Societé de Participations Financieres et Immobilieres "Parficim" şirketi tarafından Baştaş- Başkent Çimento…

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : D1/1/A.Ö.-99/5 (Menfi Tespit)

Karar Sayısı: 99-45/476-301

Karar Tarihi: 06.10.1999

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU

Üyeler: Dr. Kemal EROL, Mehmet Zeki UZUN, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM, Mustafa PARLAK, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER

B- RAPORTÖRLER: Aydın ÖZTUNALI, Abdulgani GÜNGÖRDÜ

C- BİLDİRİMDE BULUNAN: - Societé de Participations Financieres et Immobilieres

“Parficim”

D- TARAFLAR: - Societé de Participations Financieres et Immobilieres

“Parficim”

Tour Gan-16 Place de L'Iris-92400 Courbevoie-Fransa

- İsmail TARMAN

Kodaman Sk., Birlik İşhanı, No:65, Nişantaşı/İstanbul

E- DOSYA KONUSU: Societé de Participations Financieres et Immobilieres “Parficim” şirketi tarafından Baştaş- Başkent Çimento San. ve Tic. A.Ş.’ndeki İsmail TARMAN’a ait %43.25 hissenin devralınmasına ilişkin, “Hisse Devir Anlaşması”nın ekinde yeralan “Rekabet Yasağı Anlaşması”na menfi tespit/muafiyet verilmesi talebi.

F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 15.2.1999 tarih, 473 sayı ve 2.3.1999 tarih, 721/288 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 16.3.1999 tarih ve D1/1/A.Ö.-99/3 sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 17.3.1999 tarih, REK.0.05.00.00/17 sayılı Başkanlık Önergesi ile 99-16 sayılı Kurul toplantısında görüşülüp; Societé de Participations Financieres et Immobilieres “Parficim”in İsmail TARMAN’a ait Baştaş- Başkent Çimento San. ve Tic. A.Ş.’ndeki %43.25 hisseyi devralması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma olmadığına, taraflarca imzalanan "Rekabet Yasağı Anlaşması"nın 4054 sayılı Kanun'un 5 ve 8. maddeleri çerçevesinde ayrıca değerlendirilmesine karar verilmiştir. Bu karar doğrultusunda, 4054 sayılı Kanun’un 5 ve 8. maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 12.4.1999 tarih ve D1/1/A.Ö.-99/5 sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 14.4.1999 tarih, REK.0.05.00.00/24 sayılı Başkanlık Önergesi ile 99-19 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek, 99-22, 99- 33, 99-44 sayılı Kurul toplantılarında taraflardan ek bilgi istenilmesine karar verilmiş, bu bilgileri içeren 2.7.1999 tarih, REK.0.05.00.00/53 sayılı ve 22.9.1999 tarih,

REKABET KURUMU 1

REK.0.05.00.00/80 sayılı Başkanlık Önergeleri tetkik edilerek, söz konusu rapor 99- 45 sayılı Kurul toplantısında kararara bağlanmıştır.

G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: Parficim'in, İsmail Tarman’ın Baştaş- Başkent Çimento San. ve Tic. A.Ş.’deki %43.25 oranındaki hissesini devralması ile ilgili imzalanan “Hisse Devir Anlaşması” ekinde yer alan “Rekabet Yasağı Anlaşması” nın 1. maddesi hükümlerinin süre ve kapsam yönüyle amacını aşar nitelikte olması ve rekabeti gereğinden fazla kısıtlamasından dolayı,

- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine aykırı olduğu

ve bu nedenle Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde söz konusu hükümleri içeren

anlaşmaya Menfi Tespit Belgesi verilemeyeceği,

- Öte yandan aynı anlaşmaya bu haliyle Kanun’un 5 . maddesindeki muafiyet

alabilmenin tüm koşullarını taşımaması nedeniyle Kanun’un 4. madde emirlerinin

uygulanmasından muafiyet de tanınamayacağı,

- Sınırlama dahilinde bulunan Süleyman oğlu Mehmet Tarman, Mustafa oğlu

Mehmet Tarman ve İsmail Tarman’ın eş ve çocuklarının, söz konusu rekabet

yasağı kapsamından çıkarılması ve İsmail Tarman’a getirilen rekabet yasağının 3

yıl süreyle sınırlandırılması halinde, söz konusu sınırlamaların “zorunlu

kısıtlamalar” (yan sınırlama) olarak değerlendirilebileceği ve bu haliyle

anlaşmaya Menfi Tespit Belgesi verilebileceği

düşünülmektedir.

H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

1. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

Başvurunun konusu, Parficim’in, İsmail Tarman’a ait Baştaş A.Ş. hisselerini devralarak, önceki varlığıyla birlikte toplam sermayenin % 82’sini kontrol eder hale gelmesini içeren ve bu çerçevede imzalanan “Hisse Devir Anlaşması” ekinde yer alan, genel anlamda İsmail Tarman ve Tarman Ailesi’nin diğer bazı üyelerine, tanımlanmış coğrafyada işle ilgili belli süreler içerisinde faaliyette bulunma kısıtları getiren “Rekabet Yasağı Anlaşması” dır.

Bu anlaşmanın 1. maddesinde;

“İsmail Tarman, Ankara, Konya ve Manavgat’ta her birinin yarıçapı 150 km. olan bir alan içinde;

I. İşbu anlaşmanın imzalandığı tarihten itibaren kendisinin, Süleyman oğlu

Mehmet Tarman ve Mustafa oğlu Mehmet Tarman’ın 10 yıl süre ile ve eşi ve

çocuklarının 5 yıl süre ile;

(i) Baştaş Başkent Çimento San. A.Ş., Aktaş İnşaat Malzemeleri San. ve

Tic. A.Ş. ve Tamtaş Yapı Malzemeleri San. ve Tic. A.Ş. ile çimento,

kireç, hazır beton ve agrega konularında rekabet etmeyeceklerini;

(ii) Üçüncü kişilerle ve şirketlerle çimento, kireç, hazır beton ve agrega

faaliyetlerine ilişkin olarak ortaklık ilişkisi içine girmeyeceklerini; ve

REKABET KURUMU 2

(iii) Çimento, kireç, hazır beton ve agrega faaliyetlerinde bulunan üçüncü

kişilerin işletmeleri ve şirketlerde her ne nam altında olursa olsun görev

almayacaklarını;

II. İşbu anlaşmanın imzalandığı tarihten itibaren kendisinin, Süleyman oğlu

Mehmet Tarman ve Mustafa oğlu Mehmet Tarman’ın 10 yıl süre ile;

Çimento, kireç, hazır beton ve agrega faaliyetlerinde bulunan üçüncü kişilerin

işletmeleri ve şirketleri Baştaş Başkent Çimento San. A.Ş., Aktaş İnşaat

Malzemeleri San. ve Tic. A.Ş.ve Tamtaş Yapı Malzemeleri San. ve Tic. A.Ş. ile

doğrudan veya dolaylı şekilde rekabet etmelerine imkan verecek mali

yardımda bulunmayacaklarını kabul ve taahhüt ederler…”

denilmekte, sonraki maddelerinde ise cezai ve diğer hükümler yer almaktadır.

Bu tür işlemlerde, devralan tarafın gerek teknik yönden gerekse mevcut müşteri portföyünün korunması yönünden devralınan işle ilgili faaliyetlerin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesini teminen belli süreler için devreden tarafa, işle ilgili konularda getirilen faaliyet gösterme yasakları, devralmanın amacına ulaşılabilmesi için zorunlu kabul edilmektedir.

Ancak, herhangi bir devralma işleminde devreden tarafa getirilen bu tür sınırlamaların, kapsam, süre ve coğrafi alan bağlamında önceden açık bir şekilde belirtilmesi ve amacını aşar nitelikte olmaması gerekmektedir.

a) Kapsam: Devreden tarafa getirilen yasakların boyutları satın alan tarafla sınırlı

olmalı ve faaliyet sahası devredilen işin çerçevesi içerisinde kalmalı, tarafların

sahip oldukları diğer iş kollarını kapsayacak şekilde genişletilmemelidir.

b) Süre: Kısıtlamaların süresi kabul edilebilir bir dönemi kapsamalıdır. Kabul

edilebilir süre için kesin bir periyod olmamakla birlikte, söz konusu sürenin

belirlenmesinde işin teknolojisi, devredilen faaliyetin know-how seviyesi, dağıtım

kanallarının durumu ve tahmini yeniden oluşturulabilme süreleri, müşteri portföyü

ve ilk yatırım maliyetlerinin yüksekliği gibi hususlar göz önünde

bulundurulmaktadır.

c) Coğrafi Alan: Coğrafi alan üzerine getirilen sınırlamalar devralınan teşebbüsün

satış bölgesi ile sınırlandırılmış olmalı, faaliyet yasakları başka bölgeleri

kapsayacak şekilde genişletilmemelidir.

Dosya mevcudu belgelerden, Baştaş A.Ş.'nin bağlı ortaklıklarından Tamtaş A.Ş. ve Aktaş A.Ş.'nin ana faaliyet alanlarının taşımacılık ve agrega üretimi olduğu, ancak sözkonusu yasağa sadece çimento ve bu faaliyetlerle aynı bütünlük içerisinde yer alan hazır beton, agrega, kireç üretim ve satışının dahil edildiği, taşımacılıkla ilgili herhangi bir sınırlamanın getirilmediği anlaşılmıştır.

Buna karşılık, Baştaş A.Ş.’deki tüm payını Parficim’e devrederek çimento sektöründeki faaliyetlerini sona erdiren İsmail Tarman’ın, ilgili pazarda edindiği tecrübeyi, müşteri grubunu, ticari ilişkilerini ve teknolojik alt yapıyı, satışın gerçekleşmesinden hemen sonra Baştaş’a rakip olacak şekilde kullanmaya başlaması, devralan taraf olan Parficim’in Baştaş ile elde etmeyi planladığı menfaatlerin büyük oranda azalmasına neden olabileceğinden dolayı adı geçen şahsa getirilen rekabet yasakları gerekli görülmekle birlikte, devir işlemiyle direkt

REKABET KURUMU 3

olarak bağlantısı bulunmayan Tarman Ailesi’nin diğer üyeleri üzerine getirilen bu tür yasakların, söz konusu kişilerin özgür bir biçimde ticari karar alma süreçlerini kısıtladığı ve bu devralma işleminin hayata geçirilmesinde zorunlu unsurlardan olmadığı kanaatine varılmıştır.

Diğer taraftan, söz konusu “Rekabet Yasağı Anlaşması”yla İsmail Tarman'a, getirilen 10 yıllık faaliyet yasağının hem ilk yatırım maliyetlerinin çok yüksek olduğu çimento üretimi ve pazarlamasına, hem de çimentoya göre nisbeten daha basit ve ucuz süreçlerde elde edilebilen hazır beton, kireç ve agrega için getirilmesi, belirtilen sürenin sözü edilen ürünler ve bunlara ilişkin hedeflere ulaşmak için gerekenden fazla olmasına yol açmakta, dolayısıyla bu sürenin sınırlandırılması gereğini ortaya çıkarmaktadır.

Anlaşma hükümlerinin süre ve kapsam bakımından amacını aşar nitelikte olması, gerek “zorunlu kısıtlamalar” çerçevesinde telakki edilerek 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre menfi tespit belgesi verilmesini mümkün kılmamakta, gerekse 5. maddede belirtilen muafiyet alabilme koşullarının tamamını taşımaması, özellikle “rekabetin gerekli olandan fazla sınırlanmaması” şartının yer aldığı (d) bendini karşılamaması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi hükümlerinin uygulanmasından muafiyet tanınmasını engellemektedir

Bu çerçevede, rekabet yasağı kapsamında bulunan İsmail Tarman haricindeki kişilerin bu sınırlamaların kapsamından çıkarılması ve İsmail Tarman’a getirilen 10 yıllık rekabet yasağı süresinin azaltılması şeklinde anlaşmada değişiklik yapılması koşuluyla, söz konusu sınırlamaların anılan devralma işleminin gerçekleştirilmesi için gerekli “zorunlu kısıtlamalar” olarak kabul edilebileceği ve rekabet yasağı anlaşmasına menfi tespit belgesi verilebileceği kanaatine ulaşılmıştır.

İ- SONUÇ

Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ve tespitler doğrultusunda;

a) Societe de Participations Financieres et Immobilieres “Parficim”in, İsmail

Tarman’ın Baştaş-Başkent Çimento San. ve Tic. A.Ş.’deki %43.25 oranındaki

hissesini devralması ile ilgili imzalanan “Hisse Devir Anlaşması” ekinde yer alan

“Rekabet Yasağı Anlaşması”nın 1. maddesi hükümlerinin süre ve kapsam

yönüyle amacını aşar nitelikte olması ve rekabeti zorunlu olandan fazla

sınırlaması nedeniyle, Rekabet Yasağı Anlaşmasına Menfi Tespit Belgesi

verilemeyeceğine ve muafiyet de tanınamayacağına OYBİRLİĞİ ile;

b) Süleyman oğlu Mehmet Tarman, Mustafa oğlu Mehmet Tarman ve İsmail

Tarman’ın eş ve çocuklarının, rekabet yasağı kapsamından çıkarılması

gerektiğine OYBİRLİĞİ ile;

c) Söz konusu yasak kapsamına çimento ve bu faaliyetlerle aynı bütünlük içerisinde

yer alan hazır beton, agrega ve kireç üretim ve satışının dahil edilmiş olması,

bildirim konusu anlaşma çerçevesinde taraflara taşımacılık ile ilgili herhangi bir

sınırlama getirilmediği de gözönünde bulundurularak, İsmail Tarman'a getirilen

10 yıllık rekabet yasağının 5 yıl süre ile sınırlandırılmasına OYÇOKLUĞU ile; d) Yukarıda belirtilen koşullar çerçevesinde anlaşmanın tadil edilmesi halinde;

getirilen sınırlamanın “zorunlu kısıtlama” (yan sınırlama) olarak

REKABET KURUMU 4

değerlendirilmesinin uygun olduğu görüşü ile "Rekabet Yasağı Anlaşması"na

menfi tespit belgesi verilmesine OYBİRLİĞİ ile

- Tarafların tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde sözleşmenin öngörülen şekilde

tadil edildiğini Kuruma tevsik etmeleri kaydıyla menfi tesbit belgesi verilmesine, - Aksi takdirde 4054 sayılı Kanun’un 56. maddesi uyarınca sözleşmelerin geçersiz

olacağının, Kurulumuzca öngörülen düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam

edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun’un 16. ve 17.

maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine OYBİRLİĞİ ile

karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Rekabet Kurulu’nun 6.10.1999 tarih ve 99-45/476-301 sayılı kararının konusu olan hisse devir anlaşması ile tüm payını devrederek çimento sektöründeki faaliyetlerini sona erdiren İsmail TARMAN’a getirilen 10 yıllık faaliyet yasağının Kurulca 5 yıl olması uygun görülmüştür.

Avrupa Birliği uygulamaları ve Kurulumuzca benimsenen Know-how içeren devirlerde 5 yıllık, Know-how içermeyen devirlerde ise müşteri portföyünü korumaya yönelik olarak 3 yıllık rekabet kısıtlamasının uygun görülmesi ve söz konusu devir işlemindeki kısıtlama müşteri portföyü ile ilgili olduğundan sürenin en fazla 3 yıl olması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılamamaktayım.

Nejdet KARACEHENNEM

Kurul Üyesi

KARŞI OY GEREKÇESİ

Rekabet Kurulu’nun 6.10.1999 tarih ve 99-45/476-301 sayılı kararının konusu olan hisse devir anlaşması ile tüm payını devrederek çimento sektöründeki faaliyetlerini sona erdiren İsmail TARMAN’a getirilen 10 yıllık faaliyet yasağı, hisse devri sonrasında adı geçenin müşteri portföyü için getirilebilecek bir rekabet kısıtlaması olup bunun en fazla 2 yıl süre ile sınırlandırılması, gerek Avrupa Birliği uygulamalarına gerekse Rekabet Kurulu’nun önceki kararlarına daha uygun olacağından bu sürenin 5 yıl olmasını uygun bulan sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.

Dr.Kemal EROL A.Ersan GÖKMEN R.Müfit SONBAY

II.Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi

REKABET KURUMU 5