Türk Hava Yolları A.O. (THY) ile DoCo İstanbul Catering ve Restaurant Hizmetleri Tic. A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,

Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,

Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN

B. RAPORTÖRLER : Serpil YANIK, Sinan BOZKUŞ

E. DOSYA KONUSU: Türk Hava Yolları A.O. (THY) ile DoCo İstanbul Catering ve Restaurant Hizmetleri Tic. A.Ş. (DoCo) arasında gerçekleştirilen ortak girişim işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 25.12.2006 tarih, 8836 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan Izin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 15.12.2006 tarih, 2006-4-216/Öİ-06-SY sayılı Devralma/Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu Kurul’un 20.12.2006 tarih, 06-92 sayılı toplantısında görüşülerek 06-92/1170-Mİ sayı ile dosya konusunun ek çalışma yapılmak

üzere Kurul gündeminde incelemeye alınmasına karar verilmiştir. Yapılan ek çalışma sonucu hazırlanan 27.12.2006 tarih, 2006-4-216/Öİ-06-SY sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 29.12.2006 tarih, REK.0.08.00.00-120/360 sayılı Başkanlık Önergesi ile 06-96 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da,

1. Bildirime konu ortak girişim işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu,

2. - THY’nin ikram hizmeti alımlarını ortak girişim ile yapılması öngörülen sözleşmenin bitiminden itibaren rekabetçi koşullarda gerçekleştireceği ihaleler yoluyla sağlaması,

- Taraflar arasında imzalanan Ortak Girişim Sözleşmesi’nin I.11. maddesi ve Ortak Girişim Ana Sözleşmesi’nin 34. maddeleri ile getirilen rekabet yasaklarının, ana teşebbüsler arasındaki söz konusu Ortak Girişimin süresi ile sınırlı tutulması,

- Ayrıca, Ortak Girişim Sözleşmesi’nde, THY ve Ortak Girişim arasında THY’nin en az 5 yıl süre ile münhasıran ortak girişimden uçak içi ikram hizmet alımına ilişkin olarak imzalanması planlanan anlaşmanın, işlemle doğrudan ilgili ve gerekli bir yan sınırlama niteliğinde olmaması, söz konusu anlaşmanın Kanun’un 4. maddesi anlamında teşebbüsler arası bir anlaşma niteliğinde olması nedenleriyle Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde ayrıca değerlendirilmesi gerekmekte olup, Ortak Girişim Sözleşmesi’nin söz konusu maddesinin yeniden düzenlenmesi ve THY ile Ortak Girişim arasında imzalanacak sözleşmenin Kurumumuza bildirilmesi

koşullarıyla bildirime konu işleme izin verilmesinin yerinde olacağı,

görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

a) Uçak İçi İkram Hizmetleri:

Havayollarında uçak içi ikram hizmetleri atıştırmalık yiyeceklerden sıcak ve soğuk yemeklere kadar değişim göstermektedir. Ayrıca sunulan hizmetler uzun ve kısa mesafeli uçuşlarda, birinci sınıf, business ve ekonomi sınıfı uçuşlarda da çeşitlilik göstermektedir. Uçak içi ikram hizmetleri yalnızca yiyecek ve içeceklerin havayolu şirketlerine satışını değil yiyecek ve içeceklerin uçaklara teslimi, bu ürünlerin uçaklara yüklenmesi ve boşaltılması, çöp ve atıkların toplanması ve boşaltılması, yiyeceklerin hazırlanması ve yiyeceklerin takdim

şekilleri dâhil bir takım ek hizmetleri de içermektedir. Havayolu şirketleri bu hizmetleri farklı şirketlerden değil tek bir hizmet kuruluşundan almayı tercih etmektedirler. Dolayısıyla ilgili ürün pazarı belirlenirken sunulan bu hizmetler için tek bir ürün pazarı tanımlamak mümkündür.

İncelenen işlemde, ilgili ürün pazarı yukarıda yer verilen süreçleri de kapsayacak şekilde “uçak içi ikram hizmetleri pazarı” olarak belirlenmiştir.

b) Hava Taşımacılığı:

İşlemden etkilenmesi muhtemel bir diğer ilgili ürün pazarı ise ikram hizmetlerinin alt pazarı olan “havayolu ile yolcu taşımacılığı pazarı”dır.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

a) Uçak İçi İkram Hizmetleri Bakımından

Havaalanlarında ikram hizmeti verecek kuruluşlar her bir havaalanı için ayrı ayrı Çalışma Ruhsatı almak zorundadırlar. Alınan bu ruhsatla sadece o havaalanına inen ve oradan kalkan uçaklara hizmet verilebilir. İkram hizmeti veren kuruluşların ana müşterileri havayolu şirketleridir. Özellikle uzun yolculuklarda yiyecek ve içeceklerin bozulmadan servis edilmesi önem taşıdığından hizmet verecek kuruluşun havaalanı içinde veya yakınında yeterli ekipman ve lojistik imkanlarına sahip olması gerekmektedir. Havayolu şirketleri ikram hizmetlerini sefer düzenledikleri havaalanlarından temin etmekte ve yolculara sunmaktadırlar. İkram hizmeti daha ucuz olduğu için başka bir havaalanına yönelmek havayolu şirketleri açısından havaalanlarındaki diğer maliyetler yüzünden ekonomik olmamaktadır. Bu bağlamda ilgili coğrafi pazar her bir havaalanı için ayrı ayrı belirlenebilir.

Yukarıda yer verilen bilgiler doğrultusunda bildirime konu olan işlem açısından ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde yer alan sivil havaalanları” olarak belirlenmiştir.

b) Hava Yolu ile Yolcu Taşımacılığı Bakımından

Havayolu ile yolcu taşımacılığı pazarı bakımından şehir-eşli (city-pair) kavramı çerçevesinde ortak girişimin faaliyet göstereceği tüm iç hatlar ile Türkiye çıkışlı/varışlı hatlar coğrafi pazar kabul edilebilecektir.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.2.1. Taraflar

H.2.1.1. THY

THY 20.5.1933 tarihinde 2186 sayılı Kanun’la Hava Yolları Devlet İşletmesi adıyla kurulmuş ve Milli Savunma Bakanlığı’na bağlı olarak faaliyete geçmiş, 1955 yılında çıkarılan 6623 sayılı Kanun’la özel hukuk kuralları ile sevk ve idare

edilen bir şirket yapısına kavuşturularak Türk Hava Yolları A.O adını almıştır.

THY, 27.11.1994 tarihinde yürürlüğe giren 4046 sayılı Kanun kapsamına alınıp,

mezkûr Kanunun 35. maddesi uyarınca Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na bağlı

bir İktisadi Devlet Teşekkülü olmuştur. 2006 yılı Mayıs ayında gerçekleştirilen,

halka arz uygulaması sonucu THY’deki kamu payı %50’nin altına düşmüştür.

Türk Hava Yolları’nın hissedarlık yapısı şu şekildedir:

Başkanlığı

Özelleştirme İdaresi C 1 0,001

Başkanlığı

Halka Açık A 89.248.592 89.248.592,44 51,00 Toplam 175.000.000 175.000.000 100

Özelleştirme idaresi Başkanlığı’nın C grubu hissesi imtiyazlı hissedir.

THY, filosunda bulundurduğu 103 uçak ve toplam 3.107.071.608 YTL cirosu ile

Türk havacılık sektörünün en büyük kuruluşudur. Bildirim Formu’nda yer alan

bilgilere göre THY’nin ikram pazarında herhangi bir faaliyeti olmadığından

cirosu yoktur.

Şirketin Yönetim Kurulu ve Denetim Kurulu üyeleri aşağıdaki şekildedir:

THY’nin THY Teknik A.Ş, Emek İnşaat ve İşletme A.Ş, Güneş Ekspres A.Ş ile

USAŞ’ta hisseleri bulunmaktadır.

H.2.1.2. DoCo İstanbul Catering ve Restaurant Hizmetleri A.Ş.

DoCo, İngiltere’de kurulmuş bulunan DO&CO International Investment Limited

ile Avusturya’da kurulmuş bulunan DO&CO Restaurant&Catering

Aktiengesselschaft şirketlerinin grup şirketi olarak 8.8.2005 tarihinde

kurulmuştur. Şirketin faaliyet amaç ve konusu, özel kuruluşlara ve kamu

kurumlarına, eğitim kurumlarına hazır yemek, lokantacılık, ağırlama ve benzeri

hizmetleri vermek, bu hizmetleri verebilmek için merkezi yemek üretim tesisleri

ve turizm tesisleri kurmak, işletmek, gerekli mal ve hizmetleri almaktır. Şirketin

hissedarlık yapısı aşağıdaki şekildedir:

160

HİSSEDARLAR HİSSE ADEDİ HİSSELERİN HİSSE ORANI

NOMİNAL DEĞERİ %

(YTL)

DO&CO International 44.960 44.960 89,92 Investments Limited

Attila Turgut DOĞUDAN 5.000 5.000 10 Hakan Berat BABİLA 10 10 0,002

Do&Co International Investments Ltd.’nin hisselerinin tamamı DO&CO

Restaurant&Catering Aktiengesselschaft’a aittir. Do&Co Restaurants&Catering

Aktiengesellschaft’ın sermaye yapısı şu şekildedir:

Hissedar Hisse Oranı (%)

Attila Doğudan 51,6

DoCo İstanbul A.Ş yönetim Kurulu Üyeleri şu isimlerden oluşmaktadır:

Adı Soyadı Görevi

Sinan BABİLA Yönetim Kurulu Başkanı

Attila Turgut DOĞUDAN Yönetim Kurulu Başkan Vekili

Ali Zafer KARACA Genel Müdür ve Y.K Üyesi

DoCo İstanbul A.Ş denetçisi ise Cengiz Bilal’dir. Bildirim Formu’nda şirketin 2005 yılı cirosunun (……………) YTL olduğu bildirilmiştir.

H.2.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine göre, “Hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde” gerçekleştirilen birleşme veya devralma işlemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin (c) bendine göre, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture), 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmektedir.

İnceleme konusu işlem, Bildirim Formu’nda, THY ve DoCo İstanbul teşebbüslerinin Ulaştırma Bakanlığı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü’nün SHY- 22 sayılı Havaalanları Yer Hizmetleri Yönetmeliği çerçevesinde havayolu şirketlerine ikram hizmeti vermek ve ana sözleşmesinde yazılı diğer konularda faaliyet göstermek üzere anonim şirket şeklinde bir ortak girişim şirketi kurulması olarak tanımlanmaktadır.

Bir şirketin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında ortak girişim olarak değerlendirilebilmesi için ortak bir kontrolün bulunması, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulması ve rekabeti sınırlayıcı ve bozucu etkisinin bulunmaması şartlarının varlığı gereklidir.

a) Ortak Kontrol

Bir işlemin ortak girişim işlemi olarak nitelendirilebilmesi için ilk aranan koşul ortak kontroldür. Bildirim konusu ortak girişim şirketinin (Şirket) kuruluşuna ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan 15.9.2006 tarihli “Ortak Girişim Sözleşmesi”nde Şirket’in hissedarlık yapısı aşağıdaki şekilde belirlenmiştir:

HİSSEDARLAR HİSSELERİN NOMİNAL HİSSE ORANI

DEĞERİ (YTL) %

Türk Hava Yolları A.O 30.000.000 50,00

DoCo İstanbul Catering ve Restaurant 29.999.997 49,999995

Hizmetleri Tic. A.Ş

DO&CO Restaurant&Catering 1 0,0000016

Aktiengesselschaft

Attila Turgut DOĞUDAN 1 0,0000016

DO&CO International Limited 1 0,0000016

Toplam 60.000.000 100 DoCo’nun çoğunluk hisselerini elinde bulunduran Do&Co International Investments Ltd.’nin hisselerinin tamamı DO&CO Restaurant&Catering Aktiengesselschaft’a aittir. DO&CO Restaurant&Catering Aktiengesselschaft’ın hisselerinin çoğunluğu ise Attila DOĞUDAN’a aittir.

Yukarıda aktarılan hissedarlık yapısından görüleceği üzere, ortak girişimin kurucularından THY ve DO&CO eşit sayıda hisseye sahiptir.

Ortak Girişim Anlaşması’nda şirketin 6 adet Yönetim Kurulu üyesi olacağı ve bu üyelerin 3 tanesinin THY tarafından diğer 3 tanesinin ise DO&CO tarafından seçileceği, Yönetim Kurulu Başkanının ve Genel Müdür Yardımcısının THY tarafından, Genel Müdürün ve Yönetim Kurulu Başkan Vekilinin ise DO&CO tarafından tayin edileceği belirtilmiştir.

THY Doco’nun Yönetim Kurulu aşağıdaki şekildedir:

T Adı Soyadı Görevi

Candan KARLITEKİN Yönetim Kurulu Başkanı

Şirketin denetçileri İsmail GERÇEK ve Gonca KARAGÖZ’dür.

Ortak Girişim Şirketi Ana Sözleşmesi’nde, Yönetim Kurulu’nun karar alırken 5 üye ile toplanabileceği ve kararların en az 4 üyenin olumlu oyu ile alınabileceği belirtilmektedir. Bu bağlamda tarafların hiçbiri tek başına karar alamayacak, diğer tarafın onayını da almak zorunda kalacaktır. Ayrıca yine Anlaşma’nın 7.2. maddesine göre işlem başına (………….) ABD Doları’ndan (…………..) ABD Doları’na kadar olan yatırım ve harcamalar hem Genel Müdürün (DO&CO tarafından atanan) hem de Genel Müdür Yardımcısının (THY tarafından atanan) birlikte imzası ile ifa edilecektir. Yine Anlaşma’nın 7.1. maddesine göre, Genel Müdür, yıllık finansman ve yatırım bütçesi, yeni iş alanlarına girme, yeni üretim tesisleri kurulması, ödenek onaylanması ve verilmesi gibi kararlarda yönetim kurulu onayını almak zorundadır. Ortak Girişim Ana Sözleşmesi’ne göre yıllık işletme planları da yönetim kurulu onayından geçmek zorundadır.

Bu çerçevede, stratejik ticari kararların alınmasında her iki ana teşebbüsün de belirleyici etki uygulama olanağına sahip olduğu ve bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim işlemi olarak nitelendirilebilmesi için aranan koşullardan ortak bir kontrolün bulunması şartını taşıdığı anlaşılmaktadır.

b) Bağımsız bir İktisadi Varlık Olarak Ortaya Çıkma - Tam İşlevsellik

Bir ortak girişim işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(c) maddesi kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir işlem oluşturması için bu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması gerekmektedir. Bu çerçevede bildirime konu ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını belirleyebilmek bakımından, ortak girişimin öncelikle bağımsız bir iktisadi varlık olma şartını taşıyıp taşımadığı sorgulanacaktır.

Bir ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması tam işlevsel olmasına bağlıdır. Ortak girişimin tam işlevsel olarak nitelendirilebilmesi, bağımsız iktisadi varlığın tüm işlevlerini uzun süreli olarak yerine getirmek üzere kurulmasına bağlıdır. Ana teşebbüslerin bünyesinde belirli bir alanda örneğin araştırma geliştirme, üretim, dağıtım ya da satış alanlarından birinde faaliyet göstermek üzere kurulan ortak girişimler bağımsız bir iktisadi varlık olma özelliğine sahip değildirler. Ortak girişim, pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm faaliyetlerde bulunmalı ve kendine ait muhasebe, personel, idare ve yönetim organına sahip olmalıdır. “Tam işlevsel” kriterinin belirlenmesinde etkili olan bir diğer unsur, ana teşebbüslerin ilgili ürünün alt ve üst pazarlarında önemli derecede varlıklarını sürdürdüğü durumlarda, ana teşebbüslerle ortak girişim arasındaki ilişkinin mahiyetidir. Ortak girişim, ürünlerinin önemli bir bölümünü ana teşebbüslere sağlıyor, piyasadaki diğer teşebbüslere kayda değer biçimde satış yapmıyorsa, bu durum ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak nitelendirilememesi yönünde değerlendirilebilmektedir. Ancak ortak girişim, satışlarının önemli bir bölümünü ana teşebbüslere gerçekleştirse dahi bu durum bazı şartlar altında makul sayılmaktadır. Buna göre ortak girişimin ilk kuruluş yıllarında ana teşebbüslere satışının yüksek seviyelerde olması halinde ortak girişim yine de tam işlevsel olarak kabul edilmektedir. Bu süre ortak girişimin piyasada tutunabilmesi için gereken bir süre olmalıdır ve genellikle piyasanın kendine has yapısına göre değişebilmekle birlikte ilk üç yıl yeterli görülmektedir. Ayrıca ana teşebbüslere satışlar piyasa şartlarında gerçekleşiyorsa satışlar içindeki payı çok yüksek olsa dahi ortak girişim tam işlevsel olarak kabul edilebilmektedir. Ortak Girişim satışların önemli bir bölümünü ana teşebbüslere yapacaksa, değerlendirme yapılırken göz önüne alınması gereken bir husus da THY’nin piyasadaki konumudur. THY halen havayolu şirketleri arasında gerek filo gerekse de pazar payı bakımından en büyük şirket konumundadır. Pazarda oluşan toplam cironun yaklaşık %50’si THY’nin alımları şeklinde gerçekleşmektedir. Havacılık sektöründe İkram hizmeti vermek ve piyasada önemli bir pazar payı elde etmek isteyen her teşebbüs açısından THY’ye hizmet sunmanın büyük önem taşıması kaçınılmazdır. Nitekim uçak içi ikram hizmeti veren USAŞ da hâlihazırda satışlarının önemli bir bölümünü THY’ye yapmaktadır. THY’nin USAŞ’ın satışları içindeki payı %(…), USAŞ’ın uçak içi ikram hizmetleri pazarındaki payı ise % (….) dır. Mevcut şartlar altında THY’ye hizmet vermeyen bir kuruluşun bu pazar payına ulaşması mümkün görünmemektedir. Siemens/Italtel (Case No IV/M.468) işleminde AB

Komisyonu, Ortak Girişimin satış yaptığı pazarda tekel olan ve dolayısıyla ortak girişimin tüm satışlarını ana şirkete yaptığı durumda ortak girişimin tam işlevsel olma kriterini sağladığına karar vermiştir. Ortak Girişiminin THY’ye yapacağı satışlar şu anki müşteri sözleşmeleri devam ettiği takdirde % (….) seviyesinde olacaktır. Taraflardan alınan bilgiler doğrultusunda ortak girişim, THY dışındaki havayolu şirketlerine de hizmet sunmayı amaçlamaktadır. Ayrıca Kurum kayıtlarına 7.12.2006 tarih ve 8345 sayı ile intikal eden yazıda, THY’ye satışların piyasa şartları çerçevesinde gerçekleşeceği belirtilmektedir.

Diğer taraftan, Ortak Girişim Sözleşmesi’nde ortak girişimin faaliyet gösterebilmesi için gerekli malvarlığına ve işgücüne sahip olması yönünde gerekli işlemlerin yapılacağı öngörülmekte olup Ortak Girişim Ana Sözleşmesi’ne göre ortak girişimin sermayesi 60.000.000 YTL dir. Dolayısıyla söz konusu devir işlemi tamamlandığında bildirime konu işlemin, bağımsız olarak faaliyet göstermesini sağlayacak personel ve malvarlığına sahip olacağı kanaatine varılmıştır.

Yapılması planlanan yatırımın büyüklüğü ve niteliği göz önüne alındığında, ortak girişimin geçici değil uzun süreli faaliyet gösterme amaçlı olarak kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, teşebbüsün tam işlevsel bir teşebbüsün tüm fonksiyonlarına sahip olacağı ve ortaklarından bağımsız olarak kendi ticari faaliyetlerini sürdürme imkânına sahip olduğu görülmektedir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, bildirim konusu ortak girişim bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkma şartını sağlamaktadır.

c) Rekabeti Sınırlayıcı Amaç ve Etkiye Sahip Olmama

Bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olarak kabul edilebilmesi için son olarak taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmaması gerekmektedir.

Aynı pazarda faaliyet gösteren rakipler arasında kurulan ortak girişimlerin, rakipler arasındaki rekabeti koordine edici ve sınırlayıcı amaç ve etkileri olabilmektedir. Bildirim konusu ortak girişim işlemi tarafları aynı pazarda faaliyet gösteren rakip teşebbüsler değildir. THY’nin ikram hizmetlerinde herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Anlaşma’da yer alan hükümlere göre DO&CO ve iştirakleri ile hissedarları Türkiye’de uçak içi ikram hizmetleri pazarında başka şirketlerle ortaklık kuramayacak, bu alanda direkt veya dolaylı olarak faaliyet gösteremeyecektir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, bildirim konusu ortak girişimin rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkiye sahip olmama şartını sağladığı kanaatine varılmıştır.

İnceleme konusu işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olup olmadığının tespit edilmesi için tarafların 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi ile getirilen eşikler karşısındaki durumunun incelenmesi gerekmektedir. Ana teşebbüslerin Türkiye’de uçak içi ikram hizmetleri pazarında gerçekleştirmiş oldukları ciroları ve pazar payları bulunmamakla beraber, THY’nin hava yolu ile

yolcu taşımacılığı pazarında iç hatlarda % (….), dış hatlarda ise %(…) pazar payı bulunmaktadır. Ayrıca Ortak Girişim Anlaşması’nda (madde- II (1)) THY’nin ortak girişim ile münhasır bir anlaşma yapması öngörülmekte olup Kurum kayıtlarına 20.10.2006 ve 7009 sayı ile intikal eden USAŞ’ın uçak içi ikram hizmetleri pazarında kullandığı malvarlığını ve personelini devralması işlemine ilişkin bildirimde USAŞ’ın müşteri sözleşmelerinin de devre konu olacağı belirtilmektedir.

Dolayısıyla işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirebilmesi için gerekli olan %25 pazar payı eşiği aşılmaktadır. Bu çerçevede, söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu kanaatine varılmıştır

H.2.3. İşlemin Pazara Etkileri Bakımından Değerlendirme

İkram hizmetleri pazarında uzun süredir sadece iki firma faaliyet göstermektedir. İkram hizmeti vermek isteyen bir kuruluş DHMİ’den C Grubu ruhsat almak zorundadır. Ancak A ve B grubu ruhsat sahipleri de ikram hizmeti verebilmektedirler. A grubu ruhsat sahipleri kendi firmalarına ve diğer havayolu şirketlerine hizmet verme hakkına sahipken B grubu ruhsat sahipleri yalnızca kendi firmalarına hizmet verebilmektedirler. Bununla birlikte mevcut A ve B gurubu ruhsat sahibi işletmeler ikram hizmeti vermemekte bu hizmeti USAŞ ve Sancak firmalarından almaktadırlar. Uçak içi İkram hizmetinde az sayıda firmanın faaliyet göstermesinin başlıca nedenleri şu şekilde sıralanabilir:

- Know-how Gerektirmesi

Taraflardan alına bilgiler doğrultusunda ikram hizmetleri işi belli bir uzmanlık gerektirmektedir. İlgili ürün pazarı bölümünde de yer verildiği gibi uçak içi ikram hizmetleri yalnızca yiyecek ve içeceklerin havayolu şirketlerine satışını değil yiyecek ve içeceklerin uçaklara teslimi, bu ürünlerin uçaklara yüklenmesi ve boşaltılması, çöp ve atıkların toplanması ve boşaltılması, yiyeceklerin hazırlanması ve yiyeceklerin takdim şekilleri dâhil bir takım ek hizmetleri de içermektedir. Tüm bu süreçleri her havayolu şirketi için ayrı ayrı belirleyip hızlı ve güvenli bir şekilde yerine getirmek know-how gerektirmektedir.

-Ölçek Ekonomileri

İkram hizmeti kuruluşları genellikle havaalanı/havalimanı içine kurulmaktadırlar. Hizmet vermek için havaalanı içinde bina kiralanmakta ve ilgili mercilere ruhsat için çeşitli ücretler ödenmektedir. Hazırlanan servislerin uçaklara taşınması için özel donanımlı araçlar, şok odaları ile soğuk hava depoları bulunması gerekmektedir. Ayrıca ikram üretimi için nitelikli personel temini gerekmektedir. Bu bağlamda pazara giriş için katlanılması gereken sabit maliyetlerin yüksek olduğu söylenebilir. Özellikle büyük havaalanlarında pazarın ufak bir kısmında faaliyet göstermek ekonomik açıdan rasyonel olmamaktadır.

-Münhasır Anlaşmalar

Pazar gücüne sahip bir firma müşterilerini uzun vadeli ve bağlayıcı kontratlar imzalamaya ikna ederek pazara girişi engelleyebilir. Bu tür anlaşmalar arz

emniyetinin sağlanması, fiyatlarda önemli oranda indirim sağlaması gibi nedenlerle müşterilerinin de avantajına olabilir. Ancak bu durumda yeni firma pazara giriş yapsa bile alıcı bulamaz. Ayrıca benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağlar da pazarın önemli bir bölümünü rekabete kapatabilmektedir. Taraflardan edinilen bilgiler doğrultusunda ilgili pazarda sözleşme süreleri işin boyutuna göre değişebilmekle birlikte genellikle 3 yıl civarındadır. Az sayıda sözleşmenin ise 5 yıl süreli yapıldığı belirtilmiştir. Pazarda THY’nin müşteri olarak önemli bir ağırlığı bulunmakta ve toplam satış hacminin yaklaşık %50 si THY’nin alımları şeklinde gerçekleşmektedir.

Bu çerçevede, ikram pazarı için pazara giriş engellerinin göreli olarak çok yüksek olmasa da özellikle büyük havaalanları açısından önemli olabileceği kanaatine varılmıştır.

THY’nin DoCo ile kuracağı ortak girişim işlemi ise ilk bakışta pazara yeni bir teşebbüsün girmesi ve ek bir kapasite yaratılması olarak görülebilir. Piyasada faaliyet gösteren teşebbüs sayısında bir artış olması sonucunda uçak içi ikram piyasadaki rekabetin de artması beklenir. Üst pazardaki yani uçak içi ikram hizmetleri pazarındaki rekabet koşullarında beklenen olumlu etkilerin alt pazar olan havayolu ile yolcu taşımacılığı pazarına yansıması durumunda ikram hizmetlerindeki fiyat, hizmet kalitesi veya diğer rekabet unsurlarındaki olası gelişmelerden yolcular da yararlanabileceklerdir.

Bildirime konu ortak girişimin maliyetler ve tüketici yararı açısından ne gibi etkiler doğuracağına ilişkin olarak taraflardan alınan bilgilere göre, THY uçak içi eğlendirici sistemler, uçak içi konfor ve ikram farklılığı ile müşteri potansiyelini artırmayı, uluslararası arenada hizmet sunmayı hedeflemiştir. (………………………TİCARİ SIR………………) Halihazırda ikram hizmetinde bir farklılık yakalamış olan THY’nin ikram sunumunda değişen müşteri tercihlerine daha esnek karşılık verebilmek, özellikle uluslararası hatlarda önemli bir farklılık oluşturacak yenilikçi hizmet konseptleri oluşturmak amacıyla yeni bir şirket kurulması tercih edilmiştir. İkram maliyetleri seçilen mönüye göre değişmektedir. (………………………TİCARİ SIR………………)

(………………………TİCARİ SIR………………). Ayrıca, ortak girişimin THY ile ve diğer havayolları ile olan ilişkilerinin eşit koşullarda olacağı ve ortak girişimin THY’ye piyasa koşullarında hizmet sunacağı ifade edilmiştir.

THY’nin alt pazardaki güçlü pozisyonu ve ortak girişimle olan ilişkisi sonucu ortak girişimin ilgili pazarda önemli bir pazar payına ulaşması öngörülmektedir. Diğer taraftan, alıcı gücü açısından pazarda rekabetçi baskı yaratabilen önemli bir müşteri olan THY’nin ortak girişim ile ilişkisi nedeniyle alımlarını sürekli olarak doğrudan ortak girişimden gerçekleştirmesi halinde pazarın yaklaşık % (…) lük bir bölümünün rekabete kapatılması ve giriş engellerinin artması söz konusu olabilecektir.

Ayrıca, THY’nin cazip bir alıcı olması (disruptive buyer) nedeniyle, işlemin, ikram hizmetleri pazarındaki firmalar arasında önemli bir rekabet baskısı yaratan bir unsurun ortadan kalkması gibi bir etkisi de olabilir.

Ancak, THY’nin ikram hizmetleri alımını bildirime konu işlemden önce yaptığı şekilde rekabetçi bir şekilde gerçekleştirmeye devam etmesi halinde işlem sonrasında ilgili pazarda ortaya çıkabilecek olası rekabet karşıtı etkilerin önlenebileceği ve böylece bildirime konu işlem ile rekabeti önemli ölçüde azaltabilecek bir hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin engellenebileceği düşünülmektedir. 2005 yılında Avusturya’da, benzer bir olay olan Avusturya’nın bayrak taşıyıcı havayolu şirketi ve pazardaki ikram hizmetlerinin %75 inin alıcısı konumundaki Avusturya Havayolları Grubu’nun (AUA) uçak içi ikram ve restoran işletmecisi olan ve değişik havaalanlarına göre % 66-100 arasında pazar payı bulunan Airest’in % 65 hissesini devralması işleminde, Federal Rekabet Otoritesi (FCA), AUA’nın halihazırda Airest’te bulunan hisselerinden dolayı Airest’in öncelikli müşterisi olma avantajının mevcut olduğunu, AUA’nın Airest’in stratejik kararlarına katılımının önemli ölçüde değişmesinin beklenmediğini ve alt pazardaki rekabetçi baskıları dikkate almış, ancak etkin ve adil rekabetin sağlanması için birtakım koşullar da öngörmüştür. FCA, tarafların, Airest’e münhasırlık tanınmayacağı ve AUA’nın yavru şirketi Lauda Air’in 2009 yılında sona erecek mevcut ikram sözleşmesinin ihaleye tabi olacağı ve kalite ve fiyat açısından en iyi teklife verileceği şeklindeki taahhütlerini işleme izin vermek için yeterli görmüştür.

Bu çerçevede, THY’nin ikram hizmeti alımlarını ortak girişim ile yapılması öngörülen sözleşmenin bitiminden itibaren rekabetçi şartlarda gerçekleştirmesi halinde, bildirime konu ortak girişim işleminin, ilgili ürün pazarında, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendiren ve bunun sonucunda rekabetin önemli ölçüde azalmasına yol açan bir işlem olmayacağı kanaatine varılmıştır.

H.2.4. Yan Sınırlamalar

Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemelerdir. Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.

a) Yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma: Doğrudan ilgili olma, sınırlamanın, işlemin gerçekleştirilmesine yardımcı olması ancak yoğunlaşmanın nihai amacıyla kıyaslandığında ikincil nitelik taşıması anlamına gelmektedir. Gereklilik unsuru ise işleme ilişkin sınırlamanın mevcut olmaması halinde işlemin hayata geçirilmesinin daha zor ya da maliyetli olması durumunu ifade eder.

b) Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma: Bu unsur, işlemle birlikte getirilen sınırlamanın sözleşme tarafları dışında üçüncü kişilerin davranışlarını etkileyecek ya da bu kişilerin zararına olacak herhangi bir unsur içermemesini ifade eder.

c) Orantılılık: Bu unsur bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesi için kısıtlamanın kapsamının ve süresinin de işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu çerçevede sınırlamanın hangi ürün ya da hizmetleri kapsadığı ve süresi değerlendirilerek sınırlamanın işlemin hayata geçebilmesi için gerekli olandan fazla bir kısıtlamaya neden olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Ortak Girişim Anlaşması’nın Rekabet Kısıtlaması başlıklı maddesi şu şekildedir: “I.11. Ne DO&CO ne de bağlı kuruluşlarından veya yan kuruluşlarından herhangi birisi veya herhangi bir ortağı veya müdürü Türkiye’de doğrudan veya dolaylı olarak veya yapacağı herhangi bir işbirliği vasıtasıyla herhangi bir havayolu ikram hizmeti veremez.”

Ortak Girişim Ana Sözleşmesi’nin 34. maddesinde ise,

“İç hat uçuşları ile Türkiye’den yapılan dış hat uçuşlarında İkram (catering) faaliyeti kapsamına giren hususlarda, Ortaklar bizzat, iştirakleri veya alt kuruluşları aracılığıyla, doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir şekilde faaliyet gösteremez.”

denilmektedir.

Bu çerçevede, ortak girişimin taraflarına Türkiye’de havayolu ikram hizmetleri alanında rekabet yasağı getirilmektedir. Ortak girişim anlaşması kapsamındaki mal ve hizmetler ve bölgelerle sınırlı olarak ana teşebbüslerle ortak girişim arasındaki rekabet yasakları, ortak girişimin varlıklarının tam değeri ile kullanılabilmesi, ana teşebbüsler tarafından ortak girişime sağlanan know how ve müşteri portföyünün içselleştirilebilmesi veya ana teşebbüsler tarafından ortak girişime transfer edilen veya ortak girişim tarafından geliştirilen know how ve müşteri portföyüne tarafların ayrıcalıklı erişimleri ile kolaylaşabilecek rekabetçi davranışlar karşısında ana teşebbüslerin ortak girişimdeki menfaatlerinin korunmasını sağlamaktadırlar. Bu nedenle bu tür sınırlamalar ortak girişimin süresi boyunca yoğunlaşma işleminin yürütülmesi için doğrudan ilgili ve zorunlu kabul edilebilmektedirler.

Bildirime konu işlemde, gerek Ortak Girişim Sözleşmesi’nde gerekse Ortak Girişimin Ana Sözleşmesi’nde rekabet yasağının süresi belirtilmemiştir. Anılan rekabet yasaklarının ana teşebbüsler arasındaki söz konusu Ortak Girişimin süresi ile sınırlı tutulması halinde makul yan sınırlama olarak değerlendirilebileceği düşünülmektedir.

Bunun dışında, Ortak Girişim Sözleşmesi’nde THY ve ortak girişim arasında, THY’nin yalnızca ortak girişimden ikram hizmeti sağlaması şeklinde münhasırlık içeren en az 5 yıllık bir sözleşme imzalanması düzenlenmektedir. Rekabet hukukunda, birleşme veya devralma değerlendirmelerinde, genellikle, sabit

miktarlar ve belli bir süre için öngörülen satma veya satın alma yükümlülükleri yan sınırlama olarak kabul edilebilirken, münhasırlık, işlem için doğrudan ilgili ve gerekli bir yan sınırlama olarak kabul edilmemektedir. Bu çerçevede, THY ve Ortak Girişim arasında THY’nin en az 5 yıl süre ile münhasıran ortak girişimden uçak içi ikram hizmet alımına ilişkin olarak imzalanması planlanan anlaşmanın işlemle doğrudan ilgili ve gerekli bir yan sınırlama niteliğinde olmadığı, yapılması öngörülen söz konusu anlaşmanın Kanun’un 4. maddesi anlamında teşebbüsler arası bir anlaşma niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir. THY’nin pazardaki pozisyonu dikkate alındığında bu tür bir münhasır anlaşmanın özellikle pazarın en büyük müşterisinin üst pazardaki mevcut ve potansiyel rakiplere 5 yıl süreyle kapatılması yönünden (customer foreclosure) ilgili pazardaki rekabet üzerinde önemli etkiler yaratabileceği, bu nedenle Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde ayrıca değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1. Bildirime konu ortak girişim işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi bir işlem olduğuna OYBİRLİĞİ ile,

2. a) THY’nin ikram hizmetleri alımlarını, ortak girişim ile yapılması öngörülen “Havayolu İkram Sözleşmesi”nin bitiminden itibaren rekabetçi şartlarda gerçekleştirmesi koşuluyla OYÇOKLUĞU ile,

b) Taraflar arasında imzalanan Ortak Girişim Sözleşmesi’nin I.11. maddesi ve Ortak Girişim Ana Sözleşmesi’nin 34. maddeleri ile getirilen rekabet yasaklarının, ana teşebbüsler arasındaki ortak girişimin süresi ile sınırlı tutulması koşuluyla OYBİRLİĞİ ile,

c) Ortak Girişim Sözleşmesi’nin “Havayolu İkram Sözleşmesi” başlığı taşıyan II (1) sayılı maddesi ile THY ve Ortak Girişim arasında THY’nin en az 5 yıl süre ile münhasıran ortak girişimden uçak içi ikram hizmet alımına ilişkin olarak imzalanması planlanan anlaşmanın işlemle doğrudan ilgili ve gerekli bir yan sınırlama niteliğinde olmadığına, söz konusu anlaşmanın Kanun’un 4. maddesi anlamında teşebbüsler arası bir anlaşma niteliğinde olduğuna ve Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde ayrıca değerlendirilmesi gerektiğine, bu nedenle Ortak Girişim Sözleşmesi’nin söz konusu maddesinin yeniden düzenlenmesi ve THY ile Ortak Girişim arasında imzalanacak sözleşmenin Kurumumuza bildirilmesi koşuluyla OYBİRLİĞİ ile,

bildirime konu işleme izin verilmesine karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(29.12.2006 tarihli ve 06-96/1224-369 sayılı Kurul Kararı)

Kararın 2.a. maddesine aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum:

THY ile Do&Co İstanbul Catering ve Restaurant Hizmetleri Tic. A.Ş. arasında imzalanan ortak girişim anlaşmasına izin verilmesi talebi üzerine hazırlanan 27.12.2006 tarihli raporun görüşülmesi sonucunda Kurul, “THY’nin ikram hizmeti alımlarını, ortak girişim ile yapılması öngörülen “Havayolu İkram Sözleşmesi”nin bitiminden itibaren rekabetçi şartlarda gerçekleştirilmesi koşuluyla” işleme izin verilmesi kararını almıştır.

Raporda da belirtildiği gibi, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olarak kabul edilebilmesi için, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacının veya etkisinin olmaması gerekmektedir. Aynı pazarda faaliyet gösteren rakipler arasında kurulan ortak girişimlerin rakipler arasında rekabeti sınırlayıcı veya koordine edici amaç ve etkisi olabileceği gibi, alt-üst veya bağımlı pazarlarda da aynı yönde sonuçlar doğurabileceği kuşkusuzdur. THY alım pazarında hakim durumda olan bir teşebbüs niteliğinde kabul edildiğinden, yapılacak uzun süreli sözleşmelerle pazarın kapatılması riski öne çıkabilecektir. İlgili pazarlarda giriş engellerinin mevcudiyeti de gözden uzak tutulamaz.

Yolcu taşımacılığı pazarında yer almakla birlikte, catering pazarında yer alan Do&Co ile, organ üyelerinin ayniyeti bakımından koordinasyon doğabilecektir.

THY’nin ortak girişim ilişkisi nedeniyle alımlarını sürekli olarak ortak girişimden gerçekleştirmesi durumunda (ki buna engel bulunmadığı gibi, işlemlerin yapılış amacı gereği zaten bu şekilde hareket edilecektir) pazarın önemli bir kısmı rekabete kapanacak, zaten mevcut olan giriş engelleri daha da artacaktır. Öte yandan THY’nin ikram hizmeti talebinin yeni hatların açılması ve filo yapısının büyümesi nedeniyle artacağı da tahmin edilmektedir (Bu hususlar 27.12.2006 tarihli raporun 12. sahifesinde açıkça yer almaktadır).

Hal böyle iken, raporun sonuç kısmında ve Kurul kararında, yukarıdaki sakınca ve risklerin, hizmet alımının “rekabetçi bir şekilde” gerçekleştirilmesi halinde önlenebileceği vurgulanmıştır. Bir tür “koşul” şeklinde görünen bu “sübjektif unsur”u anlamak ve gerekçelendirmek mümkün değildir. İzin verilmemesi gereken veya açık, uygulanabilir, tedbir niteliğinde koşullara bağlanması gereken bir işlemi, sadece “koşullu izin verildiği” izlenimi yaratacak şekilde izne bağlamak, rekabet hukukunun amacına uygun düşmemektedir. İlgili teşebbüsler veya ortak girişim tarafları zaten mevzuat gereği rekabetçi davranmak yükümlülüğündedirler. Bu husus, rekabet mevzuatının temel öğesidir. Bunu özel bir koşul olarak kabul etmek mümkün değildir. Kaldı ki,

Rekabet Kurumu bu karardan sonra ilgili teşebbüsün tüm alım ihalelerini kontrol etme yükümlülüğü altına mı girmektedir veya her ihaleyi Kuruma bildirim yükümlülüğü mü doğmuştur.

Yukarıda belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ

Kurul Üyesi