yükümlülüğü” değerlendirilir iken, rekabet açısından sakıncalı bir durumun var olup olmadığının belirlenmesi esastır: Sözleşme, kimler arasında yapılmıştır, ne tür hükümler ihtiva etmektedir, ilgili ürünün ve pazarın özellikleri nedir, tarafların piyasa payları, Pazar güçleri ne düzeydedir, rakipler kimlerdir, piyasaya giriş ve çıkışlar kolay mıdır, zor mudur? Kısaca, devralma gerçekleştiğinde, rekabet, bu durumdan nasıl etkilenecektir? Bu sorular çerçevesinde, mutâbakata varılan ilgili sözleşme maddeleri ile getirilen “yan sınırlama”ların, devralma ile doğrudan ilgili, sadece taraflar açısından kısıtlayıcı ve “orantılılık ilkesi”ne uygun olmasına dikkat edilir. Yapılan değerlendirme sonucunda, eğer var ise, doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti etkileyeceği varsayılan hususlarla ilgili sözleşme hükümlerinin sakıncaları giderilmeye çalışılır ve gerekirse yasak ve sınırlamalar getirilir.
5. Hâl böyle iken, sözü edilen hususlar bir tarafa bırakılarak, tarafların mutâbık olduğu 7.1. maddenin sınırları daraltılmış ve madde, sadece rekabeti sınırlayan bir düzenleme olarak yorumlanmış, sonuç olarak da, bir bakıma, Rekabet Kurulu kararına konu olmaması gereken bir alanda, “gizlilik yükümlülüğünün 2 yıl ile sınırlandırılması “gibi bir karar verilmiştir. Kurul, daha farklı bir yaklaşımı benimsemek yerine, öteden beri var olan uygulamasına göre hareket etmiş, mevcut devralma işleminde know-how devri veya başka tür uzun süre izin vermeyi gerektiren özellikler görmemiş, işlemi “ticâri itibar” devri telâkki ederek, 2 yıllık bir gizlilik yükümlülüğünü, makûl yan sınırlama olarak kabul etmiştir. İlgili Kurul Kararı’nın ikinci maddesiyle, yani “süresiz gizlilik yükümlülüğü”nün 2 yıl ile sınırlanması ile, rekabet açısından ne yapılmak istenildiği belli değildir. Bu karar ile, bazı sorulara cevap vermek mümkün değildir: Meselâ, tarafların, sözleşme sürecinde edindikleri ve daha önce ellerinde olmayan bilgileri üçüncü şahıslara ifşa etmemesinin teminat altına alınmak istenmesi, rekabeti olumsuz yönde nasıl etkileyecektir? Bu bilgilerin, sözleşme sona erse bile, ifşa edilmemesini sağlamak yolundaki karşılıklı taahhüt, kime, ne zarar verecek, ilgili piyasa böyle bir anlaşmadan ne zarar görecektir? Gerçek veya tüzel kişilere ait, başkalarının, üçüncü şahısların ve kamuoyunun bilgisi dışında kalmasını istedikleri “sır”ları yok mudur, olmamalı mıdır?
6. İlgili dosyada, dikkati çeken bir başka önemli husus şudur: Devralma ile ilgili Rekabet hukuku ve politikası uygulamalarında, genellikle, alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarını temin amacıyla, satıcılara birtakım yükümlülükler getirilmesine anlayışla yaklaşılır. Bu yükümlülükler çerçevesinde, satıcılara, iş, ürün veya hizmet ya da işletme ile igili, alıcının rekabet ortamındaki gücünü etkileyecek türden bazı bilgileri belli süre ile üçüncü kişilere ifşâ etmemek gibi sorumluluklar getirilebilecektir. Halbuki, Karar konusu Sözleşme’deki 7.1. maddede, sadece satıcıya getirilen yükümlülükler yok, sözleşme sürecinde elde edilen bilgilerin üçüncü kişilere veya kamuoyuna süresiz olarak aktarılmamasına ilişkin “karşılıklı taahhüt” vardır. Kanaatime göre, yapılan Sözleşme, bırakınız 2 yıl ile sınırlandırılması gereken bir rekabete aykırı düzenlemeyi, satıcının aynı alanda yeni bir iş yapmaması, başkaları ile ortak olmaması gibi ilk planda akla gelen ve devralma işlemlerinde yan sınırlama olarak kabul edilen makûl rekabet yükümlülüklerini bile düzenlememiştir. Dolayısıyla, hazırlanan rapor ve buna istinaden alınan Kurul Karar’ında, “gizlilik yükümlülüğü” başlığı altında, sanki, “muhtemelen rekabete aykırı bir düzenleme yapılmıştır” kaygısı öne çıkmış, buradan hareketle de, maksadı ve amacı aşan bir değerlendirme yapılması sözkonusu olmuştur.