Shell&Turcas Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) ile bildirime konu 38 bayisi arasında düzenlenen intifa ve kira…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,

İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,

Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, Şamil PİŞMAF, Tuğçe KOYUNCU

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Shell & Turcas Petrol A.Ş.

Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN

Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No:38/8 Balmumcu

Beşiktaş/İstanbul

D. TARAFLAR: - Shell&Turcas Petrol A.Ş.

Karamancılar İş Merkezi Gülbahar Mah. Salih Tozan Sok.

No:18 B Blok Esentepe-Şişli/İstanbul

- Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile anlaşmalı 38 bayi

E. DOSYA KONUSU: Shell&Turcas Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) ile bildirime konu 38 bayisi arasında düzenlenen intifa ve kira sözleşmeleri ile bunlarla bağlantılı bayilik sözleşmelerinin, aynı veya çok yakın tarihlerde yenilenmeleri nedeniyle taraflar arasında geçmişten gelen dikey anlaşmanın kesintiye uğradığının kabulü ve 5 yıllık grup muafiyeti süresinin bu doğrultuda belirlenmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 08.09.2010 tarih ve 7076 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 04.10.2010 tarih ve 2010-1-279/MM-10-389.ŞP sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 04.10.2010 tarih ve REK.0.05.00.00-110/388 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-63 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. Diğer taraftan, inceleme sürecinde 30.09.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına giren yazıyla, başvuru ekinde yer alan bayi listesi tadil edilerek taraflar arasındaki anlaşmalar kapsamında yapılan protokollere ilişkin bilgi verilmiştir.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu toplam 38 ayrı istasyona ilişkin olarak Shell&Turcas ile bayiler arasında yapılan dikey anlaşmalardan;

1. Bayilik sözleşmeleri ile intifa/kira sözleşmelerinin aynı tarihte yenilendiği 16 adedinin

bu tarihten itibaren,

2. Bayilik sözleşmelerinin intifa/kira sözleşmelerinden kısa süre önce yenilendiği 13

anlaşma için bayilik sözleşmeleri tarihinden itibaren,

3. İntifa/kira sözleşmelerinin bayilik sözleşmelerinden kısa süre önce yenilendiği 9 adet

anlaşmanın ise intifa/kira sözleşmelerinin imza tarihinden itibaren

beş yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanma ve uygulanma imkanı bulunduğu görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

Dosyadaki bilgilere göre Türkpetrol ve Madeni Yağlar T.A.Ş. ile İngiliz Burmah Castrol firması ile ortaklaşa kurulan Turcas Petrolcülük A.Ş. (Turcas), Tabaş Petrolcülük A.Ş.

(Tabaş) tarafından satın alınmış olup 1999 yılında iki şirket Turcas Petrol A.Ş. unvanı altında birleşmiştir. Rekabet Kurulunun 06-08/103-29 sayı ve 02.02.2006 tarihli kararı ile izin verilen işlem sonucunda ise Turcas Petrol A.Ş. ve The Shell Company of Turkey Ltd., Shell&Turcas Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) unvanlı ortak girişim şirketi çatısı altında faaliyetlerini birleştirmişlerdir. EPDK tarafından hazırlanan 2009 yılı Petrol Piyasası Raporu’nun ilgili bölümüne göre Shell&Turcas’ın bayiler aracılığıyla yapılan satışlar bakımından benzin türlerinde pazar payının %28,7; motorin türlerinde ise yaklaşık %17 düzeyinde olduğu görülmektedir.

Bildirim formları ve eklerine göre bildirime konu anlaşmalar, tam listesi bildirim formu ekinde ve aşağıda yer alan 38 ayrı istasyonla ilgili olarak 35 ayrı bayi ile yapılmıştır. H.2. İlgili Pazar

Taraflar arasındaki “Bayilik Sözleşmesi”nin kapsamı göz önüne alındığında, bildirime konu işlem çerçevesinde ilgili ürün pazarı, “oto lpg dışında kalan otomotiv yakıtları” “oto- LPG” ve “madeni yağ” pazarları olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, emsal Kurul kararları ve başvurunun içeriği ve etki alanı da dikkate alınarak, değerlendirmede öncelikle oto-LPG dışında kalan otomotiv yakıtları pazarı göz önünde bulundurulmuştur. Diğer taraftan, gerek beyaz akaryakıt ürünleri, gerekse oto-LPG ve madeni yağ dağıtım faaliyetlerinin yurt çapında gerçekleştirilmesi ve ilgili hizmetler bakımından rekabet şartlarının farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar, “Türkiye” olarak kabul edilmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Bildirim Kapsamındaki Anlaşmaların Konusu ve Niteliği

2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinde üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dikey anlaşma olarak tanımlanmaktadır.

Rekabet Kurulunun akaryakıt sektöründe uygulanan dikey anlaşmalara ilişkin olarak almış olduğu geçmiş ve yakın tarihli çok sayıda kararlar ve Kuruma yapılan başvurular çerçevesinde, akaryakıt sektöründe dikey anlaşmaların çeşitli şekillerde kuruldukları görülmektedir. Bildirim formlarında, bildirime konu anlaşmalardan hangisinin ne şekilde kurulduğuyla ilgili detaylı açıklamalara yer verilmemekle birlikte anılan anlaşmalara esas teşkil eden kira veya intifa hakkı kurulmasına ilişkin sözleşmeler ile bayilik sözleşmeleri ve protokollerin birbirilerine çok yakın tarihlerde imzalandıkları bilgisi verilmiştir. Bu kapsamda üç adet bayi ile yapılan dikey anlaşmalar kapsamındaki sözleşmeler örnek mahiyetinde sunulmuştur.

Bildirim formunun ekinde yer alan Shell&Turcas ile Cenko Petrol San. ve Tic. A.Ş. arasında yapılan anlaşma, taraflar arasında 10.01.2007 tarihinde imzalanan protokol, 11.01.2007 tarihinde düzenlenen ve ilgili istasyon üzerinde Shell&Turcas lehine intifa hakkı tanınmasına ilişkin resmi senet ve yine 11.01.2007 tarihinde imzalanan bayilik sözleşmesinden oluşmaktadır.

1

Shell&Turcas ile Yurdsever Petrol Ürünleri Paz. ve Ticaret Ltd. Şti. arasında yapılan anlaşma, taraflar arasında 10.07.2007 tarihinde imzalanan protokol, 13.09.2007 tarihinde düzenlenen ve ilgili istasyon üzerinde Shell&Turcas lehine 15 yıl süreli intifa hakkı tanınmasına ilişkin resmi senet ve 11.01.2007 tarihinde imzalanan bayilik sözleşmesinden oluşmaktadır.

Yine bildirim formuna göre Shell&Turcas ile Kanpara Akaryakıt Tic. Turizm Ltd. Şti. arasında yapılan anlaşma ise taraflar arasında 12.11.2008 tarihinde imzalanan protokol, 1 Söz konusu istasyonun hâlihazırda Setaş Sebat Otomotiv Tic.Ve San. A.Ş. tarafından işletildiği belirtilmiştir.

09.01.2009 tarihinde imzalanan bayilik sözleşmesi ve 02.03.2009 tarihinde düzenlenen ve ilgili istasyon üzerinde Shell&Turcas lehine 18 yıl süreli intifa hakkı tanınmasına ilişkin resmi senetten oluşmaktadır.

Bildirim formu ekinde yer verilen bayilik (işletme) sözleşmelerinin 2. maddelerinde “BAYİ/SATICI sözleşmenin devamı süresince satışa arz edeceği bütün petrol ürünlerini yalnız STP’den satın almayı ve hangi sebeple olursa olsun başkalarından satın almamayı kabul ve taahhüt eder.” hükümleri yer almaktadır. Aynı sözleşmelerin 8. maddelerinde de, bayiin akaryakıt istasyonunda Shell&Turcas’ın yazılı onayını almadan, Shell&Turcas’tan başka kaynaklardan temin edeceği petrol ürünlerini satmayacağı hükme bağlanmıştır. Bu açıdan, Shell&Turcas ile bayileri arasında imzalanan protokoller, bayilik sözleşmeleri, emanet sözleşmeleri ve benzerleri ile bunlarla bağlantılı intifa hakkı ya da uzun süreli kira hakkı kurulmasına ilişkin resmi senetler ve sözleşmeler, bayi üzerine rekabet yasağı getiren dikey anlaşmalar niteliğinde olup 2002/2 sayılı Tebliğ’de yer alan düzenlemelere tabidir.

H.3.2. Bildirime Konu Akaryakıt Bayilik Sözleşmeleri, Tamamlayıcı Nitelikteki Protokoller ve İntifa/Kira Hakkı Senetlerinin 2002/2 sayılı Tebliğ Bakımından Değerlendirilmesi

2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü, “alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük” olarak ifade edilmiştir. Yine aynı Tebliğ’in 5(a) maddesinde ise, Tebliğ ile tanınan muafiyetin anlaşmalarda alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğüne uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Bu hüküm, Yargı ve Kurul kararları gereğince akaryakıt sektöründe yapılan dikey anlaşmalar bakımından da uygulanmaktadır.

Rekabet Kurulunun geçmiş tarihli kararlarında, akaryakıt bayilik sözleşmeleri ile birlikte akdedilen intifa veya tapuya şerh edilmiş kira sözleşmelerinden oluşan dikey anlaşmalar bakımından beş yıllık muafiyetten yararlanma sürelerinin hesaplanmasında hangi tarihlerin esas alınacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre, taraflar arasında süregelen rekabet yasağına dayalı dikey ilişkiye başlangıç teşkil eden ilk anlaşmanın yapıldığı tarih beş yıllık muafiyetten yararlanma süresinin başlangıcı olarak esas alınmaktadır. Taraflar arasındaki, rekabet yasağı içeren bayilik sözleşmesi ile birlikte intifa, tapuya şerh edilmiş kira gibi sözleşmelerin hepsinin aynı anda ortadan kalktığı tarih ise rekabet yasağının sona erme tarihi olarak değerlendirilmektedir.

Bildirim formuna göre; Shell&Turcas ile aşağıda unvanlarına yer verilen bayileri arasındaki bildirim konusu dikey ilişkiler ise 18.09.2005 tarihinden önceye dayanmakta olup, taraflar arasında imzalanan en son tarihli bayilik sözleşmeleri ile kira veya intifa hakkı gibi tapuya konu haklara ilişkin sözleşmeler 18.09.2005 tarihinden sonra tesis edilmiştir. Gelinen noktada, taraflar arasındaki dikey ilişkinin 18.09.2005 tarihinden önce başladığı ve fakat sözleşmelerin bu tarihten sonra yenilendiği durumlarda, dikey anlaşmanın 18.09.2010 tarihine kadar mı geçerli olacağı, yoksa intifa/kira ve bayilik sözleşmelerinin yakın tarihlerde yenilenmesi halinde, bu durumun; ilgili anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma süresine ilişkin değerlendirmede dikkate alınıp alınamayacağı konusu önem kazanmaktadır.

Yukarıda da kısmen belirtildiği üzere, Kurul içtihatlarına göre, 18.09.2005 yılından önce yapılan ve kesintiye uğramaksızın süre gelen dikey ilişkiler kural olarak 18.09.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen grup muafiyetinden yararlanabilmektedir. Bununla birlikte, uzun süreden beri devam eden dikey ilişkilerde tarafların, özellikle bayinin özgür karar almasının kısıtlanmadığı durumlarda, imzalanan yeni sözleşmelerle dikey ilişkinin de yenilenmesi yeni bir irade beyanı olarak kabul edilebilmeli ve bu şekilde duruma göre taraflar arasında yeni bir dikey anlaşmanın

yapıldığından bahisle bu durum, grup muafiyeti kapsamındaki sürelerin hesaplanmasında göz önüne alınabilmelidir. Bu çerçevede bayinin özgür kalmasının kısıtlanmadığı durumlar kapsamında 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 7. maddesinde öngörülen üç aylık sürenin dikkate alınabileceği değerlendirilmektedir.

Dosyada yer alan bilgilere göre, aşağıdaki tablodan da görülebileceği üzere; Shell&Turcas ile bildirime konu 38 istasyona ilişkin olarak ilgili bayiler arasında yapılan anlaşmalar kapsamında, söz konusu 38 istasyondan 16 adedine ilişkin en son tarihli bayilik ve intifa/kira sözleşmelerinin aynı gün imzalanmış olduğu; 13 adedin de önce bayilik sözleşmesinin daha sonra ise intifa/kira sözleşmesinin imzalandığı, bayilik ve intifa/kira sözleşmelerinin imzalanma tarihleri arasında 12 gün ile 2 ay 24 gün arasında değişen sürelerde farklar bulunduğu; 9 adedinde ise önce intifa/kira sözleşmesinin daha sonra bayilik sözleşmesinin yenilendiği, bayilik ve intifa/kira sözleşmelerinin imzalanma tarihleri arasında bir gün ile 2 ay 23 gün arasında değişen sürelerde farklar bulunduğu anlaşılmaktadır.

Tablo 1: Bildirime konu anlaşmalara ilişkin en son sözleşme tarihleri

Dikey Tapuya Bayilik

İlişkinin Protokol Konu Hak Sözleşmesi

Bayi Unvanı

Doğuş İnş.Trz.Pet. ve Pt.Ür.Pz.Nk.İth.İhr. Tic.Ltd.Şti. 04.08.2004 20.03.2008 01.05.2008 19.03.2008

Lütfi Gökhanoğulları San. ve Tic.A.Kom. Şti. Ülgür

01.09.1993 12.08.2008 12.11.2008 12.11.2008 Gökhan ve Ortağı

Kardelen Otogaz Akar.Lpg Kömür Pet.N.Oto

29.9.2001

Bu çerçevede, bildirime konu anlaşmalar kapsamındaki intifa/kira hakkı sözleşmelerinin imza tarihleri ile bayilik sözleşmelerinin imza tarihleri arasındaki süreler dikkate alınarak, tarafların iradelerinin yenilendiğini ve bayilik sözleşmeleri ile intifa/kira sözleşmelerinin aynı tarihte yenilendiği 16 adet anlaşmanın bu tarihten itibaren; bayilik sözleşmelerinin intifa/kira sözleşmelerinden önce yenilendiği 13 anlaşma için bayilik sözleşmeleri tarihinden itibaren; intifa/kira sözleşmelerinin bayilik sözleşmelerinden hemen önce yenilendiği 9 adet anlaşmanın ise intifa/kira sözleşmelerinin imza tarihinden itibaren 5 yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen grup muafiyeti 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulanma imkânlarının bulunduğu kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirime konu toplam 38 ayrı istasyona ilişkin olarak Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile bayiler arasında yapılan dikey anlaşmalardan;

1. Bayilik sözleşmeleri ile intifa/kira sözleşmelerinin aynı tarihte yenilendiği 16 adedinin bu tarihten itibaren,

2. Bayilik sözleşmelerinin intifa/kira sözleşmelerinden kısa süre önce yenilendiği 13 anlaşma için bayilik sözleşmeleri tarihinden itibaren,

3. İntifa/kira sözleşmelerinin bayilik sözleşmelerinden kısa süre önce yenilendiği 9 adet anlaşmanın ise intifa/kira sözleşmelerinin imza tarihinden itibaren

5 yıl süreyle 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile tanınan muafiyetten yararlandığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.