Arıkanlı Holding A.Ş. (Arıkanlı Holding) ile Arıkan Ailesi tarafından kontrol edilen Yurtiçi Kargo Servisi…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,

M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN

B. RAPORTÖRLER : K. Oğuz KARAKOÇ, Fatma ÇELİK

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Ebru Arıkan

Temsilcisi: Av. Ayşem Ferda ŞEN

GMK Blv. No:31/9 Demirtepe Ankara

D. TARAFLAR: - GeoPost S.A.

2ter, rue Louis Armand, F-75015, Paris FRANSA

- İbrahim ARIKAN

Adnan Saygun Cd. Platin Sit. No:6/3 Ulus/İstanbul

- Eda ARIKAN

Adnan Saygun Cd. Erdem Apt. No:19/A Ulus/İstanbul

- Ebru ARIKAN

Adnan Saygun Koru Sk. Özargun Apt. D:4 Ulus/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Arıkanlı Holding A.Ş. (Arıkanlı Holding) ile Arıkan Ailesi tarafından kontrol edilen Yurtiçi Kargo Servisi A.Ş. (Yurtiçi Kargo)’nin % 25 oranında hissesinin GeoPost S.A. (GeoPost)’ya devri ile ortak girişim kurulması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.3.2007 tarih ve 1966 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 30.3.2007 tarih, 2007-4-/Öİ-07-KOK sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 30.3.2007 tarih, REK.0.08.00.00-120/111 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-30 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,

- Bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum

yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı;

- Ortak Girişim Sözleşmesi”nin 8. maddesinde yer alan rekabet yasağının tarafların ortak kontrol hakkına sahip bulundukları sürece geçerli olacağı şeklinde tadil edilmesi şartıyla işlemin gerçekleşmesi açısından bir yan sınırlama olarak değerlendirilebileceği ve bu yasaklamaya ortak girişimin kurulması işlemi ile birlikte izin verilebileceği

görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Bildirimin konusu dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “ulusal kargo taşımacılığı pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Yurtiçi Kargo’nun ülke çapındaki yaygın dağıtım ağı ve müşterilerinin de tüm Türkiye’ye yayılmış olması nedeniyle ilgili coğrafi pazar ise "Türkiye Cumhuriyeti Sınırları" olarak tespit edilmiştir.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.2.1. Ortak Girişim Anlaşmasının değerlendirilmesi

Türk Rekabet Hukukunda birleşme ve devralmalar 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı"Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" ile düzenlenmiştir. 1997/1 sayılı Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2. maddesinde hangi tür teşebbüsler arası anlaşmaların birleşme veya devralma olarak nitelendirileceği belirtilmektedir.

İlgili Tebliğ maddesinin (c) bendinde; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)" teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ'in 4. maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulundan izin alınması gerekmektedir.

Teşebbüsler arası bir işlemin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendi çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar, aşağıdaki şekilde ortaya konabilir;

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,

- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.

- Ortak Kontrol

Ortak girişimlerde aranan birinci koşul, işleme konu şirketin kurucu firmalar tarafından ortak kontrol altında tutuluyor olmasıdır. Ortak kontolün en belirleyici unsuru olan karar alma ve yönetim mekanizması ile ilgili olarak, taraflar arasında imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi’nde ve Ortak Girişim Sözleşmesi’nde aşağıda sayılan kontrol araçlarına yer verilmiştir:

- GeoPost’un katılımı ve olumlu oyu olmaksızın, Genel Kurul’da, Yurtiçi Kargo’nun sermayesi ile Şirket amaç ve konusunun değiştirilmesi mümkün olmayacaktır.

- GeoPost’un katılımı ve olumlu oyu olmaksızın, Yönetim Kurulunda, Şirket Faaliyet Planının ve yıllık bütçenin onayı gerçekleşemeyecektir.

- Şirket iki denetçi atayacak olup, bu denetçilerden bir tanesi GeoPost’un önereceği adaylar arasından seçilecektir.

- Şirket’in yönetimi 6 Yönetim Kurulu üyesi tarafından sağlanacak olup, bu üyelerden 2 tanesi GeoPost’un önereceği adaylar arasından; 4 tanesi Arıkanlı Holding’in önereceği adaylar arasından seçilecektir.

- Şirket Genel Kurul ve Yönetim Kurulu toplantı nisapları ile ilgili olarak da; Yönetim Kurulu toplantıların yapılabilmesi için GeoPost’un yönetim kurulu üyelerinden birinin hazır bulunması, Genel Kurul toplantısının yapılabilmesi için de GeoPost’un devralacağı %25 hissesinin temsil edilmesi gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında, sermaye yapısı ile yönetim organ ve kararlarının belirlenmesi bakımından Yurtiçi Kargo üzerinde Arıkanlı Holding ve GeoPost‘un ortak kontrole sahip olacakları anlaşılmıştır.

- Bağımsız İktisadi Varlık Olması

Ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden bir diğeri de söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç, kurulacak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Ortak girişim, pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm faaliyetlerde bulunmalı ve tam işlevsel firmalarda olduğu gibi kendine ait muhasebe, personel, idare ve yönetim organına sahip olmalıdır. Ortak Girişim anlaşmasında Yurtiçi Kargo’nun yönetim ve denetim kurullarının belirlenme ve çalışma yöntemlerine ilişkin ayrıntılı düzenlemelerin olması, ayrıca bu Şirket’in faaliyetlerinin yürütülmesinin, bütçe hazırlanmasının, hisse devrinin usullerinin tespit edilmiş olması Şirket’in bağımsız bir teşebbüs olarak karar alabileceğini göstermektedir.

Bağımsız bir iktisadi varlık olmanın diğer şartı, ortak girişimin kendi ticari politikasının olması veya kendi iş faaliyetlerini devam ettirme ve geliştirmede kurucularından bağımsız hareket edebilmesi, yani “ekonomik bağımsızlığa” sahip olmasıdır. Ekonomik bağımsızlığın başlıca göstergelerinden biri, ortak girişimin başlıca mal aldığı ya da mal sattığı yerin kurucu firmalar olup olmadığı veya ortak girişimin faaliyetlerinin kurucu firmaların faaliyetleriyle bütünleşip bütünleşmediğidir.

Yurtiçi Kargo’nun ana faaliyet konusu yurt çapında kargo taşımacılığıdır ve ortak girişim anlaşması taraflarının da bu faaliyet alanıyla örtüşen başka bir şirkette ortaklıkları bulunmamaktadır. Bu çerçevede, kurulması düşünülen ortak girişim bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyette bulunabilecektir.

- Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması

Bu unsurun değerlendirilmesinde belirleyici faktör, ortak girişimin taraflar arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonuna sebebiyet verip vermediğidir. Hangi koşullar altında bir ortak girişimin, bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonunu amaçlamış ya da bu sonucu doğurmuş olup olmayacağı şu şekilde belirlenmektedir;

- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi,

- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri,

hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır.

Ortak Girişim Anlaşması’nın taraflarından GeoPost’un ya da onunla ekonomik birlik içinde olan La Poste’un Yurtiçi Kargo ile çakışan faaliyeti yoktur (La Poste Grubu ülkemizde Almanya’daki iştiraki GeoPost GmbH aracılığıyla faaliyette bulunmaktadır. Bu faaliyet GeoPost-Yurtiçi Kargo A.Ş. aracılığıyla uluslararası kargo taşımacılığı pazarında yürütülmektedir). Ortak Girişimin diğer tarafında yer alan Arıkanlı Holding ve Arıkan Ailesi ise daha önceden Yurtiçi Kargo’yu tek başına kontrol ederlerken bundan böyle ulusal pazardaki kargo taşımacılığı faaliyetini bir ortak girişim olarak yürüteceklerdir. Bir diğer ifade ile Arıkanlı Grubu ulusal pazarda kargo taşımacılığı işini kurulacak ortak girişime devredeceklerdir. Arıkanlı Holding’in taşıma-lojistik grubu bünyesindeki diğer iki şirketin (Yurtiçi Lojistik Tedarik Zinciri Yönetimi ve Dağıtım A.Ş. ve Yurtiçi Kurye Dağıtım ve Posta Hizmetleri Ltd. Şti.) faaliyet konuları Yurtiçi Kargo ile örtüşmediğinden aralarında doğabilecek bir koordinasyonun rekabeti kısıtlayıcı etkisi olamayacaktır. Bu veriler göz önüne alındığında taraflar arasında koordinasyon oluşması ihtimali bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler neticesinde bildirime konu hisse devri ile Yurtiçi Kargo’nun 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesindeki esaslar çerçevesinde tam işlevsel bir ortak girişim olacağı kanaatine ulaşılmıştır.

H.2.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi

Başvuru konusu hisse devri neticesinde oluşacak “ortak girişim”in izne tabi bir işlem olup olmadığı yönündeki değerlendirmede 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde yer verilen pazar payı ve ciro eşikleri göz önüne alınmaktadır.

Anılan Tebliğ maddesinde yer alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir.

Yurtiçi Kargo’nun 2006 yılı cirosu yaklaşık (………….) YTL. olarak gerçekleşmiş olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın- anılan işlemin Kurul’un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır.

Halihazırda Türkiye'de yurtiçi kargo hizmetleri alanında faaliyette bulunan teşebbüsler ile bunların pazar payları şöyledir:

Pazar payı rakamlarına bakıldığında Yurtiçi Kargo’nun pazar lideri konumunda bulunduğu ve bildirim konusu işlemden sonra dünya çapında ilk dörde giren bir kargo taşımacılığı şirketiyle ortaklık kurmasının da mevcut konumunu güçlendireceği kabul edilmekle birlikte, 4054 sayılı Kanun’da hakim durumun unsurları arasında sayılan rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız olarak hareket etme koşulunun gerçekleşmeyeceği kanaatine varılmıştır. Zira bildirim konusu işlem sonucunda Yurtiçi Kargo’nun pazar payında doğrudan bir artış olmayacak sadece ortaklık yapısı değişecektir. Ayrıca ülkemizde kargo taşımacılığı sektörünün yeni ve dinamik bir sektör olduğu da göz ardı edilmemelidir. Öncelikle pazara girişi etkileyen herhangi bir yasal ya da teknik engel bulunmamaktadır. Bildirim formunun 5.2. maddesinde son beş yıl içinde ilgili pazara MNG Kargo’nun, Sürat Kargo’nun, Fillo Kargo’nun ve Lider Kargo’nun girdiği ve MNG’nin % (…) lik; Sürat’ın % (…) lük pazar payına ulaştığı belirtilmektedir. Ayrıca, kargo şirketlerinin sunduğu hizmet ikame edilebilir niteliktedir. Bu veriler Yurtiçi Kargo’nun rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız hareket edemeyeceğini göstermektedir.

Yukarıda aktarılan bilgiler ışığında, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

H.2.3. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi

“Hisse Alım Sözleşmesinde” ve “Ortak Girişim Sözleşmesi”nde taraflara “rekabet etmeme” yükümlülükleri getirilmiştir. Anılan Sözleşmelerde ortak hüküm olarak yer alan 11. ve 8. maddelere aşağıda yer verilmiştir:

“Taraflar, aşağıda belirtilenleri yerine getirmekten kaçınacak ve Bağlılarının da aşağıda belirtilenleri yerine getirmekten kaçınmalarını sağlayacaktır:

(a) Kurye, ekspres ve parsel hizmetlerinin (söz konusu ürün veya hizmetler Türkiye’de teslim ediliyor veya tedarik ediliyorsa) tedariğinde, geliştirilmesinde veya pazarlanmasında, doğrudan veya dolaylı olarak, iştigal etmek (söz konusu ticari faaliyetlerin her biri "Rekabet Eden Faaliyet"tir);

(b) Taraflardan herhangi birine veya Bağlılarına, doğrudan veya dolaylı olarak, herhangi bir Tüzel Kişinin ticari faaliyetini kontrol etme veya söz konusu ticari faaliyet üzerinde esaslı bir etki uygulama hakkını vermeyen, sadece mali bir yatırım olarak sahip olunan Öz Sermaye Hakları hariç olmak üzere, doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir Rekabet Eden Faaliyette bulunan herhangi bir Tüzel Kişilikteki herhangi bir Öz Sermaye Hakkına sahip olmak; veya

(c)Doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir Rekabet Eden Faaliyette bulunan herhangi bir bireye veya Tüzel Kişiye, doğrudan veya dolaylı olarak, Şirketin know-how’ını veya diğer peştemallık unsurlarını, ticari sırlarını veya gizlilik niteliğine haiz diğer bilgilerini satmak veya başka şekilde vermek.

Bu durum; Arıkanlı Holding A.Ş. ve Bağlı Şirketlerinin, Türkiye’deki büyük şehirlerde şehir içi kurye hizmetini “Yurtiçi Kurye” adı altında ve lojistik faaliyetini “Yurtiçi Lojistik” adı altında, gayrimenkul geliştirme şirketini “Yurtiçi İnşaat” adı altında işletmesini kısıtlamayacaktır. Ancak burada, bahse konu işletmelerin, faaliyet kapsamlarını işbu Sözleşme tarihi itibariyle Şirketin iş kapsamında yer alan faaliyetlere genişletmeyeceği koşulu bulunmaktadır.”

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine tabi ortak girişimlerde ana teşebbüsler ile ortak girişim arasında ana işlemin bir parçası olarak düzenlenen bir takım rekabet sınırlamaları özellikle rekabet etmeme yükümlülükleri, dağıtım anlaşmaları veya lisans anlaşmaları gibi düzenlemeler işlemle doğrudan ilgili ve zorunlu olduğu sürece yan sınırlama olarak değerlendirilmekte ve izin verilmektedir. Birleşme ve devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Yukarıda aktarılan rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları ve sadece taraflar bakımından bağlayıcı oldukları kanaatine varılmıştır. Ayrıca, orantılılık kriteri açısından bakıldığında taraflara getirilen

rekabet yasaklarının yalnızca devre konu ürünleri kapsadığı anlaşılmıştır. Süre açısından ise, iki değişik hüküm ile karşılaşılmaktadır. Hisse Alım Sözleşmesi’nin 11.1. maddesinde rekabet yasağının süresi Kapanış tarihinden itibaren iki (2) yıl olarak belirlenmiştir. Ortak Girişim Sözşeşmesi’nin 8.2.1. maddesinde ise rekabet yasağı ile ilgili bir süre sınırı getirilmediği görülmüş; taraf temsilcisi söz konusu yasağın Ortak Girişim Sözleşmesi’nin süresi ile sınırlı olduğunu belirtmiştir. Bu çerçevede, anılan sürelerin makul olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.