Shell&Turcas Petrol A.Ş., BP Petrolleri A.Ş. ve Total Oil Türkiye A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)

Üyeler: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN

Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN

B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Çiğdem ÜNAL

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - BP Petrolleri A.Ş.

Temsilcisi Av. Eda UZEL

Sarı Kanarya Sok. No:14 Kozyatağı/İstanbul

- Shell & Turcas Petrol A.Ş.

Temsilcisi Av. Ebru TUKUR

Salih Tozan Cad. Gülbahar Mah. No:18 B Blok Esentepe/İstanbul D. TARAFLAR: - BP Petrolleri A.Ş.

Sarı Kanarya Sok. No:14 Kozyatağı/İstanbul

- Shell & Turcas Petrol A.Ş.

Salih Tozan Cad. Gülbahar Mah. No:18 B Blok Esentepe/İstanbul

- Total Oil Türkiye A.Ş.

Oycan Plaza Ayazağa Mah. Eski Büyükdere Cad.

No:15 K:7 Maslak/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Shell&Turcas Petrol A.Ş., BP Petrolleri A.Ş. ve Total Oil Türkiye A.Ş. arasında, BP Petrolcülük A.Ş.’ye ait depolama tesisinin işletilmesi amacıyla ortak girişim şeklinde kurulmuş olan Ambarlı Depolama Hizmetleri Ltd. Şti.’ye menfi tespit belgesi verilmesi/muafiyet tanınması talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 7.6.2007 tarih ve 3886 sayı ile giren başvuru üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4., 5. ve 8. maddeleri uyarınca yapılan ön inceleme sonucunda düzenlenen 20.7.2007 tarih ve 2007-1-66/MM-07-CS sayılı Muafiyet Raporu, 20.7.2007 tarih ve REK.0.05.00.00- 130/140 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-61 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; BP Petrolleri A.Ş., Shell & Turcas Petrol A.Ş. ve Total Oil Türkiye A.Ş.'nin taraf olduğu "Ambarlı Depolama Tesisleri Hissedarlar Anlaşması" çatısı altında oluşturulan ortak girişimin, kurucu teşebbüslerinin Türkiye akaryakıt dağıtımı pazarında birbirleriyle rakip olmaları nedeniyle rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurabilecek bir işbirliği doğurduğu için 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamına gireceği ve dolayısıyla söz konusu oluşuma menfi tespit belgesi verilmesinin mümkün olmadığı, bununla birlikte bu işbirliğine Kanun'un 5. maddesi kapsamında muafiyet verilmesinin uygun olacağı ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. BP Petrolleri A.Ş. (BP)

BP Plc Grup şirketlerine bağlı bir akaryakıt dağıtım şirketi olan BP’nin sermaye dağılımı şu şekildedir:

BP ayrıca Ambarlı deposunun hemen bitişiğinde yer alan Çekisan Depolama Hizmetleri A.Ş.’nin %50 ortağı olan Mobil Oil T.A.Ş.’ye ait ürün geçiş hakkını devralmıştır.

H.1.2. Shell & Turcas Grubu

Daha önce faaliyetlerine Turcas Petrol A.Ş. ve The Shell Company of Turkey Ltd. olarak devam eden teşebbüsler, Rekabet Kurulu’nun 06-08/103-29 sayı ve 2.2.2006 tarihli kararı ile izin verdiği süreçte kurdukları Shell&Turcas Petrol A.Ş. unvanlı ortak girişim şirketi çatısı altında faaliyetlerini birleştirmiştir. Turcas Petrol A.Ş. Ambarlı’daki hisselerini söz konusu ortak girişime devretmiştir. Shell&Turcas’ın sermaye dağılımı şu şekildedir:

H.1.3. Total

Türkiye’de 1992 yılından beri ayrı olarak faaliyet gösteren Total ve Elf şirketleri, dünya genelinde gerçekleştirilen birleşmelerini takiben 8.7.2002 tarihinde Total Oil Türkiye A.Ş. adı altında hukuken birleşmiş ve 5.8.2003 tarihinde Totalgaz’ı da bünyesine alarak tek bir akaryakıt, madeni yağ ve LPG şirketi olarak faaliyet göstermeye başlamıştır.

Şirketin ana faaliyet alanı akaryakıt, madeni yağ ve LPG ürünlerinin satışı, pazarlanması, depolanması ve taşınmasıdır. Ödenmiş sermayesi 44.399.650,93 YTL olup; mevcut hissedarları şu şekildedir:

H.2. Anlaşmanın İçeriği

Bildirime konu olan anlaşmanın ve ortak girişimin kuruluş aşamasındaki tarafları:

- Turcas Petrolcülük A.Ş.

- Tabaş Petrolcülük A.Ş.

- BP Petrolcülük A.Ş.

- Selyak Petrol Ürünleri Üretim ve Pazarlama A.Ş.

şeklindedir.

Bununla birlikte, petrol sektöründe yaşanan yapısal değişiklikler sonucu Turcas Petrolcülük A.Ş. ve Tabaş Petrolcülük A.Ş. birleşmiş ve Turcas Petrol A.Ş. (Turcas) unvanını almıştır. Kurul’un 2.2.2006 tarih ve 06-08/103-29 sayı ile onay verdiği birleşme işlemi ile Turcas’ın The Shell Company Turkey Limited (Shell) ile akaryakıt dağıtımı pazarındaki faaliyetlerini Shell Turcas Petrol A.Ş. (Shell-Turcas) unvanlı ortak girişim çatısı altında birleştirdiği ve Ambarlı’daki hisselerini Shell-Turcas’a devrettiği görülmektedir.

Yine benzer şekilde, Selyak Petrol Ürünleri Üretim ve Pazarlama A.Ş. birleşmeler sonucu Total çatısı altına girmiştir.

Bu gelişmelerin ardından, Anlaşmanın tarafları olarak üç teşebbüsün sayılması gerekmektedir: BP, Shell-Turcas ve Total. Ortak girişimde tarafların payları şu şekildedir:

Ambarlı elektrik santrallerinin de yer aldığı Ambarlı bölgesi, 1/25000 ölçekli İstanbul Büyük Nazım planında akaryakıt depolama tesisleri sahası olarak belirlenmiştir. Bu bölgede kurulu depolama tesisleri, İstanbul'un Avrupa yakası ile Trakya Bölgesi'nin akaryakıt ihtiyacını sağlayan bir ikmal merkezidir. Söz konusu bölgede 30 yıl önce POAŞ, Mobil, Shell ve BP satın aldıkları araziler üzerinde kendilerine ait depolama tesislerini inşa etmişlerdir. Anlaşmaya konu olan Ambarlı tesisi, kurucu ortaklardan BP tarafından tesis edilmiş olmakla birlikte, kurulu olduğu arazi ihtilaflıdır. Hâlihazırda arazinin %80’ini satın almış olan BP, bulunamayan hissedarlar aleyhine açılan davanın sonuçlanmasıyla birlikte kalan %20 hisseyi de devralacaktır. Araziye ilişkin ihtilafın bulunduğu dönemde, bölgede uygun ikmal imkanı sağlamak amacında olan Turcas ve Total, BP’ye tesisin ortak kullanılmasını önermişlerdir. Varılan anlaşma ile tarafların kurduğu Depolama Şirketi bu tesisi ortak işletecek, ileride arazi üzerindeki ihtilafın olumsuz sonuçlanması halinde de ortaklardan Turcas'ın arazisi üzerinde yeni bir tesis kurularak yine aynı Depolama Şirketi tarafından işletilmesi sağlanacaktır. Yukarıdaki oluşumu gerçekleştirmek adına taraflar, aralarında yaptıkları "Ambarlı Depolama Tesisleri: Hissedarlar Anlaşması" ve “Ambarlı Depolama Hizmetleri Limited Şirketi Ana Sözleşmesi” ile bir ortak girişim kurmuşlardır. Bu ortak girişim anlaşması ile Ambarlı Depolama Tesisinin yine taraflarca kurulacak bir Limited Şirket vasıtasıyla yürütülmesi kararlaştırılmıştır. Nitekim, bu amaçla "Ambarlı Depolama Hizmetleri Limited Şirketi" kurulmuş ve bu şirketin operasyonları ile ilgili detaylar ayrıca "Ambarlı Depolama Hizmetleri Ltd. Şti. Ortak İşletme Anlaşması" ile hüküm altına alınmıştır.

Yapılan bildirimde ortak girişimin kapasitesi sınırları içinde ve objektif ihtiyaç kriterlerine uygun olarak üçüncü kişilere de depolama hizmeti sunabileceği ifade edilmekle birlikte, mevcut durumda tank kapasitesi açısından sadece anlaşmaya taraf olan teşebbüslere hizmet verdiği belirtilmiştir.

H.3. İlgili Pazar

H.3.1. İlgili Ürün Pazarı

Akaryakıtın ana dağıtım şirketleri tarafından dağıtımı; bayilik teşkilatı ile yapılan satışlar ve doğrudan tüketiciye yapılan satışlar şeklinde iki yolla gerçekleştirilmektedir. Akaryakıt dağıtım pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler, yerli rafinerilerde üretilen ya da ithal edilerek Türkiye’ye getirilen petrol ürünlerinin dağıtımını yapmaktadırlar. Dolayısıyla, dağıtımı yapılacak olan akaryakıt ürünlerinin,

yurt dışından ithal edilmek suretiyle Türkiye’ye getirilmesi veya yerli rafinerilerden alınması, söz konusu ürünlerin depolanması zorunluluğu açısından herhangi bir fark yaratmamaktadır.

Bildirime konu ortak girişimin faaliyet alanının akaryakıt ürünlerinin depolanmasına ilişkin olduğu ve ortak girişimin ‘Lisanslı Depoculuk’ faaliyeti göstereceği, lisanslı depoculuğun 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nda ayrı bir piyasa faaliyeti olarak belirlendiği görülmektedir. Böylelikle, her ne kadar akaryakıt dağıtımı faaliyetinin tamamlayıcı bir unsuru olsa da depolama faaliyetleri ayrı bir pazar olarak ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle bu dosya çerçevesinde ilgili ürün pazarı “akaryakıt depolama faaliyetleri” olarak belirlenmiştir.

H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar

İlgili coğrafi pazarın her depolama tesisinin bulunduğu coğrafi konumun ve bu tesislerin sahip olduğu nakliye maliyetlerine göre tespit edilen “ikmal yapabilme mesafesi”nin dikkate alınarak belirlenmesi, uygun bir yöntem olarak görülmektedir. Hiç şüphesiz belirli bölgelerdeki depoların oluşumuna ilişkin değerlendirmelerde bu bölgelerin özel durumlarını dikkate almak gerekebilir. Daha önceki çeşitli Kurul kararlarında akaryakıt dağıtımı hizmetine ilişkin coğrafi pazar tüm Türkiye olarak belirlenmiş olsa da, depoculuk faaliyetlerinde özellikle dosyanın niteliğine göre daha dar coğrafi pazar çizilmesi gerekebilecektir. Nitekim bildirime konu ortaklık çerçevesinde işletilmekte olan depo Trakya bölgesine yapılan ürün arzında kullanılmaktadır. Bu bölgeye yapılacak satışlarda deniz yoluyla gelen ürünün öncelikle deniz kıyısındaki depolara aktarılması gerektiği dikkate alındığında etkilenen pazarın Trakya Bölgesi, ilgili coğrafi pazarın da “Trakya Bölgesi/Avrupa yakası” olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

H.4. Değerlendirme

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve Devralmalar Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin (c) bendi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

"Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde

bağımsız iktisadi bir varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya

taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi

olmayan ortak girişimler,"

Söz konusu hükümdeki tanıma uyan ortak girişimler, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arasındaki özel bir birleşme veya devralma hali kabul edilerek, anılan Tebliğ kapsamında izne tabi tutulmuştur. Bu tip ortak girişimler yoğunlaşma doğurucu kabul edilmekle birlikte, bazı ortak girişimlerin yapısal bir birliktelik yerine, rakip teşebbüslerin belli alanlarda işbirliğine gitmelerini sağlamaya yönelik kurulduğu görülmektedir. Bu tip işbirliği doğurucu ortak girişimlerin, işbirliği doğuran anlaşmalar olarak Kanun'un 4. maddesi kapsamında bir değerlendirmeye tabi tutulmaları gerekmektedir.

Üretim ve alımı konu edinen işbirliği anlaşmalarının toplam maliyetlerde bir derece benzerliklere yol açabildiği gözlemlenmektedir. Bu durumun belirgin olduğu ve tarafların işbirliği alanında faaliyetlerini önemli ölçüde birleştirdikleri durumlarda, fiyatlar ve arz miktarları konusunda kolayca koordinasyon içine girebilecekleri ve bu durumun da rekabeti kısıtlayabilecek nitelikte olduğu söylenebilir.

Yatay işbirliği anlaşmaları, fiyat tespiti, arz miktarının belirlenmesi, pazar veya müşteri paylaşımı gibi rekabeti kısıtlayıcı nitelikte unsurlar içerebileceğinden, rekabet hukukunu ilgilendirmektedir. Bu tür sakıncalarının yanı sıra, yatay işbirliği

anlaşmalarının riskin paylaşılması, maliyetlerin azalması, know-how paylaşımı, teknolojik gelişimin hızlanması gibi bazı ekonomik faydalar sağladığı da söylenebilir. 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında yapılacak analizin başlangıç noktası, işbirliğinin etkili olduğu pazarda tarafların konumlarını belirlemektir. Anlaşma taraflarının toplam pazar paylarının düşük olduğu durumlarda işbirliğinin rekabeti kısıtlama olasılığının oldukça düşük olduğu belirtilmektedir. Bu tespit yapılırken kuşkusuz pazarın analiz edilmesi, diğer aktörlerin pazar paylarının ve pazardaki yoğunlaşma oranının da dikkate alınması gerekecektir.

H.4.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi

“Ambarlı Depolama Tesisleri Hissedarlar Anlaşması”nın; “Ambarlı Tesisatının Ortaklarca Müştereken İşletilmesine İlişkin Hükümler” başlıklı bölümünün 9. maddesi ve bu maddenin devamındaki (a), (b), (c) fıkraları, “Depolama Tesisinden Yararlanma” başlıklı 10. maddesi ve “Depolama Tesisine Yapılacak İlave Yatırımlar” başlıklı 11. maddesi ile getirilen yetki, sorumluluk ve yükümlülüklerin ortak kontrolün varlığının kabulü için yeterli olduğu görülmektedir.

Söz konusu ortak girişimin taraflarına bakıldığında (BP, Shell-Turcas ve Total), her bir ortağın Türkiye akaryakıt dağıtımı pazarında faaliyet göstermeye devam ettiği, sadece belli bir bölgeye hizmet vermek amacıyla kurulması gereken depolama tesisi konusunda işbirliği içine girmek için böyle bir ortak girişime taraf olduğu görülmektedir. Başka bir ifadeyle, kurulan ortak girişim, piyasada bir akaryakıt dağıtım firmasının bütün fonksiyonlarını yerine getirmek amacıyla kurulmuş tam işlevsel bir teşebbüs olmayıp, bütün işlevi kurucu firmalarına depolama hizmeti vermekten ibaret olan bir yapıya sahiptir. Dolayısıyla, bu ortak girişimin rekabeti kısıtlama amacı taşımadığı söylenebilir. Bununla birlikte, belirli bir bölgede de olsa birbirine rakip olan firmaların, mallarının depolanacağı tesisin işletimini birlikte yapmalarının, bu firmalar arasında rekabetin kısıtlanmasına yol açabilecek koordinasyon riskleri taşıdığı sonucuna ulaşılmaktadır. Kanun’un 4. maddesi, doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları hukuka aykırı ve yasak ilan etmektedir. Aşağıdaki tablodan da görüleceği üzere; kurucu firmaların Türkiye pazarındaki pazar payları toplamının (beyaz ürünlerde) %(…) civarında olduğu, her ne kadar depo kurulabilecek alanlarda bazı kısıtlar olsa da teşebbüslerin kendilerine ait depoları tek başlarına da kurmalarının mümkün olduğu (başka bir ifadeyle depo tesisinin tek teşebbüsün üstlenemeyeceği büyüklükte bir yatırım gerektirmediği), depolama konusundaki lojistiğe yönelik işbirliklerinin sektörde başka ortaklıklar ile de yer almasının (Çekisan ve ATAŞ depolarının kullanımı gibi) ağ etkisi yönüyle koordinasyon riskini daha belirginleştirdiği gibi hususlar da dikkate alındığında; BP, Shell-Turcas ortaklığında faaliyetlerini sürdürmekte olan Ambarlı’nın Kanun'un 4. maddesinde belirtilen rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama etkisini doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar tanımına uyduğu görülmektedir. Bu nedenle de söz konusu oluşuma Kanun'un 8. maddesi kapsamında menfi tespit belgesi verilmesi mümkün değildir.

Tablo1: 2006 yılı pazar payları

Beyaz Siyah

Benzin Motorin Ürün Ürün

H.4.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

Başvuru konusu ortak girişim anlaşmasına ilişkin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca yapılan bireysel muafiyet değerlendirmesine aşağıda yer verilmiştir:

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması

4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında olan bir anlaşma rekabet hukuku çerçevesinde ele alınırken, ürünün üretim veya dağıtımında gelişmeye ya da ekonomik veya teknolojik gelişmeye katkı sağlanıyorsa, rekabeti kısıtlayıcı etkiler göz ardı edilebilmektedir. Muafiyet incelemesinin daha sonraki aşamalarında ise tarafların, bu tür olumlu sonuçların işbirliği sayesinde gerçekleştiğini ve rekabeti daha az kısıtlayan araçlarla bu sonuçlara ulaşılmasının mümkün olmayacağını gösterip göstermedikleri değerlendirilmektedir.

Kanun'un 5. maddesinin (a) bendinde yer alan muafiyet şartlarından ilkinin taşıdığı unsurları şu şekilde sıralamak mümkündür:

- bir malın ya da hizmetin dağıtımında iyileşme ve gelişme,

- bir malın ya da hizmetin üretiminde iyileşme ve gelişme,

- teknolojik gelişmenin sağlanması,

- ekonomik gelişmenin sağlanması

Bununla birlikte, Avrupa Komisyonu uygulamalarında, muafiyete konu olan anlaşmaların çevreye ve sosyal hayata etkileri de dikkate alınmakta ve bu etkiler “teknolojik gelişme” başlığı altında mütalâa edilmektedir.

Başvuru konusu anlaşma ile imar planlarında çevre sağlığı, çevre temizliği, trafik yoğunluğu ve en önemlisi insan güvenliği dikkate alınarak akaryakıt depolama tesislerinin kurulması için uygun olduğuna karar verilen Ambarlı bölgesinde bir depolama tesisi kurulması planlanmaktadır. Üç ayrı firmanın aynı bölgeye üç ayrı depo kurması yerine, ortak tek bir depo kurarak bu depoyu ortak işletmelerinin, maliyet avantajları yanında çevreye etkileri bakımından da olumlu olacağı düşünülmektedir. Söz konusu tesislerin yukarıda belirtilen özellikleri bünyesinde barındıran bir bölgede kurulması dolayısıyla, bireysel muafiyet koşullarından ilki olan teknolojik gelişmeye katkıda bulunduğu söylenebilir.

Bütün bu özelliklerin yanı sıra, başvuru konusu anlaşma ile Ambarlı Bölgesi’nde kurulmuş olan akaryakıt depolama tesislerinin; İstanbul’un Avrupa Yakası’nda ve Trakya Bölgesi’nde faaliyet gösteren akaryakıt istasyonlarına kesintisiz ve düzenli akaryakıt nakliyesinin yapılmasına imkan vereceği ve söz konusu akaryakıt nakliye maliyetlerini de düşürmek suretiyle markalar arası rekabeti olumlu biçimde etkileyeceği, bu etkileşim sonucu artan rekabetin ise teknolojik ve ekonomik gelişmeye katkıda bulunacağı görülmektedir.

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması

Rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir anlaşmanın muafiyet alabilmesi için aranan ikinci koşul, yukarıda sıralanan ekonomik yararlardan tüketicilerin de faydalandırılmasıdır. Ambarlı Bölgesi’nde kurulacak/işletilecek akaryakıt depolama tesisinin nakliye maliyetlerinde sağlayacağı avantajın, akaryakıt istasyonu sahiplerine düzenli akaryakıt temini, tüketicilere ise akaryakıt istasyonlarında sağlanacak daha üst düzey hizmet ve kalite olarak geri döneceği dikkate alındığında; başvuru konusu anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (b) bendinde sayılan koşula uygun olduğu anlaşılmaktadır.

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması

Esas itibarıyla bu koşulun, hakim durum ve pazar gücü kavramları ile daha yakından ilişkili olduğu görülmektedir. Hakim durumun ya da yüksek pazar gücünün söz konusu olduğu durumlarda anti-rekabetçi etkiler yaratan bir yatay anlaşmaya muafiyet verilmesi zorlaşmaktadır. Bu nedenledir ki, bu koşulun değerlendirmesi yapılırken ön plana çıkan nokta, pazarın yapısal özellikleri olmalıdır. Çünkü anlaşmaya taraf olan teşebbüslerin piyasa payı ile piyasadaki rekabetin etkilenmesi arasında, doğrudan bir ilişki bulunmaktadır. Teşebbüslerin piyasa payı ne kadar yüksekse, ilgili piyasanın anlaşmadan etkilenme olasılığı da o nispette artmaktadır. Türkiye akaryakıt dağıtımı pazarı ele alındığında, anlaşmanın tarafı olmayan POAŞ'ın lider konumda olduğu ve anlaşmanın taraflarının toplam pazar payının ise %(…) civarında olduğu görülmektedir. Bu noktada, kurucu teşebbüslerin dağıtım pazarında ciddi bir pazar payı olmakla birlikte, sektörün geri kalanında %(…)ik pay ile POAŞ’ın ve %(…)’lik pay ile Opet’in (Opet’de ortak kontrol hakkına sahip olan Koç Grubu aynı zamanda TÜPRAŞ’ı da özelleştirme yoluyla devralmıştır) bulunduğu görülmektedir.

Yukarıdaki tablodan da görüldüğü üzere, kurucu firmaların (BP, Shell&Turcas, Total) toplam kapasiteleri, lisanslı depolama alanında toplam Türkiye kapasitesinin %(…)ünü oluşturmaktadır. Anlaşma uyarınca Ambarlı'da yer alan depolama tesisinin Avrupa yakasına hizmet ettiği dikkate alınarak sadece İstanbul Avrupa yakasında yer

alan depolama tesisleri ele alındığında (ki ilgili coğrafi pazar da bu şekilde tanımlanmıştır); bu bölgedeki şirketlerin lisanslı depolama kapasiteleri şu şekildedir:

Tablodan da görüldüğü üzere ortaklığa konu olan Ambarlı deposu, bu bölgedeki lisanslı depoların %(….)’sını teşkil etmektedir. Bununla birlikte, kurucuların toplam kapasiteleri ise, bölgenin %(….)’i kadardır. Ancak belirtmek gerekir ki, bu tablo sadece lisanslı depoları kapsamakta olup, lisansa tabi olmayan depolama kapasitelerini içermemektedir. Örnek olarak Opet’in Tekirdağ’daki deposu (…...) m³ lisanslı depolama kapasitesine sahip olmakla birlikte, Opet’in buradaki depolama kapasitesi esas itibarıyla (…...) m³’tür ve lisanslı depoculuk dışında kalan bölüm uluslararası ticarette kullanılmaktadır. Bu haliyle toplam (…...) m³ depolama kapasitesine ulaşan Opet, Tüpraş’tan sonra Türkiye’deki en büyük depolama kapasitesine ulaşan teşebbüs konumuna gelmektedir. Ayrıca sektörün genel yapısına bakıldığında, depoculuk faaliyetlerinin genellikle teşebbüslerin depolarını karşılıklı kullanmaları yoluyla gerçekleştiği görülmektedir. Bu kapsamda, Opet’in Tekirdağ’da bulunan deposunun Damla, Erk, Total, Bölünmez, Yuropet, Akpet ve Solar firmaları tarafından kullanıldığı, POAŞ Derince tesislerinden Bölünmez ve Yuropet’in, Haramidere tesislerinden de Bölünmez, Yuropet ve Total’in ürün alımı yaptığı görülmektedir. Söz konusu karşılıklı depo kullanımı faaliyetleri ülke genelinde de yaygın bir şekilde uygulanmaktadır. Dolayısıyla, mevcut yapıda Ambarlı’da gerçekleştirilen ortaklığın bu bölgede ya da ülkenin bütününde rekabeti ortadan kaldıran bir etkisinin oluştuğunu ileri sürmenin söz konusu olmadığı görülmektedir. Nitekim ortaklığın Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu düşüncesinin gerekçesi, ortaklığın rekabeti kısıtlayıcı bir etkisi olması değil, rekabeti kısıtlayacak bir koordinasyona yol açma riskidir. Başka bir ifadeyle, mevcut durumda söz konusu ortaklığın muafiyet kapsamında değerlendirilmesinin, ileride gerek Ambarlı ve gerekse diğer ortaklıkların rekabeti kısıtlayıcı bir etkisinin tespiti halinde, bu etkinin bir ihlal olarak kabul edileceği ve (muafiyet kararının alınmasına esas teşkil eden unsurların değişikliğe uğraması tespitinden hareketle) muafiyetin geri alınmasına yeterli olacağı da açıktır.

Sonuç itibarıyla, söz konusu ortak girişimle oluşacak yapının gerek depolamaya, gerekse akaryakıt dağıtımına ilişkin ülkenin bütününde ya da bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasına yol açacak bir durum oluşturmayacağı anlaşılmaktadır.

d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması

Başvuru konusu “Ambarlı Depolama Tesisleri Hissedarlar Anlaşması” ile “Ambarlı Depolama Hizmetleri Ltd. Şti. Ana Sözleşmesi”ne bakıldığında; kurulan ortak girişimin tamamen tarafların depolama ihtiyaçlarına çözüm getirmeye yönelik bir işbirliği amacıyla kurulduğu görülmektedir. Nitekim, bildirime konu olan Ambarlı’nın, Ambarlı Depolama Ltd. Şti.’nin bağımsız depoculuk işi yapmak amacıyla değil; dağıtım işinin bir parçası olan depolama ihtiyaçlarının hissedarlar tarafından global olarak taahhüt edilen uluslararası standartlara ve etik kurallara uygun olarak yürütülebilmesi amacıyla kurulduğu görülmektedir. Operasyon masrafları da, hissedarların kullanım kapasiteleri oranında yine hissedarlarca ödenmektedir. Dolayısıyla, kuruluş aşaması ele alındığında Ambarlı’nın, öncelikli olarak kuruculara hizmet verme amacı taşıyan ve bağımsız bir iktisadi varlık özelliği taşımayan bir yapıya sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, taraflarla yapılan görüşmelerde; her ne kadar bağımsız depoculuk yapması amacıyla kurulmasa da, kuruculardan ayrı bir tüzel kişilik olarak ortaya çıktığı için Ambarlı’nın depoculuk faaliyetlerini ancak lisans almak yoluyla gerçekleştirebileceğinin EPDK tarafından belirtildiği ve bunun üzerine de Ambarlı Depolama Ltd. Şti. için EPDK’dan depolama lisansı alındığı ifade edilmiştir.

Ambarlı’ya ilişkin değerlendirmede değişken olarak ortaya çıkan bir başka husus da, yine lisanslı depoculuk faaliyetleriyle bağlantılı olarak piyasa yapısıdır. Daha önce de belirtildiği üzere, Kanun’un 4. maddesi kapsamına giren bir durumun 5. maddesi kapsamında muafiyet alabilmesi için, anlaşma ile beklenen faydalara ulaşırken rekabetin gereğinden fazla kısıtlanmaması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, birbirine rakip olan teşebbüslerce yapılan işbirliğinin ulaşılmak istenen amaç için gerekli olduğunun ortaya konması önemlidir. Ambarlı’nın kuruluş amacına bakıldığında, akaryakıt dağıtımı faaliyetleri için belirli alanlarda depolama kapasitesine ihtiyaç duyan teşebbüslerin hem maliyet avantajı sağlamak, hem de kısıtlı depolama alanlarını en etkin şekilde kullanmak amacı taşıdıkları söylenebilir. Bunun yanında, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 16. maddesi dağıtım firmalarına zorunlu stok tutma yükümlülüğü getirmektedir ki, bu da söz konusu firmalar için -en azından mevcut durumda- belirli bir depolama kapasitesine sahip olma gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır.

Ambarlı’nın faaliyetlerinin tam işlevselliği soru işareti olsa da, bu durumun verilecek muafiyet için bir engel teşkil etmediği, esas itibarıyla buradaki önemli noktanın söz konusu anlaşma ile birtakım ekonomik etkinlikler yaratılmış olduğu ve mevcut piyasa koşulları içinde Ambarlı’nın gerek günümüze kadar süre gelen işleyişi ve gerekse mevcut piyasa koşullarında tarafların ulaşmak istedikleri ekonomik etkinlik amacına yönelik olarak uygun bir yapıda olduğunun kabul edilmesi yerinde olacaktır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1. Shell & Turcas Petrol A.Ş., BP Petrolleri A.Ş. ve Total Oil Türk A.Ş.'nin taraf

olduğu "Ambarlı Depolama Tesisleri Hissedarlar Anlaşması" ile oluşturulan

ortak girişimin, adı geçen kurucu teşebbüslerinin Türkiye akaryakıt dağıtımı

pazarında birbirleriyle rakip olmaları nedeniyle rekabetin kısıtlanması

sonucunu doğurabileceğine, bu nedenle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesine

aykırılık teşkil eden Anlaşma’ya menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,

2. Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde başvuru

konusu işleme bireysel muafiyet tanınmasına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.