Taraflar arasında düzenlenen tapuya şerhli kira sözleşmesinin 4054 sayılı Kanun ile 2002/2 sayılı Tebliğ'e…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Danıştayın Kararı Üzerine Verilen)

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan)

Üyeler: Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE,

Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER : Harun ULU, Harun GÜNDÜZ

C. ŞİKAYET EDEN: Hasan KARAKAYA

Temsilcileri: Av. Ahmet AKGÜL, Av. Pınar AKGÜL DOĞUSOY,

Av. Can DOĞUSOY

Onur Sok. Yılmaz Apt. 26/7 Maltepe/Ankara

20

D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA

YAPILAN: BP Petrolleri A.Ş.

Kozyatağı Sarıkanarya Sok. No:14, K:2 Plaza Kadıköy/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Taraflar arasında düzenlenen tapuya şerhli kira sözleşmesinin 4054 sayılı Kanun ile 2002/2 sayılı Tebliğ’e aykırı olduğu ve sözleşmede yer alan satış tonajı taahhüdü hükmüne dayanılarak yapılan uygulamaların hukuka aykırı olduğu iddiası.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.01.2010 tarih ve 756 sayı ile intikal eden şikayet başvurusunda öne sürülen iddiaların 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde incelenmesi sonucu düzenlenen 24.03.2010 tarih ve 2010-1-25/İİ-10-HU sayılı ilk inceleme raporunun değerlendirilmesi sonucunda Rekabet Kurulunun 31.03.2010 tarih ve 10-27/410-156 sayılı kararı ile şikayet konusuna ilişkin önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Danıştay 13. Dairesince verilen 28.09.2010 tarih ve E. 2010/2628 sayılı kararda ise, davacıların iddialarının, Kanunun 4. ve 6. maddeleri kapsamında ihlal iddialarına ilişkin bulunması nedeniyle idarece soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar verilmesi gerekirken, belirtilen sürece uymaksızın doğrudan ilk inceleme raporu değerlendirilerek karar verilmesinde 4054 sayılı Kanuna uyarlık görülmediği belirtilerek, Rekabet Kurulu’nun anılan kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesince verilen yürütmenin durdurulması kararının gereğini yerine getirmek amacıyla, anılan başvuruya ilişkin olarak hazırlanan 11.01.2011 tarih ve 2010-1-25/İİ-11-264.HU sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu’nun 19.01.2011 tarihli toplantısında görüşülerek önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 10.02.2011 tarih ve 2010-1- 25/ÖA-11-264.HU sayılı Önaraştırma Raporu, 11.02.2011 tarih ve REK.0.05.00.00- 110/32 sayılı Başkanlık önergesi ile 11-09 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet başvurusunda özetle;

- Hasan KARAKAYA’ya ait akarayakıt istasyonu nitelikli arsanın 06.05.2003 tarihinde

ortağı olduğu AKATA Ltd. Şti. (AKATA) lehine 16 yıl süre ile kiraya verildiği ve

AKATA’nın da 08.05.2003 tarihinde BP A.Ş. (BP) ile 15 yıllık alt kira sözleşmesi

yaptığı ve bunun 12.05.2003 tarihinde tapuya işlendiği,

- 15.04.2004 tarihinde BP ile AKATA arasında işleticilik anlaşması yapıldığı, BP

lehine verilen ipotek, kira şerhinin yanında sözleşmede tonaj limiti öngörüldüğü, - Akaryakıt istasyonunun AKATA tarafından birer yıllık sürelerle uzatmalar yapılarak

19.07.2007 tarihine kadar işletildiği, ancak asgari satış taahüdü kapsamında ortaya

çıkan anlaşmazlıklar neticesinde işleticilik sözleşmesinin 19.07.2007 tarihinde

sonlandırıldığı ve istasyona BP tarafından el konulduğu,

- BP’nin istasyonun işletmeciliğini 08.05.2018 tarihine kadar Hasan Kavi A.Ş.’ye

devrettiği

ifade edilerek; BP ile Hasan Kavi A.Ş. arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğuna, ilgili istasyonuna ilşikin kira şerhinin ve ipoteğin süresinin 5 yılı aşması nedeniyle geçersiz olduğuna, dağıtım şirketlerinin fahiş tonaj tahhüdü dayatmasının uzun süreli sözleşme bağıtlanmasına yönelik muvazaalı işlemlerden sayılmasına karar verilmesi ve ilgili şirketler hakkında yaptırım uygulanması talep edilmektedir. Öte yandan başvuruda konuyla ilgili tedbir kararı alınması da talep edilmektedir.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda,

- Başvuru konusu akaryakıt istasyonuyla ilgili olarak taraflar arasındaki dikey ilişkinin

sona erdirilmiş olması nedeniyle, şikayet konusuna ilişkin olarak bu aşamada

yeniden bir değerlendirme yapılmasına gerek olmadığı,

- Satış tonajı taahhüdüne ilişkin şikayetin doğrudan 4054 sayılı Kanun ve 2002/2

sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ancak sektördeki

etkileri dikkate alınarak bu konuda oluşacak Kurum görüşünün EPDK’ya iletilmesinin

gerektiği,

görüşü ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Başvuruda yer alan şikâyet konuları; dikey ilişkinin (kira ve sözleşme) geçerliliği ve satış tonajı taahhüdü olarak iki başlık altında ele alınmıştır.

I.1. Dikey Anlaşmanın Geçerliliği

Taraflar arasındaki dikey anlaşma konusu, yapılan başka bir başvurunun incelenmesinde, 4054 sayılı Kanun ile 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet

1

Kurulunca değerlendirilmiş ve alınan karara göre; BP ile bayi arasındaki bayilik ilişkisinin 18.09.2010 tarihi itibarıyla fiili olarak sona erdirildiği, BP tarafından bayi/malike gönderilen ihtarnameyle Harçlar Kanunu gereğince her türlü harç ve masrafı malike ait olmak üzere taşınmaz üzerindeki intifa hakkının ivaz mukabilinde terkin edileceğinin bildirildiği ve mevcut kira şerhinin 10.11.2010 tarihinde tapu sicilinden terkin edildiği, BP tarafından gönderilen tescil istem belgesi suretinin de bu durumu teyit ettiği anlaşılmış ve bu bilgiler doğrultusunda, taraflar arasındaki dikey ilişkinin sona erdirilmiş olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu çerçevede, şikayet konusuna ilişkin olarak bu aşamada yeniden bir değerlendirme yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

1 Rekabet Kurulunun 09.02.2001 tarih ve 11-08/160-52 sayılı kararı.

I.2. Akaryakıt İstasyonu Sözleşmelerinde Yer Alan Tonaj Taahhüdünün Rekabet

Kuralları Karşısında Değerlendirilmesi

Akaryakıt istasyonu bayilik sözleşmelerinde bayinin yıllık satacağı minimum satış miktarını öngören ve bu miktarın altında kalınması halinde bayinin dağıtım şirketine ödeyeceği ceza miktarını (kar mahrumiyeti) belirleyen hükümler bulunabilmektedir. Bazı durumlarda bu hükümler sözleşmede doğrudan yer almamakta, dağıtım şirketi ile bayinin imzaladığı ayrı bir taahhüt metni halinde düzenlenmektedir.

2 Satış tonaj taahhüdünün, Rekabet Kurulunun konuyla ilgili geçmiş tarihli kararı ve Kurumun 2008 yılı Akaryakıt Sektör Raporu’ndaki değerlendirmeleri de dikkate alındığında, ticari ve taraflar arasında özgürce belirlenmesi gereken bir husus olduğu ve bununla ilgili olarak ortaya çıkan anlaşmazlıkların mahkemelerde çözümlenmesi gerektiği ilke olarak kabul edilebilir. Bununla birlikte, söz konusu taahhüt mekanizmasının pratikte uygulama nedenleri ve sonuçlarının da bu konudaki değerlendirmede dikkate alınması gerekebilir. Nitekim Kurum tarafından Akaryakıt Sektör Raporu’na ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK)’na gönderilen görüş yazısında, taahhüt mekanizmasının dağıtım şirketleri tarafından finansal olarak öngörülebilirliği sağlamak yerine sözleşmeleri uzatmak şeklinde kötüye kullanıldığı yönünde değerlendirmeler bulunmaktadır.

Bu noktada, pratikte bayilik sözleşmesini dolayısıyla rekabet yasağını uzatan uygulamalar ile ilgili olarak 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında nasıl bir değerlendirme yapılacağı, dolayısıyla şikâyet konusu işlemin nasıl sonuçlandırılacağı hususu önem kazanmaktadır.

Bilindiği gibi rekabet kuralları ve ikincil düzenlemeler ekonomideki tüm sektörlerde uygulanacak genel kuralları düzenlemektedir. Örneğin 2002/2 sayılı Tebliğ ile rekabet yasağı içeren sözleşmelerin süresi tüm sektörler için 5 yıl ile sınırlandırılmıştır. Bununla birlikte istisnai durumlarda bireysel muafiyet yoluyla bu sürenin uzatılması da olanaklıdır. Bu karşın genel düzenleyici yaklaşımlar yerine her bir olay için farklı yaklaşımlar benimsemek ve taraflar arasındaki ilişkileri ayrıntılı bir şekilde incelemek, Kanun ve Tebliğ’den beklenen yararları ortadan kaldırmakta ve belirsizlik yaratmaktadır. Şöyle ki; ticari hayatta ortaya çıkan ve taraflar arasındaki ilişkileri biçimlendiren olasılıkların ve fiili durumların birer birer incelenerek hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi olanaklı olmadığı gibi bu husus düzenleyici kurumların görevleri arasında da yer almamaktadır.

Şikâyet konusu olayda, ortada tonaj taahhütlerinin amacı dışında sözleşmeyi uzatmaya yönelik olarak kullanıldığı, dolayısıyla Tebliğ hükümlerinde öngörülen özgürlüğün bayinin elinden alındığı yönünde bir iddia mevcuttur ve bu husus Kurum tarafından EPDK’ya gönderilen görüş yazısıyla da teyit edilmektedir. Bu durumun ortaya çıkmasında ise dağıtım şirketi ile bayi adayı arasındaki bilgi asimetrisinin etkili olduğu düşünülmektedir. Şöyle ki; dağıtım şirketleri herhangi bir mevkide kurulacak olan akaryakıt istasyonlarının ne kadar satış hacmine ulaşacağı konusunda gerçeğe yakın tahminlerde bulunabilmektedirler. Buna karşın şikayet konusu olayda olduğu gibi, tonaj taahhütleri daha akaryakıt istasyonunun faaliyete başlamasından önce düzenlendiği için sektöre yeni girecek ve dağıtım şirketiyle ilk defa sözleşme imzalayacak bayilerin böyle bir tahminde bulunması daha zor görünmektedir. Bu nedenle bayilerin, tonaj taahhütlerini faaliyete başladıktan sonra gerçekleşen satışlara göre vermeleri halinde taahhütnamelerde daha gerçekçi rakamların yer alması beklenebilir. Özetle ifade etmek gerekirse, tonaj taahhütleri prensip olarak 2002/2 sayılı Tebliğ’e aykırı olmamakla birlikte, bunun pratikte dağıtım şirketleri ve bayi arasındaki bilgi asimetrisinden dolayı sorun haline geldiği görülmektedir.

2 Rekabet Kurulunun 15.11.2006 tarih ve 06-84/1059-306 sayılı kararı.

Bu doğrultuda, şikâyet konusu işlemin doğrudan 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmesinin yerinde olmayacağı anlaşılmaktadır. Şöyle ki; genel rekabet düzenlemeleri ve basiretli tacir kavramları dikkate alındığında, bu hususun rekabet kurullarını ihlal ettiğini ileri sürmenin olanaklı olmadığı, ancak piyasadaki dikey ilişkiler üzerinde dolaylı yönden etkileri olduğunun göz ardı edilmesinin de olanaklı olmadığı düşünülmektedir. Bu noktada, ilgili sektördeki düzenleyici kurum olan EPDK’ya konuyla ilgili görüş ve çözüm önerilerinin iletilmesinin ve rekabet kuralları ile doğrudan ilgisi olamayan bu konunun, eğer gerekli ise EPDK düzenlemeleri ile çözülmesinin yerinde olacağı değerlendirilmektedir.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre;

- Başvuru konusu akaryakıt istasyonuyla ilgili olarak taraflar arasındaki dikey ilişkinin

sona erdirilmiş olması nedeniyle, şikayet konusuna ilişkin olarak bu aşamada

yeniden bir değerlendirme yapılmasına gerek olmadığına,

- Satış Tonajı taahhüdüne ilişkin şikayetin doğrudan 4054 sayılı Kanun ve

2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığına, ancak

sektördeki etkileri dikkate alınarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na görüş

bildirilmesi hususunda Başkanlığın görevlendirilmesine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.