Rekabet Kurulunun 15.02.2018 tarih ve 18-05/77-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında Ekol…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Adem BİRCAN, Mehmet AYAN,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖR: Mücteba ALTUN, Buket ARI, Noyan DELİBAŞI, Burcu OLGUN,

S. Gözde SAVAŞ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Ekol Lojistik A.Ş.

Temsilcileri: Av. Nihan PALTA, Av. İsmail Ünal DOĞAN

Yıldız Posta Caddesi, Yıldız Residence, 24/10 Gayrettepe

Beşiktaş/İSTANBUL

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 15.02.2018 tarih ve 18-05/77-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında Ekol Lojistik A.Ş.’nin dosyaya giriş talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Ekol Lojistik A.Ş. (EKOL LOJİSTİK) tarafından yapılan ve Rekabet Kurumu kayıtlarına 13.03.2019 tarih ve 1816 sayı ile intikal eden başvuruda yazılı savunmanın tam ve eksiksiz bir biçimde hazırlanması ve savunma hakkının tesisi amacıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca, dosyaya giriş talep formunda belirtilen evrak ve delilin erişme açılması talep edilmiştir. Söz konusu başvuru üzerine düzenlenen 21.03.2019 tarih ve 2017-4-84/BN-9 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- EKOL LOJİSTİK hakkında ihlal isnadında bulunulan belgelerin (Belge-76/s. 20,

21, 40) ticari sırlardan arındırılmak suretiyle fotokopi yolu ile çoğaltılmış

nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilebileceği ya da gönderilebileceği,

- Soruşturma Raporunda yer verilen ve ticari sır niteliğini haiz belgelere

(uluslararası hızlı posta/kargo taşımacılığı pazarı verileri) erişim talebinin kabul

edilemeyeceği,

- Soruşturma Raporunda yer verilen ancak EKOL LOJİSTİK ile doğrudan ilgili

olmayan, aklayıcı veya suçlayıcı niteliği bulunmayan belgelere (Belge-29, 113,

160, 162, 182, 184, 205, 229, 235, 253, 299, 312 ve tek taraflı sınırlama getirdiği

iddia edilen sözleşmeler) erişim talebinin kabul edilebilir nitelikte olmadığı,

- Kurum içi yazışma niteliğinde olan belgelere (Belge-30, 62, 65, 87, 172, 185,

186, 295 ve 317) erişim talebinin kabul edilemeyeceği

belirtilmektedir.

G. İNCELEME GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

(4) Rekabet Kurulunun 15.02.2018 tarih ve 18-05/77-M sayılı kararı uyarınca yürütülen

soruşturma kapsamında EKOL LOJİSTİK tarafından 4054 sayılı Kanun ve 2010/3

sayılı Tebliğ çerçevesinde erişim talebinde bulunulan bilgi ve belgeler şunlardır:

- Yurtiçi Kargo Servisi A.Ş. (YURTİÇİ KARGO) yerinde inceleme tutanağı (Belge-

76/paragraf 81-82),

- Soruşturma Bildirimi ekinde yer alan Belge-76/s. 20-21, paragraf 82,

- Soruşturma Bildirimi ekinde yer alan Belge-76/s. 40, paragraf 81,

- Seçilmiş yerinde inceleme belgeleri (Belge-29),

- Önaraştırma Raporu ve ekleri (Belge-30),

- Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu (BTK) görüş talebi (Belge-62),

- Bilgi Notu sunumu (Ek Dizini/Belge-65),

- BTK cevabi yazsı (Belge-87),

- YURTİÇİ KARGO Soruşturma Bildirimi (Belge-113),

- YURTİÇİ KARGO birinci yazılı savunma (Belge-160),

- YURTİÇİ KARGO birinci yazılı savunmaya ek Belge-162,

- Bilgi Notu sunumu (Belge-172),

- YURTİÇİ KARGO bilgi talebi (Belge-182),

- YURTİÇİ KARGO cevabi yazı (Belge-184),

- Önaraştırma Raporu (Belge-185),

- Kurul Kararı (Belge-186),

- Seçilmiş belgeler (Belge-205),

- YURTİÇİ KARGO bilgi talebi (Belge-229),

- YURTİÇİ KARGO birinci yazılı savunmaya ek Belge-235,

- YURTİÇİ KARGO cevabi yazı (Belge-253),

- Bilgi Notu sunumu (Belge-295),

- Soruşturma Bildirimi (Belge-299),

- YURTİÇİ KARGO cevabi yazı (Belge-312),

- İspanya Rekabet Otoritesi kararı çevirisi (Belge-317),

- Tek taraflı sınırlama getirdiği iddia edilen sözleşmeler (Soruşturma Raporu/

paragraf 132),

- (…..)’ye ((…..)) yapılan satışlara ilişkin veriler (Soruşturma Raporu/paragraf 159

ve Tablo 20),

- Soruşturma Raporuna ilişkin Karşı Görüş’ün 25. ve 46. paragraflarında Tablo 1

ve 2 başlıkları altında yer verilen uluslararası hızlı posta/kargo taşımacılığı

pazarı verileri.

(5) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” başlıklı 44.

maddesinin ikinci fıkrası; “Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü

savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir” hükmünü amirdir. Buna ek olarak aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan; “Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz.” hükmü ise, evrak ve bilgi verilmesinin savunma hakkının esasına ilişkin olduğunu göstermektedir.

(6) 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş bulunmaktadır. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte, bu bilgi ve belgelere erişimin yine mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan, “Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.” hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği, ancak; kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir.

(7) 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kurum İçi Yazışmalar” başlıklı 7. maddesinde;

“(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı

işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü

fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu

kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek

ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma

olarak kabul edilir.”

hükmüne yer verilmiştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ve Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir.

(8) Buna ek olarak, 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair de bir düzenleme getirilmiştir. İlgili Tebliğ’in “Dosyaya giriş hakkının kullandırılması” başlıklı 10. maddesi şu şekildedir:

“(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda

bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya

elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü

fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği

bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”

(9) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar Tebliğ’in 6. maddesinde tarafların kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğ’in 7. maddesinde tanımlanan Kurum içi yazışmalara erişimin Tebliğ’in 10. maddesi çerçevesinde

tamamen engellenmediği, ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan Kurum içi yazışmaların Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan bilgiler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır.

(10) Tebliğ’in 6. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü uyarınca, dosyaya giriş hakkı kapsamının dışında tutulan “ticari sır ve diğer gizli bilgiler”in kavram olarak ne ifade ettiği hususunda ise Tebliğ’in “Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması” başlıklı 12. maddesi yol gösterici olmaktadır. Anılan maddenin ilk fıkrasında ticari sır kavramı,

“teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip

oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen,

başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili

teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge”

şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise nelerin ticari sır kategorisinde addedilebileceğiyle ilgili örnek kabilinden olmak üzere;

“Olayın ve teşebbüsün özelliklerine göre, teşebbüslerin iç kuruluş yapısı ve

organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme

çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, üretim ve imalata ilişkin

teknik bilgiler, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları,

pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi

veya tâbi olmayan sözleşme bağlantıları gibi bilgi ve belgeler ticari sır olarak

kabul edilebilir.”

ifadesine yer verilmektedir.

(11) Yukarıda genel hatlarıyla hukuki çerçevesi çizilen dosyaya giriş hakkı ve ticari sır normları ışığında mevcut başvuru bakımından yapılacak değerlendirmede öncelikli olarak; talebe konu belgelerin Kurum içi yazışma niteliğinde olup olmadığının ve daha sonra eğer bu niteliği haiz ise teşebbüsü aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca söz konusu belgelerin 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi çerçevesinde teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıyıp taşımadığı hususu açığa kavuşturulmalıdır.

(12) Bu kapsamda değerlendirilecek belgelerin başında Belge-29, 113, 160, 162, 182, 184, 205, 229, 235, 253, 299, 312 ve tek taraflı sınırlama getirdiği iddia edilen sözleşmeler gelmektedir. Söz konusu belgeler, EKOL LOJİSTİK ile ilgili olarak düzenlenmiş evrak ya da elde edilmiş delil vasfını haiz olmadığından 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde dosyaya giriş hakkı kapsamına girdiği belirtilen belgeler arasında yer almamaktadır. Bu nedenle anılan belgelere erişim talebinin Tebliğ’in 6. maddesi hükmü çerçevesinde reddi sonucuna ulaşılmıştır.

(13) Erişim talep edilen diğer belgeler arasında Belge-30, 62, 65, 87, 172, 185, 186, 295 ve 317 bulunmaktadır. İlgili belgeler, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 7. maddesi çerçevesinde Kurum içi yazışma kapsamına girmektedir. Buna ilaveten; söz konusu belgelerin EKOL LOJİSTİK’i suçlayıcı veyahut aklayıcı delil niteliği de bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan belgelere erişim talebinin reddi sonucuna ulaşılmıştır.

(14) Mevcut başvuru açısından üzerinde durulacak son husus ise; Soruşturma Raporuna ilişkin hazırlanan Karşı Görüş’ün 25. ve 46. paragraflarında Tablo 1 ve 2 başlıkları altında yer verilen uluslararası hızlı posta/kargo taşımacılığı pazarı verilerinin erişime açılıp açılamayacağıdır. Bahsi geçen belgelerin, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 12. maddesinin ikinci fıkrası dairesinde diğer teşebbüslere ilişkin ticari sır ve/veya gizli bilgi içermeleri

gerekçesiyle aynı Tebliğ’in 6. maddesi hükmü karşısında erişime açılamayacağı kanaati oluşmuştur.

H. SONUÇ

(15) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 15.02.2018 tarihli, 18-05/77- M sayılı Kurul kararı ile yürütülmekte olan soruşturma kapsamında Ekol Lojistik A.Ş. tarafından yapılan dosyaya giriş talebine ilişkin olarak;

1. Karşı Görüş’ün 25. ve 46. paragraflarında Tablo 1 ve 2 başlıkları altında yer

verilen uluslararası hızlı posta/kargo taşımacılığı pazarı verilerilerine, ticari sır

niteliğini haiz olmaları nedeniyle, erişim talebinin reddine,

2. Ekol Lojistik A.Ş. ile ilgili olarak düzenlenmiş evrak ya da elde edilmiş delil

niteliğinde olmayan Belge-29, 113, 160, 162, 182, 184, 205, 229, 235, 253, 299,

312’ye ve tek taraflı sınırlama getirdiği iddia edilen sözleşmelere erişim talebinin

reddine,

3. Kurum içi yazışma niteliğinde olan Belge-30, 62, 65, 87, 172, 185, 186, 295 ve

317’ye erişim talebinin reddine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.