Ataliz Sağlık Tesisleri ve Diyaliz Hizmetleri A.Ş.'nin hisselerinin %99.9'unun Fresenius Diyaliz Hizmetleri…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

E. DOSYA KONUSU: Ataliz Sağlık Tesisleri ve Diyaliz Hizmetleri A.Ş.’nin hisselerinin %99.9’unun Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. tarafından devralması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.2.2008 tarih ve 855 sayı ile intikal eden bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 20.2.2008 tarih ve 2008-2-12/Öİ-08-IS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 25.2.2008 tarih ve

REK.0.06.00.00-120/64 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-19 sayılı Kurul toplantısında

görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Devralma Raporu’nda; Ataliz Sağlık Tesisleri ve

Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (Ataliz)’nin hisselerinin %99.9’unun Fresenius Diyaliz Hizmetleri

A.Ş. tarafından devralınması işleminin 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet

Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ

kapsamında bir devralma işlemi olduğu, devralma işleminin gerçekleştiği Kocaeli ili

diyaliz hizmetleri pazarında 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen ciro ve

pazar payı eşiğinin aşılmadığı ve bu nedenle söz konusu işlemin bildirime tabi bir işlem

olmadığı ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH)

FDH, Almanya menşeli Fresenius Medical Care (FMC) tarafından kontrol edilen ve

sahip olduğu diyaliz merkezleri aracılığıyla diyaliz hizmetleri pazarında 1998 yılından

itibaren faaliyet gösteren bir şirkettir. FDH’nin ortaklık yapısına aşağıdaki tabloda yer

verilmiştir.

Tablo 1: FDH’nin Ortaklık Yapısı

Hissedarlar Tutar (YTL) Ortaklık Payı (%)

Fresenius Medical Care Beteilligungsgesselschaft 30.011.463 99,999

İlgili pazarda FDH şirketinin hisse sahibi olduğu diyaliz merkezlerine aşağıdaki tabloda

yer verilmiştir.

Çoğunluğu Şirket Unvanı

Haiz Ortak

Fresenius Konya Diyaliz Hizmetleri A.Ş. FDH

Fresenius Kahramanmaraş Diyaliz Hizm. Ltd. Şti. Adıyaman

Uludağ Diyaliz Merkezi Tıbbi Malz. Medikal Hizm. ve Sağlık Tesisleri San. Tic. A.Ş. FDH

Erzurum Diyaliz Hizmetleri A.Ş. FDH

Emir Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri san. ve Tic. A.Ş. FDH

Yaşam Özel sağlık Hizmetleri A.Ş. FMC Turkish

Holding BV Fresenius’un bağlı olduğu FMC, Türkiye’de Fresenius dışında, diyaliz hizmetleri ile ilgili sarf malzemeleri ithalatı ve satışı faaliyetinde bulunan Fresenius Medikal Hizmetler A.Ş., periton solüsyonlarının eczanelere dağıtım ve satışını yapan Fresenius Ecza Deposu A.Ş. ve parental nutrition ilaçları ithalatı ve satışı yapan Fresenius Kabi İlaç San. ve Tic. Ltd.Şti aracığıyla faaliyet göstermektedir.

H.1.2. Devredenler

Ataliz hisselerinin %20’sine sahip Mustafa Kemal ZENGİN, %20’sine sahip Mehmet Ali ORHON, %20’sine sahip Sabahattin GÜLER, %39,5’ine sahip Fatma Güler GÖKARSLAN, %0,45’ine sahip Mehmet SOLMAZ ve %0,05’ine sahip Ayhan YILDIRIM anılan hisselerini devredeceklerdir.

90

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Devralma işlemine konu Ataliz’in faaliyet alanı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “hemodiyaliz hizmetleri pazarı” olarak tespit edilmiştir.

Diyaliz özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak zararlı maddelerden temizlenmesi işlemidir. Söz konusu hizmet esnasında kan, hastanın arterinden alınarak, kanseti yardımıyla filtreden temizlenerek, ven seti ile tekrar insan vücuduna temizlenmiş olarak geri döner. Tüm bu işlem insan vücudunun dışında hemodiyaliz cihazı aracığıyla gerçekleşir. Kanın temizlenmesi ile makine arasında direkt bir bağlantı yoktur. Böbrekleri çalışmayan hastaların haftada en az 3 kere en az 4 saatlik bir işleme tabii tutulması gereklidir.

Böbrek yetmezliği olan (böbrekleri kısmen veya tamamen çalışmayan) hastalar için (a) böbrek nakli, (b) periton diyalizi (hastanın gerekli donanımı ve eğitimi temin ederek işlemi kendi kendine gerçekleştirmesi) ve (c) hemodiyaliz olmak üzere üç temel tedavi yöntemi olmakla birlikte, hemodiyalizin herhangi bir başka sağlık hizmeti ile ikame edilme olanağı bulunmamaktadır.

110

Diyalizle ilgili tüm işlemler Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan “Diyaliz Merkezleri Hakkında Yönetmelik” (Yönetmelik) eliyle yürütülmektedir. Ülkemizde söz konusu hizmet, hem kamu hem de özel sektör tarafından verilebilmektedir.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Rekabet Kurulu’nun, diyaliz hizmetleri alanında FDH’nin daha önceden gerçekleştirmiş olduğu devralma işlemleri çerçevesinde, “bir diyaliz hastasının, duruma göre

değişmekle beraber, haftada ortalama üç ya da dört defa diyaliz merkezine gitmek zorunda olduğunu, acil durumlarda diyaliz merkezine en kısa sürede ulaşabilmenin önemii” ve “bir ilde ikame etmekte olan hastalar için Türkiye’nin herhangi bir yerindeki diyaliz merkezinin alternatif olarak görülmesinin mümkün olmadığı” yönündeki görüşü çerçevesinde ilgili coğrafi pazarlar İstanbul, Manisa ve Bursa illeri olarak belirlenmiştir. Bu bakımdan, hemodiyaliz hizmetleri pazarında faaliyet gösteren devre konu teşebbüsün Kocaeli ilinde faaliyet gösterdiği dikkate alındığında, ilgili coğrafi pazar “Kocaeli İli” olarak belirlenmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Yapılan İşlem

130

FDH ile Mustafa Kemal ZENGİN, Mehmet Ali ORHON, Sabahattin GÜLER, Fatma Güler GÖKARSLAN, Mehmet SOLMAZ ve Ayhan YILDIRIM arasında 1.5.2007 tarihinde imzalanan “Hisse Satın Alım Anlaşması” gereğince, FDH Ataliz’in hislerinin %99,96’sını devralacak ve böylelikle Ataliz’in kontrolü tamamen FDH’ye geçecektir. Anılan devralma sonrasında Ataliz’in mevcut ortaklarının Ataliz bünyesinde herhangi bir hissesi kalmayacaktır. Devralma işlemi öncesi ve sonrasında Ataliz’in ortaklık yapısına aşağıda yer verilmiştir.

Tablo 3: Devralma İşlemi Öncesinde Ataliz’in Ortaklık Yapısı

Hissedarlar Hisse Adedi Ortaklık Payı (%)

Mustafa Kemal Zengin 2.000 20

140

Tablo 4: Devralma İşlemi Sonrasında Ataliz’in Ortaklık Yapısı

Hissedarlar lar Hisse Adedi Ortaklık Payı (%)

FDH 9.996 99,9600

H.3.2. İşlemin 4054 Sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğin Kapsamında Olması Dosya konusu işlem çerçevesinde imzalanan “Hisse Satın Alım Anlaşması” gereğince, FDH Ataliz’in hisselerinin %99,96’sını devralacak ve böylelikle Ataliz’in kontrolü tamamen FDH’ye geçecektir. İlgili devralma işleminin, Ataliz’in kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin “herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” şeklindeki (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

H.3.3. İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğin Kapsamında Bildirime Tabi Olması

Söz konusu devralma işleminin aynı Tebliğ’in 4. maddesinin; “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili

ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” hükmü uyarınca, Tebliğ’de belirtilen ciro ve pazar payı eşiklerini aşıp aşmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Tarafların 2007 yılı itibariyle Kocaeli ili diyaliz hizmetleri pazarında elde ettikleri cirolara ve pazar paylarına ilişkin bilgiye aşağıdaki tabloda yer verilmektedir.

Tablo 5: Tarafların İlgili Ürün Pazarındaki Ciro ve Pazar Payları

Taraflar Ciro 2007 (YTL) Pazar Payı 2007 (%)

FDH* (………..) (…)

Ataliz (………..) (…)

Toplam (………..) (…) * FDH, Kocaeli’nin Gebze ilçesinde faaliyet gösteren RNC Gebze Diyaliz Merkezi adlı iştiraki aracılığıyla ilgili ürün pazarında faaliyet göstermektedir.

Yukarıda yer verilen tablodan görüldüğü üzere, tarafların hem toplam pazar payları hem de toplam ciroları Tebliğ’de belirlenen eşiklerin altında kalmaktadır. Bu çerçevede, ilgili devralma işleminin Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olmadığı sonucuna varılmaktadır.

H.3.4. Yan Sınırlamalar

Devir işlemini meydana getiren Hisse Satın Alım Anlaşması’nın 5.08. maddesine göre; “Satıcılar Ek 5.07’de gösterilen formda bir rekabet etmeme beyanı hazırlayacak ve Alıcıya teslim edeceklerdir; bu beyanda Satıcılar Alıcı’nın yazılı onayını almaksızın Kapanıştan itibaren iki (2) yıl boyunca Kocaeli Belediye sınırları içinde doğrudan ve dolaylı olarak diyaliz merkezi işletmeyeceklerini ya da diyaliz merkezine ortak olmayacaklarını beyan edeceklerdir”.

Dosyada yer alan bilgilere göre, Ataliz’in hisse satışını yapan sorumlu uzman hekimlerinin ve sorumlu doktorlarının anılan diyaliz merkezinde mevcut hastaların alıştığı ve umduğu diyaliz tedavisi yönteminin belirlenmesi, diyaliz hizmetleri faaliyetlerinin organizasyonu ve hastaların takibi gibi önemli know-how sahibi olmaları ve bu itibarla Hisse Satın Alım Anlaşması’nın tam değerinin içinde yer alan know-how devrini de garanti altına almanın devir açısından önemli olması gerekçeleriyle söz konusu rekabet yasağı gereklilik arz etmektedir.

Alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının bir aracı olarak görülen rekabet yasaklarının rekabet hukuku anlamında yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “süre ve kapsam açılarından orantılı olma” kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Başvuru konusu işlemde getirilen rekabet yasağı bu açılardan değerlendirildiğinde, sadece satıcılara devre konu faaliyet kapsamıyla sınırlı olarak ve Kocaeli ili sınırları için getirilmiş olması, alıcıların pazarda yer edinebilmeleri için söz konusu know-how’ın üçüncü taraflara aktarılmamasının gerekli olması ve rekabet hukuku uygulamalarında makul olarak görülen 2 yıllık bir süre için getirilmiş olması sebepleriyle ilgili rekabet yasağı bir yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkartılan 1997/1 sayılı

“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında olduğuna; ancak tarafların toplam pazar payları ve cirolarının aynı Tebliğ’de öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle izne tabi olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

210