benzer bir ilişkinin bulunduğu ve bu ilişkinin 1990 yılında imzalanan anlaşmaya dayandığı belirlenmiştir. Durum böyle olmakla birlikte dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Pfizer Overseas vekiline raportörlerce yöneltilen, başvuruya konu anlaşma imzalanmadan önce taraflar arasında ilgili sözleşme konusuna benzer bir ilişkinin bulunup bulunmadığına ve bulunuyorsa bu ilişkinin herhangi bir anlaşmaya dayanıp dayanmadığına ilişkin soruya, Pfizer Overseas vekilinin; Debridat ve Progtolog adlı ürünlerin Türkiye’de Abdi İbrahim tarafından üretilip satılmasının sözleşme tarihi (11.11.2005) itibarıyla yürüyen bir ilişki olduğu ve bu fiili ilişkinin herhangi bir sözleşmeyle düzenlenmediği cevabını verdiği anlaşılmıştır. Yukarıda yapılan tespit ve Pfizer Overseas vekilinin cevabı birlikte dikkate alındığında, Pfizer Overseas vekilinin 11.11.2005 tarihli Lisans ve Pazarlama Sözleşmesi imzalanmadan önce taraflar arasındaki ilişkinin mahiyeti hakkında yanlış veya yanıltıcı bilgi verdiği düşünülebilecek olsa da,

- önaraştırma döneminde yapılan görüşmelerde, taraf teşebbüslerin

yetkililerinin, 1990 yılında imzalanan anlaşmanın varlığını ve Pfizer

Overseas’in Warner Lambert’ı devralması sonrasında anlaşmanın

tarafı olduğunu reddetmediği,

- yerinde incelemeler sırasında bulunanlar ile taraflarca sonraki

tarihlerde gönderilen belgelere göre, Pfizer Overseas’in 1990 yılında

imzalanan ilk anlaşmanın usulüne göre feshedildiğini ileri sürdüğü ve

bu konuda taraflar arasında ortaya çıkan ihtilafın halen sürdüğü,

- dolayısıyla Pfizer Overseas vekilinin ifadesine göre 11.11.2005 tarihi

itibarıyla, söz konusu teşebbüs ile Abdi İbrahim arasındaki ilişkinin

dayandığı geçerli bir sözleşmenin bulunup bulunmadığı hususunun

tartışmalı olduğu

tespitleri dikkate alınarak taraflar hakkında 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (a) ve (b) bentlerine göre cezai işlem tesis edilmemiştir.

I.3.2. Menfi Tespit/Muafiyet Başvurusuna İlişkin Değerlendirme

Yukarıda da açıklandığı üzere, Debridat ve Proctolog adlı ilaçların Türkiye’de Abdi İbrahim tarafından üretilmesi ve pazarlanmasına ilişkin koşulların 3 Marketing Licence Agreement

belirlendiği ilk anlaşma olan Marka ve Lisans Sözleşmesi 1990 yılının Temmuz ayında Jouveinal Laboratories ve Abdi İbrahim arasında imzalanmıştır. Bu sözleşme ile menfi tespit/muafiyet başvurusuna konu anlaşma, rekabet hukukunu ilgilendiren hükümleri bakımından benzer düzenlemeler içermektedir. Bu açıdan, iki anlaşma arasındaki tek fark, anlaşmanın süresinin kendiliğinden uzayacağına dair düzenlemelerde ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki, 1990 yılında imzalanan ilk anlaşmaya göre, anlaşmanın 5 yıllık süresi sona ermeden 12 ay önce önihbarda bulunulmazsa bu süre kendiliğinden 3 yıl uzarken (madde 11); başvuru konusu anlaşmaya göre ise, 30 günlük önihbar koşuluna uyulmazsa, anlaşmanın kendiliğinden uzama süresi 5 yıldır.

Anılan iki anlaşmanın rekabet kuralları bakımından koşut düzenlemeler içerdiği tespitinden hareketle, aşağıda yer verilen esasa ilişkin değerlendirme, başvuru konusu 11.11.2005 tarihli anlaşma üzerinden yapılmıştır.

11.11.2005 tarihinde imzalanan Lisans ve Pazarlama Sözleşmesi uyarınca; Abdi İbrahim Trimebutine Maleate, Trimebutine Base ve Ruscogenines etken maddelerini Pfizer Overseas’ten satın alarak tüm hakları aynı teşebbüse ait olan Debridat ve Proctolog adlı ilaçları (ürünler) Türkiye’de üretecek ve satacaktır. Aynı tarihte imza altına alınan Tadil Protokolü ile 5.1. maddesi değiştirilen anlaşmanın temel düzenlemelerine aşağıda yer verilmiştir:

- Pfizer Overseas Abdi İbrahim’e Türkiye’de ürünlerin üretimi ve satımı

ile ilgili olarak münhasır lisans verecektir (madde 1).

- Abdi İbrahim, etken maddeleri yalnızca Pfizer Overseas’ten veya onun

belirleyeceği üçüncü kişilerden alacak ve bunları yalnızca ürünleri

üretmek üzere kullanacaktır (madde 2.1).

380

- Pfizer Overseas, 6 ay önce bildirmek suretiyle, etken maddelerden

birinin tedarikini durdurmak veya anlaşma kapsamından çıkarmak

hakkına sahip olup ürünlerin yahut etken maddelerin Türkiye’de

satışının durdurulmasına karar vermesi halinde Abdi İbrahim’e 12 aylık

ön ihbarda bulunacaktır (madde 2.8).

- Abdi İbrahim, ürünlerin imalatında Pfizer Overseas’in talimatlarına

kesinlikle uyacaktır (madde 3.3).

- Pfizer Overseas, kalite kontrol gibi amaçlarla Abdi İbrahim tesislerinde

fiziki denetim yapma hakkına sahip olacaktır (madde 3.4).

- Abdi İbrahim, her yıl için en az belirli miktarlarda satış yapmayı ve

bunlara karşılık gelen miktarlarda etken madde almayı taahhüt

etmektedir (madde 5.1).

- Abdi İbrahim, Türkiye’nin 3 aylık tüketimine eşit olacak miktarda ürün

stoku bulunduracaktır (madde 8.1).

- Abdi İbrahim, anlaşma yürürlükteyken ve anlaşmanın feshinden sonra

3 yıl süreyle, gizli verileri üçüncü kişilere açıklamayacak ve anlaşma

konusu ürünler ile aynı etken maddeli ürünleri ticarileştirmeyecektir

(madde 12.3).

- Anlaşma süresi, 5 yıl olup taraflardan biri 30 gün önce ön ihbarda

bulunarak anlaşma feshedilmedikçe, 5 yıl uzatılmış sayılacaktır (madde

14.1).

- Abdi İbrahim yıllık satış miktarlarından herhangi birine uymazsa, Pfizer

Overseas anlaşmayı tek taraflı olarak feshedebilecektir (madde

15.3[vi]).

Anlaşmanın 2.1. ve 12.3. maddeleri ile Abdi İbrahim’e, anlaşma konusu etken maddeleri yalnızca Pfizer Overseas’ten veya onun belirleyeceği üçüncü kişilerden alma ve bunları yalnızca ürünleri üretmek üzere kullanma ile anlaşma yürürlükteyken ve anlaşmanın feshinden sonra 3 yıl süreyle, gizli verileri üçüncü kişilere açıklamama ve anlaşma konusu ürünler ile aynı etken maddeli ürünleri ticarileştirmeme yükümlülükleri getirilmektedir.

2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinde; rekabet etmeme yükümlülüğü tanımlanmıştır. Buna göre, anlaşmanın 2.1. ve 12.3. maddeleri ile alıcıya 2002/2 sayılı Tebliğ’deki tanım çerçevesinde rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Dolayısıyla, başvuru konusu anlaşmaya, 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilmemiştir. Bu tespitin ardından, ilgili anlaşmanın 2.1., 12.3. ve 14.1. maddeleri birlikte 2002/2 sayılı Tebliğ karşısında değerlendirilmiştir.

Anlaşmanın 2.1. maddesiyle etken maddelerin yalnızca Pfizer Overseas’ten veya bu teşebbüsün göstereceği üçüncü kişilerden temin edilmesi, 12.3. maddesiyle alıcıya anlaşma yürürlükteyken ve anlaşmanın feshinden sonra 3 yıl süreyle, gizli verileri üçüncü kişilere açıklamama ve anlaşma konusu ürünler ile aynı etken maddeli ürünleri ticarileştirmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Anlaşmanın 14.1. maddesinde ise, anlaşma süresinin 5 yıl olduğu ve taraflardan biri 30 gün önce ihbarda bulunarak feshetmedikçe, anlaşmanın 5 yıl uzatılmış sayılacağı öngörülmektedir.

2002/2 sayılı Tebliğ’in 5(a). maddesinde, 5 yıldan uzun süreli veya süresi belirsiz olan rekabet etmeme yükümlülüğünün grup muafiyetinden yararlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu maddenin 2003/3 sayılı Tebliğ ile değişik ikinci fıkrasında ise, rekabet yasağının bu süreyi aşacak şekilde zımnen yenilenebileceğinin kararlaştırılması halinde, bu düzenlemenin belirsiz süreli sayılacağı öngörülmektedir. Ancak 2002/2 sayılı « Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin Açıklanmasına Dair Klavuz »un 34. paragrafında ifade edildiği üzere, anlaşma süresinin 5 yıldan sonra uzatılabilmesi için tarafların iradelerini birbirlerine açıkça bildirmesinin zorunlu olduğu ve alıcının 5 yıllık süre sonunda rekabet etmeme şartına son

vermesinin önünde bir engel bulunmadığı hallerde, anlaşma belirsiz süreli sayılmayacak ve rekabet etmeme yükümlülüğü grup muafiyetinden yararlanacaktır.

450

Başvuru konusu anlaşmanın süresini düzenleyen 14.1. maddesinde, tarafların anlaşma süresini uzatma iradelerini birbirlerine açıkça bildirme zorunluluğu getirilmediğinden, anlaşma ve buna bağlı olarak da anlaşmanın 2.1. ve 12.3. maddelerinde düzenlenen rekabet yasağı belirsiz süreli sayılmıştır. Bu nedenle, ilgili anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ’in sağladığı muafiyetten yararlanabilmesi için, 14.1. maddenin tarafların anlaşma süresini uzatma iradelerini birbirlerine açıkça bildirmeleri zorunluluğuna bağlanarak yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.

Rekabet hukukuna göre kural olarak, anlaşmanın sona ermesinden sonraki dönem için alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirmek mümkün değildir. Ancak yasaklamanın, anlaşma konusu mal ya da hizmetlerle rekabet eden mal ve hizmetlere ilişkin olması ve sağlayıcı tarafından alıcıya devredilen know how’ı korumak için zorunlu olması halinde; anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmamak kaydıyla alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilmektedir. Kamuya mal olmamış know-how’ın kullanılması ve açıklanması ise süresiz olarak yasaklanabilmektedir.

Başvuru konusu anlaşmanın 12.3. maddesi ile alıcıya anlaşma yürürlükteyken ve anlaşmanın feshinden sonra 3 yıl süreyle, gizli verileri üçüncü kişilere açıklamama ve anlaşma konusu ürünler ile aynı etken maddeli ürünleri ticarileştirmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Abdi İbrahim yetkilileri raportörler ile yapılan görüşmede; anlaşmanın 12.3. maddesinin, anlaşma konusu olan ve Pfizer Overseas’ten temin edilen etken maddeler kullanılarak Debridat ve Proctolog adlı ilaçlardan başka bir ürün geliştirilmesini önlemeye yönelik olduğunu ve anlaşma kapsamında olmayan başka bir etken madde ile Debridat ve Proctolog ile aynı ATC-3 kategorisinde olan rakip bir ürün üretilmesinin önünde anlaşmadan kaynaklanan bir engel bulunmadığını ifade etmiştir. Yine aynı görüşmede; anlaşmanın feshinden sonra üç yıl geçerli kalacak rekabet etmeme yükümlülüğünün, lisansa konu hakları koruma amacına hizmet ettiği ve bu şekilde bir hükmün olmaması durumunda lisans alanın bu ilişki vesilesiyle elde ettiği bilgileri kötüye kullanabileceği eklenmiştir. Bu çerçevede, ilgili anlaşmanın 12.3. maddesinde öngörülen rekabet etmeme yükümlülüğünün, gerek Abdi İbrahim’in anlaşma konusu ürünlerin farklı etken maddeli rakiplerini üretmesini engellememesi gerekse lisansa konu hakların korunması amacına hizmet etmesi nedenleriyle; bu düzenleme 2002/2 sayılı Tebliğ’in ilgili hükümlerine aykırılık teşkil etmemektedir.

Daha önce açıklandığı gibi, Pfizer ve Abdi İbrahim Grubu şirketleri hakkında önaraştırma açılmasının esas gerekçesini, başvuru konusu anlaşma imzalanmadan önce taraflar arasında yürüyen ilişkinin 4054 sayılı Kanun’a aykırı olup olmadığının belirlenmesi gereksinimi oluşturmaktadır. Oysa Debridat ve Proctolog adlı ürünlerin Türkiye’de Abri İbrahim tarafından üretilip

satılmasına dair 1990 yılında imzalanan ilk anlaşma başvuru konusu anlaşma ile rekabet hukuku bakımından koşut düzenlemeler içermekte olup 11.11.20005 tarihli anlaşma ise 14.1. maddesinin değiştirilmesi koşuluyla 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında sayılacaktır.

2003/3 sayılı “2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ’in geçici maddesine göre, rekabet yasağının 5 yılı aşacak şekilde zımnen yenilenebilmesine ilişkin düzenlemenin söz konusu Tebliğ ile uyumlu hale getirilmesi için 2003/3 sayılı tebliğ yürürlüğe girdiği tarihten (18.9.2003) itibaren 2 yıl süre (18.9.2005’e kadar) verilmiştir. Söz konusu olayda, Pfizer Fransa ilk anlaşmayı feshetmek için 25.7.2003 tarihinde önihbarda bulunmuş olup taraflar arasında fesih önihbarının geçerli olup olmadığı konusunda ihtilaf yaşanmıştır. Dolayısıyla, taraflar arasındaki ihtilafın ortaya çıktığı tarihten (25.7.2003) itibaren Pfizer’in sözleşmeyi feshedilmiş sayması, sözü edilen iki yıllık geçiş döneminde (18.9.2003-18.9.2005) sözleşmenin 2002/2 sayılı Tebliğ’e uyumlaştırılmamış olmasını açıklığa kavuşturmaktadır. Kurul, bu bilgileri de dikkate alarak, taraflar arasında başvuru konusu anlaşma yapılıncaya kadar yürüyen ilişkinin dayandığı ilk anlaşmanın grup muafiyetinden faydalandığı sonucuna varmış ve taraflar hakkında soruşturma açılmasına gerek görmemiştir.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1. Pfizer Overseas Inc. ile Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. arasında

11.11.2005 tarihinde imzalanan Lisans ve Pazarlama Sözleşmesi’ne

(anlaşmaya) ilişkin olarak yapılan menfi tespit/muafiyet başvurusunda

yanlış veya yanıltıcı bilgi verildiği gerekçesiyle taraflara 4054 sayılı

Kanun’un 16. maddesi gereğince para cezası verilmesine yer

olmadığına,

2. Anlaşmanın 2.1. ve 12.3. maddeleri ile Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic.

A.Ş.’ne rekabet etmeme yükümlülüğünün getirilmesi nedeniyle,

başvuru konusu anlaşmaya 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi

gereğince menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,

3. Anlaşmanın 14.1. maddesinin, anlaşma süresinin uzatılmasının

tarafların bu yöndeki iradelerini birbirlerine açıkça bildirmeleri

zorunluluğuna bağlanarak yeniden düzenlenmesi durumunda

anlaşmanın 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti

Tebliği’nin sağladığı muafiyetten yararlanacağına,

4. Debridat ve Proctolog adlı ürünlerin Türkiye’de Abdi İbrahim İlaç San.

ve Tic. A.Ş. tarafından üretilip satılmasına dair yapılan ilk anlaşma olan

Temmuz 1990 tarihli anlaşma rekabet hukuku bakımından başvuru

konusu 11.11.2005 tarihli anlaşma imzalanmadan önce taraflar

arasında süregelen ilişkinin ve bunun dayandığı Temmuz 1990 tarihli

anlaşmanın da 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olduğuna, bu nedenle

taraflar hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına

OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(26.07.2006 tarihli ve 06-56/717-207 sayılı Kurul Kararı)

15.06.2006 tarihli ve 06-44/548-M sayılı Kurul kararına ilişkin karşı oy gerekçemizde ayrıntılı açıklandığı üzere, katılmadığımız bu karar, daha önce bir sözleşmenin mevcut olup olmadığı konusunda alınan cevaplarla ikna olunmaması üzerine yerinde inceleme talebinin reddedilmesi sonrası ve yine sadece yanlış yanıltıcı bilgiyi teyit amaçlı katılmadığımız ön araştırma yapılması kararı sonucunda hazırlanan rapora dayanılarak alınmıştır.

I- Bir menfi tespit/muafiyet başvurusu yapılmasından sonra, önceki döneme ait sözleşme mevcudiyeti araştırılmış ve menfi tespite konu olan anlaşmadan önce de bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılmıştır. Ancak, araştırma yanlış ve yanıltıcı bilgi verilip verilmediğini tespit amaçlı gerçekleştirilmiştir. 21.07.2006 tarihli ön araştırma raporunda belirtildiği üzere (s.10), her iki teşebbüs yetkilileri 1990 yılında imzalanan anlaşmanın varlığını kabul etmiş (teyit etmiş), dolayısıyla Kuruma yanlış ve yanıltıcı bilgi verildiği açıkça ortaya konulmuştur. Ön araştırma ve yerinde inceleme talebi öncesi, ilgili daire en az 3-4 defa yazılı soru yöneltmiş, alınan cevaplarda böyle bir anlaşmanın mevcut olmadığı resmen bildirilmiş olmasına ve ilgili Bakanlığın bir anlaşma çerçevesinde işlemleri yürütebileceğini belirtilmesine rağmen, şimdi ön araştırma raporunda yerinde inceleme talebinin reddedildiği ve 14 üncü maddeye göre Kurul kararıyla bilgi istenmediği gerekçesiyle, yanlış ve yanıltıcı bilgi verilmemesine bağlı olarak 16 ncı maddeye göre ceza verilemeyeceği önerilmiş ve çoğunluk oylarıyla bu sonuç benimsenmiştir. Gerçekten yapılan bu işlemleri ve varılan sonucu 4054 sayılı Kanun’un Kurum ve Kurula tanıdığı yetkilerin kullanılması bağlamında anlamakta güçlük çektiğimizi ve objektif ve hukuki bulmadığımızı belirtmek isteriz. Raporda aynen; “tüm bunlar bir yana, kendisinden bilgi istenmesi üzerine Pfizer vekilinin yanlış veya yanıltıcı bilgi verdiği net bir şekilde ortaya konulsa bile, ön araştırma dönemi öncesinde bu aşamada 4054 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesinde öngörülen yetkinin kullanılmamakta olduğu tespitleri dikkate alınarak taraflar hakkında 4054 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesinin (a) ve (b) bentlerine göre cezai işlem tesir edilemeyeceği düşünülmektedir” ifadeleri yer almaktadır. Kurul kararının birinci kısmında da,…menfi tespit/muafiyet başvurusunda yanlış veya yanıltıcı bilgi verildiği gerekçesiyle taraflara (?) 16 ncı madde gereğince para cezası verilmesine yer olmadığı belirtilmiştir. 14 üncü maddedeki Kurum/Kurul kavramlarının yerinde kullanılıp kullanılmadığı tartışması bir yana, 16 ncı maddenin (a) ve (b) bentlerine göre ceza verme yetkisi de özellikle (a) bendi hiç dikkate alınmayarak, açık ve tereddütsüz yanıltıcı ve yanlış bilgi verme yaptırımsız bırakılmıştır. Daha açık ifadesiyle, Rekabet Kurulu ve Kurumu kendi yetkisini, yine kendi uyguladığı yöntem ve yorumla kullanmamıştır. Sorun sadece, 14 üncü madde çerçevesinde Kurul kararıyla bilgi istenmemesi ise (ki Kurul toplantısında bu husus dile getirilmiş ve karşı oy gerekçemizde de belirtilmiştir) niçin bunun talep edilmediği ve

karara bağlanmadığı, tam tersine yerinde inceleme ve ön araştırmada ısrar edildiği sorulmalıdır.

II- Her iki anlaşmanın da menfi tespit alamayacağı hususunda tereddüt yoktur. Biz de bu görüşü paylaşıyoruz.

III- Başvuru konusu anlaşmanın bazı koşullar çerçevesinde 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değiştirilerek grup muafiyetinden yararlanabilmesi mümkün olmakla birlikte, 11.11.2005 tarihli anlaşma öncesi, 1990 yılında imzalanan anlaşmanın da “koşut düzenlemeler içerdiğinden” bahisle, grup muafiyetinden yararlandırılarak soruşturma açılmaması sonucuna katılmıyoruz.

Her şeyden önce 1990 yılında imzalanan anlaşma hiçbir değişiklik yapılmaksızın, mevcut haliyle grup muafiyetinden yararlanmamaktadır. Uygulanan haliyle Kanun’un 4 üncü maddesine aykırıdır. 11.11.2005 tarihli anlaşmanın süreyi düzenleyen maddesiyle, 1990 anlaşmasının maddesi aynı düzenleme içeriğine sahip değildir. Dolayısıyla değiştirilmiş varsayımı halinde dahi -diğer maddeleri de birebir Kurulda karşılaştırılamamıştır- grup muafiyetinden yararlanıp yararlanmayacağı tartışmaya açıktır. Üstelik bu anlaşma yaklaşık 15 yıl süreyle uygulamada kalmıştır. Tüm bu hususlar göz önüne alınmaksızın ve yapılan aykırı uygulamayı hiç dikkate almayarak, ilgili teşebbüsler hakkında soruşturma açılmamasını da yerinde bulmuyoruz.

Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN

Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi