Böylece, hâkim durumdaki teşebbüs üst pazardaki ürün üzerinde sahip olduğu pazar gücünü alt pazara aktarabilmekte ve bu şekilde rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurabilmektedir.
(25) Kurulun 08-65/1055-411 sayılı kararı, Türk Telekom ve TTNET’ten oluşan ekonomik bütünlüğün, toptan genişbant internet erişim hizmetleri pazarındaki hâkim durumunu, perakende genişbant internet hizmetleri pazarında fiyat sıkıştırması yoluyla kötüye kullandığı sonucuna ulaşıldığı ve fiyat sıkıştırması incelenmesi yapıldığı bir karar olması nedeniyle önem arz etmektedir. Söz konusu karar Danıştay 13. Dairesi’nin 18.12.2012 tarihli ve 2012/3885 sayılı kararına da konu olmuş ve anılan Kurul kararında hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
(26) Anılan kararda, teşebbüsün fiyatlandırma stratejisi/politikası sonucunda oluşan fiyat sıkıştırması incelemesinde öncelikle söz konusu teşebbüsün, rakiplerin ve ilgili pazarın yapısına ilişkin belirli ekonomik ve hukuki koşulların eş zamanlı varlığının tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca söz konusu koşullardan bir ya da birkaçının sağlanamadığı durumlarda fiyat sıkıştırmasının rekabete zarar veren bir davranış olarak nitelendirilmesinin güçleştiği ifade edilmiştir. Söz konusu kararda bu hususlar aşağıdaki şekilde sıralanmıştır:
Teşebbüsün öncelikle, bir üretim/hizmet zincirinde birbiriyle bağlantılı üst ve alt
pazarda (toptan ve perakende pazarda) faaliyeti olacak şekilde dikey bütünleşik
yapıda olması ve tek bir ekonomik bütünlüğü teşkil etmesi,
Söz konusu teşebbüsün toptan pazardaki girdinin üretiminde/sunumunda tekele
yaklaşan pazar gücüne sahip olacak şekilde hâkim durumda bulunması,
Toptan pazardaki girdinin perakende pazarda teşebbüsün kendisi ve rakiplerinin
üretim yapabilmeleri ve rekabet edip pazarda kalabilmeleri için zorunlu nitelik
taşıması, bir başka deyişle, söz konusu girdinin üst pazarda yakın ikamesinin
(alternatifinin) bulunmaması ve daha düşük bir maliyetle kısa sürede üretilmesinin
mümkün olmaması,
Toptan ve perakende fiyat arasındaki marjın teşebbüsün veya teşebbüs kadar etkin
bir rakibin alt pazarda kâr elde edemeyeceği ve uzun dönemde pazarda
kalamayacağı kadar düşük belirlenmesi, bir başka deyişle, teşebbüsün rakipleri gibi
aynı toptan fiyatı açıktan ödemek zorunda kalması durumunda alt pazarda kârlı bir
şekilde faaliyet gösteremeyecek olması,
Teşebbüsün fiyat sıkıştırmasına neden olan davranışı sonunda perakende pazarda
rekabetin kısıtlanması,
Teşebbüsün fiyat sıkıştırmasına neden olan fiyatlama politikasına ilişkin objektif
gerekçelerinin bulunmaması.
(27) Avrupa Birliği mevzuatındaki güncel duruma bakıldığında, Avrupa Komisyonu 2009 yılında “Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanmalarında 82. Madde Uygulama Önceliklerine İlişkin Rehber”i (Rehber) yayımlamıştır. Rehber’de dışlayıcı davranışlara yönelik olarak yapılan değerlendirmenin esasını, hâkim durumdaki teşebbüs davranışının fiili veya muhtemel rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açıp açmadığının incelenmesi oluşturmaktadır.
(28) Rekabet karşıtı piyasa kapama, hâkim durumdaki teşebbüsün davranışları sonucunda tüketicilerin zararına olacak şekilde mevcut ya da potansiyel rakiplerin arz kaynaklarına veya pazarlara ulaşımının zorlaştırılması ya da engellenmesidir. Tüketici zararı, fiyat artışı, ürün kalitesindeki ve yenilik düzeyindeki düşüşler, mal ve hizmet çeşitliliğinde azalışlar şeklinde gerçekleşebilir. Rekabet karşıtı piyasa kapamanın varlığı incelenirken genellikle hâkim durumdaki teşebbüsün konumu, ilgili pazardaki koşullar, hâkim durumdaki teşebbüsün rakiplerinin konumu, müşterilerin ya da sağlayıcıların konumu, incelenen davranışın kapsamı ve süresi, fiili piyasa kapamayla ilgili olası deliller, dışlayıcı stratejiye dair doğrudan veya dolaylı deliller dikkate alınmaktadır.