Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. ve Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik A.Ş.'nin tam kontrolünün Doğan…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,

Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ,

İsmail Hakkı KARAKELLE

B. RAPORTÖRLER : Barış EKDİ, Hakan Suat ÖLMEZ, Ekrem SOLMAZ

E. DOSYA KONUSU: Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. ve Kemer Yayıncılık

ve Gazetecilik A.Ş.’nin tam kontrolünün Doğan Gazetecilik A.Ş. tarafından

devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ:

- Kurum kayıtlarına 26.7.2007 tarih ve 5006 sayı ile intikal eden ve en son 11.9.2007 tarih ve 6044 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri çerçevesinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 28.9.2007 tarih ve 2007-2-141/Öİ-07-BE sayılı Ön İnceleme Raporu, 2.10.2007 tarih ve REK.0.06.00.00-120/293 sayılı Başkanlık Önergesi ile 9.10.2007 tarih ve 07-78 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek 07-78/961- M sayılı Rekabet Kurulu Kararı ile işlemin 4054 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrası uyarınca nihai incelemeye alınmasına karar verilmiştir.

- Başkanlık Makamı’nın 16.10.2007 tarih ve 304 sayılı Olurları ve 2. Daire Başkanlığı’nın yazıları ile raportörler nihai incelemeyi yapmak üzere görevlendirilmiştir.

- Kurul’un söz konusu kararı hakkında hazırlanan 24.10.2007 tarih ve 4197 sayılı Ön İtiraz yazısı ile gerekli bilgi ve belgeler taraf temsilcilerine 24.10.2007 tarihinde tebliğ edilmiş ve konuya ilişkin yazılı görüşlerinin 30 gün içerisinde gönderilmesi ve dosyanın incelenmesi açısından gerekli olabilecek diğer bilgiler de talep edilmiştir.

- Bu çerçevede, Doğan Gazetecilik tarafından gönderilen ilk yazılı savunma Kurum kayıtlarına 31.10.2007 tarih ve 7143 sayı ile intikal etmiştir.

- 07-78/961-M sayılı Rekabet Kurulu Kararı gereğince hazırlanan ve nihai inceleme aşamasında elde edilen tüm bulgu ve değerlendirmeleri içeren 6.2.2008 tarih ve 2007-2-141/Nİ-08-BE sayılı Nihai İnceleme Raporu ve ekleri temsilcilere 8.2.2008 tarih ve 551 sayılı yazı ile tebliğ edilmiştir. Doğan Gazetecilik tarafından gönderilen ikinci yazılı savunma Kurum kayıtlarına 11.2.2008 tarih ve 957 sayı ile intikal etmiştir.

- Nihai İnceleme Heyeti tarafından hazırlanan Ek Görüş temsilcilere 15.2.2008 tarih ve 607 sayılı yazı ile tebliğ edilmiştir. Doğan Gazetecilik tarafından gönderilen, Ek Görüş’e cevap yazısı Rekabet Kurumu kayıtlarına 15.2.2008 tarih ve 1074 sayılı yazı ile intikal etmiştir.

- Taraf temsilcilerinin sözlü savunma talepleri olmaması ve Kurul’un resen sözlü savunma toplantısı yapma yönünde karar almaması nedeniyle, sözlü savunma toplantısı yapılmamıştır.

- 6.2.2008 tarih ve 2007-2-141/Nİ-08-BE sayılı Nihai İnceleme Raporu ve 19.2.2008 tarih ve 2007/2-141/BN-07-BE sayılı bilgi notu 20.2.2008 tarih ve REK.0.06.00.00-120/60 sayılı Başkanlık Önergesi ile 28.2.2008 tarih ve 08-19 sayılı, ayrıca 10.3.2008 tarih ve 08-23 sayılı Kurul toplantılarında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

1. Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. ve Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik A.Ş.’nin

tam kontrolünün (dolayısıyla Vatan Gazetesi’nin) Doğan Gazetecilik A.Ş.

tarafından devralınması işleminin, 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet

Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ

kapsamında bir devralma işlemi olduğu,

2. Tarafların faaliyet gösterdiği ulusal günlük siyasi gazeteler pazarında 1997/1 sayılı

Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen ciro ve pazar payı eşiklerinin aşıldığı ve bu

nedenle söz konusu işlemin bildirime tabi bir işlem olduğu,

3. İşlem sonrasında Doğan Grubu’nun hakim duruma gelmesi veya mevcut hakim

durumunu güçlendirmesi söz konusu olduğundan, işlemin Kanun’un 7. maddesi

çerçevesinde yasaklamaya tabi olduğu,

4. Ancak, yapılan Nihai İnceleme çerçevesinde;

a. Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş.’nin sürekli olarak zarar etmesi ve sermayesinin mevcut borç stokunu karşılama açısından yetersiz olması nedeniyle – yeni bir sermaye girişi olmaksızın – faaliyetlerine devam etmesinin olanaksız olduğu ve işleme izin verilmediği takdirde teşebbüsün iflas etmesinin kaçınılmaz olduğu,

b. Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş.’nin söz konusu borç stokunun büyük çoğunluluğunun Doğan Grubu’na ait yükümlülüklerden oluştuğu, ancak bu durumun Doğan Grubu’nun kârlı bir teşebbüsü 4054 sayılı Kanunu dolanarak devralması amacıyla muvazaalı olarak gerçekleştirildiğine dair herhangi bir kanıta ulaşılamadığı, bilakis Bağımsız Gazeteciler’in mali tablolarından teşebbüsün kuruluşundan bu yana Doğan Grubu’nun desteği ile varlığını sürdürdüğünün anlaşıldığı,

c. Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. yöneticilerinin gerek bireysel olarak gerekse Deutsche Bank aracılığıyla Vatan Gazetesi’ni satma yönünde girişimlerde bulunduğu, ancak söz konusu çabalara rağmen Doğan Grubu dışında herhangi bir alıcı bulunamadığı,

d. Yeni bir sermaye girişi olmadığı takdirde, ya da işleme izin verilmediği takdirde Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş.’nin iflas edeceği ve temel malvarlığı olan Vatan Gazetesi’nin piyasadan çıkacağı, bu durumun okuyucular ve reklam verenler açısından alternatif bir “markanın” piyasadan çıkması anlamına geleceği,

e. İnsan kaynaklarının batan teşebbüs savunması çerçevesinde piyasadan çıkacak varlıklar arasında yer almaması gerektiği, yeniden yapılanma aşamasında olası personel tasarruflarının gündeme gelebileceği, ancak iflas durumunda işsiz kalacak personelin kıdem tazminatı dahi alamayacak durumda olması nedeniyle işleme izin verilmesinin izin verilmemesine oranla tercih edilebileceği,

f. Reklam yeri satışlarını grup bazında tekelden yapılmaması ve önceliklerinin farklı olması nedeniyle reklam verenlerin işlem sonrasında oluşacak yapılanmayı ciddi bir risk olarak görmedikleri,

dikkate alındığında, “batan teşebbüs savunması”nın kabul edilebilir nitelikte

olduğu;

5. Diğer yandan, işlemin yalnızca Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. ve Kemer

Yayıncılık ve Gazetecilik A.Ş.’nin Doğan Grubu’na devri ile sınırlı olduğu ve işlem

sonrasında Vatan Dergi Grubu tarafından yayınlanan dergilerin Doğan Grubu

tarafından yayınlanan dergilerle etkin bir şekilde rekabet etmesinin beklendiği,

Ancak, Zafer MUTLU’nun işlem sonrasında Bağımsız Gazeteciler’de (ya da Doğan

Grubu’na bağlı bir diğer şirkette) görev yaparken bir yandan da Vatan Dergi

Grubu’nda yöneticilik yapmasının rakip teşebbüsler arasında koordinasyon riski

yaratması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca sakıncalı olduğu,

Bu nedenle, Zafer MUTLU’nun Vatan Dergi Grubu A.Ş.’deki ya da devredilen

şirketlerdeki yöneticilik görevini sona erdirmesi ve bu teşebbüsü kontrol edecek

miktarda veya nitelikte hisse sahibi olmaması koşullarıyla işleme izin verilebileceği ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Bildirime konu işlem Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık ile Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik’in kontrolünün Doğan Gazetecilik tarafından devralınmasına ilişkindir. Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık ile Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik Vatan Gazetesi’ ni yayınlamaktadır.

Gazeteler, sahip oldukları içerik, dağıtım ve periyod bakımından değişik sınıflara ayrılabilirler. Gazeteler içerik bakımından ekonomi ve spor haberleri de içeren siyasi gazeteler ile sadece ekonomi, spor ve magazin konularını işleyen tematik gazeteler; dağıtım bakımından Türkiye’nin her yerine dağıtımı yapılan ulusal gazeteler ve sadece dağıtımı Türkiye’nin belirli bir bölgesiyle sınırlı olan yerel gazeteler; periyod bakımından günlük, haftalık, on beş günlük, aylık şeklinde sınıflandırılabilir.

Vatan Gazetesi, her gün yayımlanmakta, Türkiye geneline dağıtımı yapılmakta ve siyaset, ekonomi, spor ve magazin konularını işleyen sayfalara sahip bulunmaktadır. Bu bilgiler ışığında, bildirim konusu işlem bakımından ilgili ürün pazarı “günlük ulusal siyasi gazeteler pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Vatan gazetesinin dağıtımının ülke genelinde yapılıyor olması ve içerik olarak bölgesel farklılıklar taşımaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.

H.2. Taraflar

H.2.1. Doğan Gazetecilik A.Ş. (Doğan Gazetecilik)

Doğan Gazetecilik, Milliyet, Posta, Radikal ve Fanatik adlı günlük ulusal gazeteleri yayımlamaktadır. Doğan Grubu tarafından kontrol edilen Doğan Gazetecilik’in ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

170

Doğan Grubu, yazılı medya sektöründe Milliyet, Posta, Radikal ve Fanatik gazeteleri

ile birlikte Hürriyet, Fanatik Basket, Referans, Turkish Daily News gazetelerini

yayımlamaktadır. Ayrıca Doğan Grubu dergi ve kitap yayıncılığı alanlarında da

faaliyet göstermektedir. Doğan Grubu’nun görsel medya, gazete dağıtımı, elektronik,

internet servis sağlayıcılığı, müzik alanlarında da faaliyetleri bulunmaktadır.

H.2.2. Devredenler

H.2.2.1. Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik A.Ş. (Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik)

Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik’in ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

Tablo-2: Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik Ortaklık Yapısı

Hisse Sahibi Hisse Adedi Hisse Oranı (%)

Serdar Mutlu 875.000 70,00

Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik, Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık’ın hisselerinin

%60’ına sahiptir.

H.2.2.2. Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. (Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık)

Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık’ın ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

Tablo-3: Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık’ın Ortaklık Yapısı

Hisse Sahibi Hisse Grubu Hisse Adedi Hisse Oranı (%) Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik B 4.787.500 59,84

H.3 Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

Aşağıda ayrıntılı olarak görüleceği üzere, bildirim üzerine yapılan incelemelerde,

Rekabet Kurumu’na sunulan veya raportörlerce elde edilen belge ve bilgilerin

değerlendirilmesi, 4054 sayılı Kanun uyarınca Rekabet Kurulu’na verilen yetkiler

çerçevesinde ve anılan Kanun’un kapsamında hukuki ve iktisadi değerlendirmeler ile sınırlı olup, haberleşme ve düşünce özgürlüğü açısından çoğulculuğun sağlanması vb. hususlar ile, başta sermaye piyasası mevzuatı olmak üzere rekabet hukuku açısından değerlendirmeyi etkilemeyecek sair mevzuatlar bu değerlendirmenin dışındadır.

H.3.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 2. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme

Doğan Gazetecilik ve Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik’in ortaklık payı sahipleri arasında imzalanan Sözleşme (1) uyarınca Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik hisseleri Doğan Gazetecilik tarafından devralınacak ve Doğan Gazetecilik, Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik’in tam kontrolüne sahip olacaktır. Doğan Gazetecilik ve Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık’ın ortaklık payı sahipleri arasında imzalanan Sözleşme (2) uyarınca da Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık hisseleri Doğan Gazetecilik tarafından devralınacak ve Doğan Gazetecilik, Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık’ın tam kontrolüne sahip olacaktır. İlgili işlemler, Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik ile Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık’ın kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin “herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” şeklindeki (b) bendi kapsamında devralma işlemidir.

H.3.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 4. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme

Söz konusu devralma işleminin aynı Tebliğ’in, “İzne Tabi Birleşme veya Devralmalar” başlığı altındaki 4. maddesinin; “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” hükmü uyarınca, Tebliğ’de belirtilen ciro ve pazar payı eşiklerini aşıp aşmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Bildirim dosyasında yer alan bilgilere göre, bildirim konusu devralma işlemlerinde devralan taraf olan Doğan Gazetecilik’i kontrol eden Doğan Grubu’nun ulusal günlük siyasi gazeteler pazarındaki 2006 yılı cirosu Hürriyet, Milliyet, Posta, Radikal ve Gözcü gazetelerinin satış ve ilan gelirleri toplamı olan (………….) YTL, devralınan taraflar olan Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık ve Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik’in ilgili ürün pazarındaki 2006 yılı cirosu ise Vatan Gazetesi’nin satış ve ilan gelirleri toplamı olan (………….) YTL; tarafların ilgili ürün pazarındaki 2006 yılı toplam ciroları ise (………….) YTL’dir.

2006 yılı ulusal günlük siyasi gazeteler pazarındaki Doğan Grubu’nun pazar payı net satışlar açısından yaklaşık olarak %34,7, ilan ve reklam gelirleri açısından %59, Vatan Gazetesi’nin pazar payı ise net satışlar açısından yaklaşık olarak %4,3, ilan ve reklam geliri açısından %4,7 olup, tarafların ilgili ürün pazarındaki 2006 yılı toplam pazar payları net satışlar açısından yaklaşık olarak %39, ilan ve reklam gelirleri açısından ise %63,7’dir.

Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde incelemeye konu devralma işleminde, ulusal günlük siyasi gazeteler pazarı açısından 1997/1 sayılı Tebliğ’de belirtilen pazar

payı ve ciro eşiklerinin aşıldığı görülmektedir. Dolayısıyla bildirim konusu işlem Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir devralma işlemidir.

H.3.3. Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, bir (veya daha fazla) teşebbüsün birleşme veya devralma yoluyla ilgili pazardaki rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde hakim duruma gelmesi veya mevcut hakim durumunu güçlendirmesi yasaklanmıştır. Bu çerçevede, işlem sonrasında devralan tarafın hakim duruma gelip gelmeyeceği veya hakim durumda ise bu konumunu güçlendirip güçlendirmeyeceği incelenmelidir.

Söz konusu değerlendirme açısından en başta dikkate alınması gereken ölçüt teşebbüslerin pazar paylarıdır. Bunun yanı sıra rakiplerin göreli güçleri, piyasadaki dikey bütünleşme, piyasaya giriş-çıkış serbestisi, yatırım maliyetleri vb. unsurlar da dikkate alınmalıdır.

Pazar payı açısından da net satış adedi ve reklam/ilan geliri olarak iki adet ölçüt dikkate alınabilir: Bir gazetenin net satış adedi söz konusu gazeteyi yayımlayan teşebbüsün piyasadaki gücünün belirlenmesi açısından önemlidir. Ancak medya ürünlerinin potansiyel müşteri olarak yalnızca okuyucuya değil, aynı zamanda reklam verenlere de hitap ettiği ve reklam ve ilan gelirlerinin yayıncıların gelirleri arasında önemli bir yer tuttuğu dikkate alındığında; reklam ve ilan gelirleri açısından pazar payının ölçülmesi ve değerlendirilmesi de aynı derecede önemlidir.

Pazar payları açısından işlem öncesi ve işlem sonrasındaki yapılanma aşağıdaki tablolarda yer almaktadır.

1

Tablo - 4: İlgili Pazarda Faaliyet Gösteren Teşebbüsler Açısından Pazar Payları ve HHI Değerleri

Teşebbüs Net Satış Adedine İlan ve Reklam HHI-Net Satış HHI-Reklam

Göre (%) Gelirlerine Göre (%)

Tablo - 5: İlgili Pazarda İşlem Sonrasındaki Yapılanmaya İlişkin Pazar Payları ve HHI Değerleri

Teşebbüs Net Satış Adedine İlan ve Reklam HHI-Net Satış HHI-Reklam

Göre Pazar Payı (%) Gelirlerine Göre (%)

DOĞAN GRUBU 39,00 63,70 1521,00 4057,69

1 Herfindahl-Hirshman İndeksi

Yukarıda yer verilen tablolar dikkate alındığında;

- Doğan Grubu’nun mevcut durumda %34’lük net satış payı ve %59’luk

reklam/ilan payı ile piyasada lider konumda olduğu; en yakın rakibi olan Merkez

Grubu’ndan net satış adedi açısından yaklaşık 2,5 kat; reklam/ilan gelirleri

açısından da yaklaşık 3 kat daha büyük pazar payına sahip olduğu;

- İlgili piyasaya net satış adetleri açısından bakıldığında HHI değerinin 1676

birim, reklam/ilan payları açısından bakıldığında da HHI değerinin 3984 birim

olarak gerçekleştiği, mevcut durumda net satış adetleri açısından piyasada “orta

riskli”, reklam gelirleri açısından “çok riskli” olarak tanımlanabilecek bir

yoğunlaşmanın olduğu;

- İşleme izin verilmesi halinde, net satış adedi açısından 294 birimlik, reklam ve

ilan gelirleri açısından ise 506 birimlik bir HHI değişimi gerçekleşeceği

görülmektedir.

ABD’nin 1992 tarihli ABD “Yoğunlaşmalar Rehberi” ve Avrupa Birliği’nin 2004 tarihli “Yatay Birleşmelerin Değerlendirilmesine İlişkin Rehber” inde (AB Rehberi) belirli yatay birleşmelerin değerlendirilmesi için HHI’ın kullanımına ilişkin olarak dikkate alınan hususlar aşağıdaki tabloda özetlenmiştir.

Tablo - 6: İlgili Pazarda İşlem Sonrasındaki Yapılanmaya İlişkin Pazar Payları ve HHI Değerleri

Amerika Birleşik Devletleri Avrupa Birliği

Aralık Değişim Sonuç Aralık Değişim Sonuç

Avrupa Birliği uygulamasına bakıldığında, AB Rehberi’nin 20. maddesinde de belirtildiği üzere, HHI değeri 1000-2000 arasında olan piyasalar için 250’den daha az değerde bir değişimin ve HHI değeri 2000’in üzerinde olan piyasalar için de 150 birimden daha az değerdeki bir değişimin, eğer aşağıdaki koşullar yok ise herhangi bir risk yaratmayacağı belirtilmektedir:

a) Birleşme (devralma) işleminin piyasaya girecek potansiyel bir aktörü veya

piyasaya yeni giren ancak düşük pazar payına sahip bir aktörü içermesi,

…

(e) Piyasaya ilişkin geçmiş veya devam eden koordinasyon veya kolaylaştırıcı

eylem emarelerinin olması,

(f) Taraflardan birinin birleşme öncesindeki pazar payının %50 veya daha fazla

olması.

Yukarıdaki veriler ışığında, ilgili piyasada işlem sonrasında gerçekleşecek olan 300 ila 500 birimlik HHI değişimi olduğu, daha düşük değerler olsaydı dahi işlemin (a), (e) ve (f) bentlerinde belirtilen nitelikleri taşıdığı dikkate alındığında, işlemin piyasadaki rekabeti kısıtlama riski taşıdığı görülmektedir. Yine AB uygulaması dikkate alındığında, AB Rehberi’nin 17. maddesinde de belirtildiği üzere, teşebbüsün %50 veya daha fazla pazar payına sahip olması hakim durumda olduğuna delalet etmektedir. Hatta bazı durumlarda bu oran %40’ın altına bile düşebilmektedir.

İşlem sonrasında Doğan Gazetecilik’in net satış adedi üzerinden pazar payı yaklaşık %40, reklam geliri açısından da yaklaşık %64 olacaktır. Bunun yanı sıra, Vatan Gazetesi’nin işlem sonrası Doğan Grubu bünyesine katılmasıyla elde edeceği sinerji ve portföy etkisi nedeniyle, gerek net satış adedi gerekse reklam gelirleri açısından pazar payını çok daha yüksek seviyelere getirme imkanı bulması muhtemeldir.

Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmelerin yanı sıra, nihai inceleme sürecinde Rekabet Kurumu’na bildirilen görüşlerde, konunun yalnızca arz yönünden incelendiği, talep yönünden incelendiği takdirde güçlü ve örgütlü reklam verenlerin olduğu bir ortamda, karşı tarafın satın alma gücü nedeniyle işlem sonrasında rekabetin kısıtlanmayacağının görüleceği, dolayısıyla da Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. madde çerçevesinde “Doğan Grubu’nun hakim durumunun rekabeti önemli ölçüde kısıtlayacak şekilde güçlendirilmesinin” söz konusu olmadığı, dolayısıyla da işleme 7. madde çerçevesinde izin verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Konuya ilişkin olarak nihai inceleme sürecinde elde edilen bilgi ve bulgular ise aşağıda sunulmuştur.

Bilindiği üzere, medya piyasaları iki yönlü bir yapıya sahiptir: Gerek gazete gerekse televizyon açısından asıl veya tüm gelir kaynağını reklam gelirleri oluşturmaktadır. Ancak, televizyon ve gazeteler arasında iki önemli fark bulunmaktadır:

- Televizyon yayıncılığı -ödemeli yayınlar/kanallar- dışında yalnızca reklam

gelirlerine bağlıdır; buna karşın gazete yayıncılığında okuyuculardan elde

edilen satış gelirleri genellikle gazetelerin kağıt ve baskı maliyetlerini

karşılayacak bir oranda tutulmaya çalışılmaktadır.

- Televizyon yayıncılığı açısından reklam yeri sınırlıdır: Reklama ayrılacak süre

ve bu sürenin program aralarına ne şekilde serpiştirilerek kullanılabileceği

çeşitli düzenlemelerle sınırlandırılmıştır. Başka bir deyişle, televizyon

yayıncıları diledikleri zaman diliminde diledikleri miktarda reklam yayınlama

serbestisine sahip değildir. Bu açıdan bakıldığında gazeteler farklılık

göstermektedir; çünkü gazeteler açısından reklam yeri planlaması görece

esnek bir niteliktedir: Haber boyutunun veya sayısının azaltılması (güncelliği

önemli olmayan haberlerin daha sonraki günlere bırakılması) veya artan

reklam talebinin karşılanması amacıyla o güne özgü ekstra sayfalar basılması

gibi imkanlar mevcuttur; ancak bu imkanların kullanılabilmesi –sayfa

tasarımının son dakikada değişmesini gerektirdiği için- yayıncının baskı

tesisine sahip olup olmadığı ve tesise sahipse bu tesisin kapasitesi ve dağıtım

ağının etkinliği bu aşamada önemli rol oynamaktadır.

Fiyatlandırma açısından bakıldığında ise, gazeteler iki farklı “müşteri” grubuna hitap etmeleri nedeniyle, iki türlü talep fonksiyonu ile karşı karşıyadırlar. Ancak bu fonksiyonlar birbirlerinden bağımsız değildir. Şöyle ki, gazetelerin gelirlerini maksimize edebilmeleri için baskı maliyetlerini aşağı çekip reklam gelirlerini arttırmaları gerekmektedir. Daha fazla reklam çekebilmenin üç önemli değişkeni ise, i) okuyucu profili, ii) satış adetleri ve iii) pazarlama stratejisidir. Çünkü reklam verenler, mesajlarının doğru kitleye mümkün olduğunca yaygın bir şekilde ve en az maliyetle erişmesi durumunda faydalarını en çoklama olanağı elde edeceklerdir.

i) Okuyucu profili, mesajın doğru kitleye ulaştırılması açısından önemlidir ve reklam verenden ziyade ürün bazında değerlendirilmelidir. Örneğin, çok muhafazakâr bir okuyucu kitlesine hitap eden bir gazetede içkili lokanta ve eğlence yeri reklamı ya da bikini reklamı vermek, ya da düşük gelirli okuyucu profiline sahip bir gazetede lüks otomobil ilanları vermek reklam veren açısından makul değildir. Diğer yandan aynı üretici (reklam veren) ürettiği lüks araçların reklamı için yüksek gelir seviyesine sahip kişilerin okuduğu A gazetesini tercih ederken, orta segmentteki binek araçları için de daha düşük gelir seviyeli okuyucu profiline sahip B gazetesini tercih edecektir. Diğer yandan, gelir seviyesine bakılmaksızın herkesin yoğun olarak tükettiği ürünlere ilişkin reklamların A ve B gazetelerinde de yayınlanması tercih edilebilir. Bu nedenle gazetelerin reklam çekme potansiyelleri okuyucu profillerine göre değişmektedir. Söz konusu profillerin belirlenmesi için de maliyetli araştırmalar yapılmaktadır.

ii) Satış adetleri de pazarlama iletişiminin kaç kişiye ulaştığını göstermesi nedeniyle reklam veren açısından ve reklam çekme potansiyeli nedeniyle de gazeteler açısından önemlidir. Nitekim, satış adetlerinin doğru bir şekilde belirlenebilmesi amacıyla gelişmiş ülkelerin hemen hemen tamamında tiraj denetleme büroları bulunmaktadır. Bu nedenle, gazeteler açısından net satış adetlerini arttırmak beraberinde belirli bir reklam geliri getirme potansiyeli taşımaktadır; ancak satılan gazete adedinin artması diğer yandan baskı ve dağıtım maliyetlerinde de bir artışı beraberinde getirdiğinden yayıncılar burada belirli bir optimumu yakalamak durumundadır.

iii) Reklam yerinin pazarlanma stratejisi de reklam verenler açısından önemlidir. Reklam verenler doğal olarak uygun profildeki en çok kişiye en az maliyetle ulaşmak istemektedir. Bu çerçevede aynı ya da yakın okuyucu profiline sahip gazetelere reklam vermek ve bu profillere erişimde tamamlayıcı sayılacak mecraları (örneğin gazete, dergi, televizyon ve radyo) kullanmak gereklidir. Bu durumda, birden fazla gazeteye ya da tamamlayıcı mecraya sahip olan medya gruplarının söz konusu mecraları birlikte pazarlayarak daha fazla reklam geliri elde etme potansiyeline

2

erişmesi mümkündür.

Devralmaya konu olan işlem açısından da, Vatan Gazetesi’nin Doğan Grubu

bünyesine katılmasının Doğan Grubu’nun hakim durumunu güçlendirerek piyasadaki

rekabeti önemli ölçüde kısıtlayıp kısıtlayamayacağı incelenmiştir.

Bu çerçevede talep açısından dikkate alınması gereken durum, işlem sonrasında

Doğan Grubu’nun a) gazete satış fiyatlarını ve/veya reklam yeri satış fiyatlarını

arttırma veya b) rakiplerinin gazete ve/veya reklam yeri fiyatlarını düşürmesi

durumunda Doğan Grubu’nun gazete/ reklam yeri satış fiyatını düşürmekten kaçınma

olanağı elde edip edemeyeceği ya da c) çeşitli gazetelerin reklam yerlerini

münhasırlık koşuluyla indirimli olarak pazarlayarak, reklam verenlerin ve/veya reklam

2

Hakim durumdaki bir grubun söz konusu davranışının 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi

çerçevesinde hukuka aykırılık teşkil edip etmeyeceği ayrı bir değerlendirme konusudur.

şirketlerinin diğer reklam mecralarına erişimini (ya da rakip gazetelerin reklam verenlere erişimini) kısıtlama olanağı elde edip edemeyeceği dikkate alınmalıdır. Gazete satış fiyatları açısından, Doğan Grubu’nun yayınlamış olduğu gazetelerin birçoğunun fiyat hareketlerine duyarlı olduğu dikkate alındığında, fiyat artışının okuyucuların diğer gazeteleri tercih etmesine neden olacağı ve dolayısıyla da reklam gelirlerinde kayıp yaşanacağı, bu nedenle de gazete fiyatlarını arttırmanın rasyonel olmadığı anlaşılmaktadır. (Bu değerlendirmenin temelinde, reklam yeri satışlarının da tiraja oranla dalgalanma gösterecek esneklikte olduğu, bir başka deyişle reklam yeri satış sözleşmelerinin çoğunun yıllık ya da dönemlik sözleşmelerden ziyade daha kısa aralıklarla gerçekleştiği varsayımı bulunmaktadır. Aksi durumda, gazete fiyatını arttırmanın en azından gelecek döneme kadar reklam gelirini etkilemeyeceği göz önünde bulundurulmalıdır.)

Konuya reklam gelirleri açısından bakıldığında ise, Vatan Gazetesi’nin Doğan Grubu bünyesine katılması durumunda, Doğan Grubu’nun reklam verenler karşısındaki pazarlık gücünü arttıracağı kesindir. Çünkü Vatan Gazetesi halihazırda oturmuş bir markaya ve okuyucu kitlesine/profiline sahiptir.

Reklamverenler Derneği verilerine göre, Doğan Grubu’nda ise Vatan Gazetesi ile tümüyle aynı okuyucu kitlesine hitap eden bir gazete olmamakla birlikte Vatan Gazetesi’ne en yakın okuyucu profiline sahip olan gazete Milliyet Gazetesi’dir. Bunu başka bir gruba ait olan Sabah Gazetesi izlemektedir. Dolayısıyla işlem sonrasında Doğan Grubu hem portföyünü genişletme, hem de en yakın rakibi Sabah Grubu’nun amiral gazetesi olan Sabah Gazetesi’ne yakın bir ürünle reklam verenlerin karşısına çıkma olanağı bulmaktadır.

Bu açıdan bakıldığında, Doğan Grubu kendi bünyesindeki bir ya da daha fazla gazete açısından reklam yeri fiyatını arttırma ya da tam tersine bir gazetenin reklam yeri satışını diğer gazetenin reklam yeri satışına bağlayarak veya münhasırlık koşuluyla indirimler sağlayarak reklam verenlerin rakip gazetelere erişimini kısıtlama –ya da en azından reklam verenlerin bütçelerinden rakiplerine gidecek payı azaltma– olanağına sahiptir. Bu çerçevede Doğan Grubu’nun portföyüne eklenecek her yeni gazete, bu gücü pekiştirecektir.

Nitekim, Rekamverenler Derneği tarafından sağlanan reklam yeri fiyat tarifelerine ilişkin 2004-2008 yılları arasındaki dönemsel verilere bakıldığında, gazetelerin hafta sonu reklam yeri fiyatlarında son yılda ortalama %50’ler civarında bir artış görülür iken, Hürriyet Gazetesi’nde bu artış oranı yaklaşık %70’tir. Hafta içi satışlar dikkate alındığında ise bu oran %90’lara ulaşmaktadır. Hatta, Hürriyet Gazetesi’nin diğer gazetelerin artış yapmadığı dönemde dahi fiyatlarını %4-%9 oranında arttırabildiği, Doğan Grubu’nun diğer gazetelerinin reklam yeri fiyatlarında da benzer artışlar yaşandığı görülmektedir.

Ayrıca, Türkiye dışında ilgili otoritelerin vermiş oldukları kararlar da, gruba yeni bir gazetenin katılmasının portföy etkisi nedeniyle reklam yeri satışı piyasasındaki rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurma ihtimalinin olduğu şeklindedir. Örneğin, Hollanda Rekabet Kurumu Wegener Arcade -VNU Dagbladen dosyasında tarafların reklam yeri satışında münhasırlığa bağlı indirimde bulunma gücünü arttırmalarına rekabetin kısıtlanması olarak değerlendirmiş, ancak işleme koşullu olarak izin

vermiştir. Macaristan Rekabet Kurumu ise Postabank Pres & KH Invest’in Axel Springer-Magyarország dosyasında, Axel Springer’in halihazırda çok yüksek (%29.6) bir pazar payına sahip olması ve portföyünü genişletecek olması nedeniyle işlem sonrasında piyasadaki rekabetin kısıtlanacağına, ancak devralınanın %0.2 gibi düşük bir pazar payına sahip olması nedeniyle işleme izin verilebileceğine hükmetmiştir. Bunlara paralel olarak, Capital Radio/Virgin dosyasında İngiliz Rekabet Kurumu ilgili pazarda güçlü bir konumu olan Capital Radio’nun görece zayıf rakibi olan Virgin’i devralması durumunda, Capital’ ın portföyünü genişleterek bağlama uygulamalarına ve reklam yerlerini münhasırlık koşuluyla indirimli olarak satma avantajı elde etme olanağına sahip olacak olmasını rekabetin kısıtlanması olarak değerlendirmiş, Capital’ ın varlıklarının bölünmesi koşuluyla işleme izin verileceğini belirtmiştir. Benzer bir şekilde Alman Rekabet Kurumu, 2006 yılında Springer/ProSiebenSat.1 dosyasında yazılı basın alanında hakim durumda olan ancak görsel basında faaliyeti bulunmayan Axel Springer ile yazılı basında faaliyeti bulunmayan ancak görsel basında hakim durumda olan ProSiebenSat.1’in birleşmesini yasaklamıştır. Yasaklamanın gerekçesi, işleme izin verildiği takdirde, Sprigner’in sahip olduğu Bild Gazetesi’ nin konumunu mecralar arası promosyonlarla güçlendirecek olma ve farklı mecralar için reklam yeri satış kampanyalarını tek bir noktadan yapabilecek olma imkanlarına kavuşması ve Bild’in reklam verenler açısından televizyona rakip olma niteliğinin ortadan kalkacak olmasıdır. Belçika’da ise, De Persgroep and Rossel / Uitgeversbedrijf Tijd and Editeco dosyasında, reklam gelirleri açısından %50’den fazla pazar payına sahip olan Rossel’in %5 pazar payına sahip olan Editeco’yu devralmasının piyasadaki rekabeti kısıtlayacağı sonucuna ulaşılmış; ancak tarafların söz konusu olumsuzlukları giderme konusunda verdikleri güvenceler sonucunda işleme izin verilmiştir.

Diğer yandan, nihai inceleme sürecinde elde edilen bilgilerden, bir gruba yeni bir gazete eklenmesinin reklam verenler karşısındaki pazarlık gücünün arttırılması ve reklam verenlerin reklam bütçelerinin yönlendirilmesi açısından önemli olduğunun altı çizilmiştir. Aşağıda nihai inceleme sürecinde raportörlerce yapılan bazı görüşmelere ilişkin bilgilere yer verilmiştir.

Nihai inceleme sürecinde yapılan görüşmeler çerçevesinde Star Gazetesi Operasyon Grup Başkanı;

- Vatan Gazetesinin Doğan Grubu tarafından alınmasını ticariden daha ziyade

stratejik olduğunu,

- Büyük bir gazeteye verilen bir ilan ve reklam üzerine gruptaki daha düşük

tiraja sahip diğer bir gazetede de ücretsiz ilan ve reklam imkanı tanınması gibi

olasılıklar dikkate alındığında, birden fazla gazeteye sahip olunmasının reklam

geliri elde etme açısından gruplara avantaj sağladığını ve bunun diğer

gazeteler aleyhine rekabeti bozucu bir nitelik taşıdığını,

- Doğan Grubu’nun, tirajının çok daha üzerinde reklam geliri elde etmesinin

buna örnek olarak gösterilebileceğini,

ifade etmiştir.

Türkmedya (Çukurova Grubu) Genel Müdürü ise;

- Söz konusu devir işleminin rekabet açısından riskler oluşturabilecek nitelikte olduğunu, Doğan Grubu’nun piyasada halihazırdaki gücü ve hakim konumu dikkate alındığında bu satıştan sonra da gücünü daha yükseğe çıkaracağını ve grubun piyasadaki durumunun daha ciddi boyutlara ulaşacağını,

- Halihazırda Türkiye’de Doğan, Merkez (Sabah) ve Çukurova olarak üç büyük medya grubu olduğu ve bunların dışındaki gazetelerin bu boyutta olmadığı düşünüldüğünde, gazetelerin tirajları ve reklam satış dağılımları açısından irrasyonel bir dağılım olduğu, örneğin Hürriyet’in tirajı ve reklam geliri karşılaştırıldığında tirajdan çok daha yüksek reklam geliri payı aldığının görüldüğünü,

- Vatan’ın satışı sonrasında ise yaklaşık %60’lık bir piyasa payına sahip olan bir grubun payının %65’e ulaşacağı, ilk etapta %65 gibi görünen bu oranın, grubun avantajı nedeniyle kısa bir sürede çığ etkisi ile çok daha yüksek paylara ulaşabileceği, dolayısıyla, bu operasyonun piyasada bir tekelleşme operasyonu olarak görüldüğünü,

- Reklam geliri elde etme açısından da birden fazla gazete sahibi olmanın avantajlarının yadsınamayacağını ve birden fazla gazetesi olan yayıncıların reklam verenler açısından daha cazip hale geldiğini; çünkü reklam verenlerin reklam yeri fiyatına ve reklamın ne kadar geniş kitlelere ulaştığına dikkat ettiklerini ve sahip olunan gazete sayısı ile reklam piyasasında elde edilen pazarlık gücü arasında doğru bir orantı olduğunu, bunun yanı sıra reklam verenlerin sırf birçok gazete ile ters düşmemek için bile reklamlarını bu gruplara vermek durumunda kalabileceklerini

ifade etmiştir.

Park Holding Medya Grup Başkanı ile yapılan görüşmede;

- Vatan Gazetesi’nin Doğan Grubu’na devredilmesi halinde özelikle reklam verenler açısından Doğan Grubu’nun hakim durumunu güçlendireceğinin kesin olduğunu, şu aşamada BİAK verilerine göre Doğan Grubu’nun her segmentte hedeflenen erişim düzeyine ulaşılabilir nitelikte olduğunun görüldüğünü, dolayısıyla Doğan Grubu’nun bir reklam verenin tüm ihtiyaçlarını tek başına karşılayacak erişim düzeyine ve yayın yelpazesine sahip olduğunu,

- Bunun sonucu olarak bir reklam verenin diğer gazetelerden vazgeçebileceğini ancak Doğan Grubu’na reklam vermemesinin söz konusu olamayacağını, Doğan Grubu’nun da bu durumda reklamları elindeki portföye göre yönlendirme, münhasırlık talep etme ve hatta rakiplerinin reklam bütçesini belirlemede dahi etkili olma imkanına kavuştuğunu,

- Yazılı basında tarifelerin yanısıra indirimlerin de önemli bir olgu olduğunu, bazı müşterilere liste fiyatı uygulanırken bazılarına %90’lara varan indirim uygulanabildiğini, hakim durumdaki firmanın rakip bir gazeteye reklam verilmesi durumunda kendi reklam fiyatlarında çok az indirim yaptığının veya

kendisine reklam verilir ise diğer gazetelerine de çok indirimli fiyatlardan reklam verebileceğini söylediğinin bilindiğini, bu nokta da hakim durumda olan firmanın reklam verenlerinin bütçelerini ve dolayısıyla da rakip gazete ve gruplara ayrılacak miktarı (reklam gelirini) dahi yönlendirme imkanına kavuşabildiğini,

- Nitekim dolaşım ile reklam payları karşılaştırıldığında Hürriyet Gazetesi’nin bire dört oranında bir paya sahip olmasının da bu gücün göstergesi olarak dikkate alınması gerektiğini,

- Vatan Gazetesi’nin BİAK verilerine göre A-B okuyucu grubu üzerinde belirli bir etkisi olduğunun görüldüğü ve bu nedenle bu devralma sonucunda Doğan Grubu’nun bu segmentlerde iyice güçleneceğini

belirtmiştir.

Diğer yandan, sektördeki yoğunlaşmanın artmasından en çok etkilenecek olanların

başında reklam verenlerin geleceği dikkate alınarak, konu ile ilgili olarak raportörlerce

Reklamverenler Derneği Yönetim Kurulu Asbaşkanı ile görüşülmüş, bu görüşmede;

- Reklam verenin gazeteye kimin sahip olduğu ile değil de okuyucu profili ile ilgilendiğini, gazetenin hangi grupta bulunduğunun bu açıdan önemli olmadığını,

- Uygulamada da Doğan Grubu gazetelerinin reklam yerlerinin ayrı ayrı pazarlandığını ve Doğan Grubu gazetelerine reklam vermeksizin de belirli bir erişim sağlanabileceğini,

- Diğer yandan Doğan Grubu’nun reklam yeri fiyatlarını arttırma gücüne sahip olduğunu, ancak bu durumda reklam verenlerin buna karşı çıkabileceklerini ve Rekabet Kurumu’na müracaat edeceklerini ve bunun bilinmesi nedeniyle Doğan Grubu’nun bu tür bir politikaya yönelmeyeceğini düşündüğünü,

- Reklam verenlerin medya grupları karşısında güçlü olduğu savının 2000 yılı sonrası için geçerli olmadığını, günümüzde talebin arzdan %30 oranında daha fazla olduğunu, söz konusu talep fazlası nedeniyle reklam yeri pazarlayanların reklam verenlere oranla daha güçlü konumda olduklarını

belirtmişlerdir.

Reklamverenler Derneği’nin piyasada reklam verme hacmi açısından genelde büyük

teşebbüsleri temsil etmesi nedeniyle, anılan Derneğin yanı sıra derneğe üye olan ve

olmayan bazı teşebbüslerin de devralma işlemi ile ilgili görüşlerine başvurulmuştur.

Söz konusu görüşmelerde Reklamverenler Derneği temsilcisinin belirttiği görüşler

dışında farklı fikirler ifade edilmemiştir. Reklam verenler tarafından belirtilen

görüşlerin de dikkatle değerlendirilmesinde fayda vardır: Çünkü paradoksal olarak,

reklam yerlerine ilişkin fiyatların ucuzlaması büyük reklam verenler için istenmeyen

bir durum olacaktır. Çünkü bu sayede küçük firmaların da reklam verme ve rekabet

etme olanakları artacaktır. Ayrıca, reklam verenlerin reklam yeri sağlayıcıları ile ters

düşmek istememe ihtimalleri de göz önünde bulundurulmalıdır.

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen görüşlerde şu husus dikkat çekicidir: Doğan Grubu reklam yeri satış stratejisini değiştirmediği müddetçe anılan grubun Vatan Gazetesi’ni devralması, reklam verenler açısından bir sorun olarak görülmemektedir. Ancak portföye eklenen yeni bir gazete grubun pazarlık gücünü arttırmakta ve reklam yerlerinin bir arada pazarlanması durumunda ise, rakiplerin reklam yeri pazarlama olanağı, dolayısıyla da reklamcılık piyasasındaki rekabetin kısıtlanması riski artmaktadır.

Diğer yandan, nihai inceleme kapsamında elde edilen bulgular ve Kurum’a sunulan bilgiler dikkate alındığında, Doğan Grubu gazetelerinin reklam yerlerinin gazeteler bazında (veya en fazla aynı tüzel kişilikteki iki gazeteyi içerecek şekilde) pazarlandığı kanaatine ulaşılmıştır.

Özetlemek gerekirse, Doğan Grubu halihazırda reklamcılık piyasası açısından sahip olduğu alternatif mecralar (gazete, dergi, televizyon, internet vb.) ve yayın yelpazesinin genişliği nedeniyle, rakiplerine oranla daha büyük bir reklam yeri kapasitesine sahiptir. Bu çerçevede, reklam verenlerin tümüyle Doğan Grubu’ndan vazgeçmesi olası görülmemekte ve reklam yeri fiyatlarının oluşmasında Doğan Grubu’nun tutumunun belirleyici olduğu anlaşılmaktadır. İşlem sonrasında ise hakim durumun güçlendirilmesine rağmen piyasadaki rekabetin kısıtlanmayacağını öne sürmek ise mümkün değildir; çünkü portföyüne ekleyeceği yeni bir gazete ile Doğan Grubu’nun bu gücü artacaktır, reklam verenler açısından alternatif olabilecek ve Doğan Grubu ile rekabet edebilecek bir mecra Doğan Grubu bünyesine girecektir. Dolayısıyla, reklam verenlerin satın alma gücüne sahip olduğundan bahsetmek mümkün görülmemektedir. Bu nedenle, nihai incelemede ulaşılan bilgiler çerçevesinde talebin yapısının, Doğan Grubu’nun Vatan Gazetesi’ni devralması durumunda hakim durumunu rekabeti kısıtlayacak şekilde güçlendirebileceği yönündeki kanaati çürütecek nitelikte olmadığı görülmektedir.

Bunun yanı sıra, Vatan Gazetesi örneğinden de anlaşıldığı üzere, gazete yayıncılığı piyasasına giriş açısından herhangi bir yasal kısıtlama olmamasına rağmen, piyasaya girmek isteyen bir teşebbüsün baskı tesisleri kurması (veya mevcut aktörlerin baskı tesislerinden yararlanması), yayınını dağıtmak için Doğan veya Merkez Grubu’nun dağıtım şirketleri ile anlaşmak durumunda olması, belirli bir okuyucu kitlesine ve reklam gelirine ulaşmak için büyük miktarda zarara katlanmasının gerekmesi (ve bunun sonucunda başarısının garantili olmadığı) gibi nedenlerle piyasaya girişin zor olduğu da görülmektedir.

Buna karşın taraf temsilcileri, nihai inceleme sürecinde son birkaç yılda piyasaya yeni girişlerin olduğunu ve ileride de yeni girişlerin beklendiğini öne sürmüştür. Çeşitli spor gazeteleri ve Birgün, Bugün, Günboyu, H.O. Tercüman, Sözcü, Yeniçağ, Referans, Yeni Gün vb. gazeteler bu duruma örnek olarak verilmiştir. Ancak burada da dikkat edilmesi gereken nokta, bahsedilen piyasaya girişlerin yalnızca marka bazında gerçekleşmesi, Uzan Grubu’nun Star Gazetesi ile piyasaya girişinden bu yana baskı tesislerine sahip yeni bir aktörün piyasaya girmemiş olduğudur.

Aynı şekilde, taraf temsilcileri Sabah Gazetesi’nin el değiştirmesi sonrasında piyasada güçlü bir rekabetin beklenmesi gerektiğini ve bu durumun Doğan Grubu’nun hakim durumunu zayıflatacağını belirtmişlerdir. Diğer yandan, nihai inceleme

sürecinde Park Medya Grubu’nun yazılı basın piyasasına girme amacıyla çeşitli

yatırımlar yaptığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede piyasadaki rekabetin artması

beklenmekle birlikte bu sürecin nasıl şekilleneceği de bu aşamada belirli değildir.

Başvuru sahipleri nihai inceleme sürecinde ayrıca, çeşitli Avrupa ülkelerinde en

büyük yayıncıların dolaşım (net satış adetleri) açısından pazar paylarını şu şekilde

belirtmişlerdir: Avusturya (%56,8), Danimarka (%42,8), Hollanda (%35,5), İrlanda

(%48), Lüksemburg [%90,8 (=%65,5+%25,3)] ve Norveç (%30,97). Verilen bilgiler

çerçevesinde başvuru sahipleri, söz konusu ülkelerdeki pazar liderlerinin payının

Türkiye’dekinden çok yüksek oranlarda olduğunu belirtmişlerdir.

Ancak, yukarıdaki verilerle ilgili olarak şu hususların dikkate alınması gerekmektedir:

1. Belirtilen pazar payları yalnızca net satış adetleri üzerinden olup, reklam gelirleri açısından pazar payları belirtilmemiştir; oysa piyasa gücünün en temel göstergelerinden birinin reklamcılık piyasasından alınan pay olduğu unutulmamalıdır. Oysa işlem sonrasında Doğan Grubu’nun reklam gelirlerinden aldığı pay yaklaşık %63 olacaktır.

2. Net satışlar açısından bakıldığında ise, Doğan Grubu işlem sonrasında %39’luk paya sahip olacaktır. Söz konusu pay, Avusturya, Danimarka, İrlanda ve Lüksemburg’dan daha düşüktür. Ancak anılan ülkelerin genellikle ulusal basın ile rekabet halinde olan güçlü bir yerel basına sahip olduğu, bunun yanı sıra Lüksemburg gibi küçük bir ülkede farklı dillerin konuşulduğu ve bu nedenle piyasanın (ve dolayısıyla pazar paylarının) farklı dilleri de içerecek şekilde tanımlanması gerektiği unutulmamalıdır. Nitekim, Hollanda Medya Komisyonu tarafından hazırlatılan bir raporda da, Almanya ve Fransa’daki ulusal gazeteler açısından yüksek bir yoğunlaşma görülmesine rağmen, ulusal gazetelerin görece zayıf, yerel gazetelerin ise daha güçlü olduğunun altı çizilmektedir. Örneğin, Hollanda’da 2002 yılı itibariyle satılan günlük gazetelerin %55’i yerel nitelikte iken, yalnızca %45’i ulusal niteliktedir. Yine söz konusu çalışmada da görüleceği üzere, Lüksemburg’da İngilizce ve Almanca olarak farklı dillerde gazeteler çıkmakta, yerel gazetelerin yanı sıra haftalık gazeteler de günlük gazetelere rakip olabilmektedir. Bu çerçevede piyasa lideri haftalık gazete yayınlamaz iken, piyasanın ikincisi Edipress’in bu alandaki pazar payı %30’dur. Danimarka’da ise, bazı durumlarda ilgili pazarın belirlenmesi aşamasında komşu ülkelerdeki yayınların da dikkate alındığı belirtilmektedir. Bu açıdan bakıldığında da elde edilen verilerin dosya konusu işlemi desteklemesi açısından sağlıklı bir karşılaştırma yapma olanağı yoktur.

3. Sağlıklı bir değerlendirme açısından, ülkeler arasındaki farklılıkların açıklanmasında çapraz sahiplik, içeriğe ilişkin düzenlemeler vb. olguların da dikkate alınması gereklidir. Örneğin, çapraz sahiplik kurallarının katı olduğu ülkelerde gazete yayıncılığı alanındaki yoğunlaşma, televizyon yayıncılığı veya radyo yayıncılığı sayesinde oluşan rekabet ile dengelenebilir. Ancak katı çapraz sahiplik kurallarının olmadığı ülkelerdeki yoğunlaşmalar bu açıdan daha risklidir. İçeriğe ilişkin kurallar da bazı durumlarda belirleyici olabilmektedir.

4. Son olarak, anılan piyasalarda örnek olarak gösterilen yoğunlaşmalar yalnızca

belirli bir zaman diliminden alınan kesiti ifade etmektedir. Bir başka deyişle, bu

piyasalarda yoğunlaşmanın yüksek olması, bunun rekabet hukuku açısından

bir problem oluşturmadığı veya bu ülkelerdeki rekabet otoritelerinin buna izin

verdiği anlamına gelmemelidir. Rekabet hukukunun birleşme ve devralmalar

yolu ile piyasadaki yoğunlaşmayı denetlediği, ancak teşebbüslerin kendi

çabaları ile pazar paylarını arttırmaları ve hakim duruma gelmelerinin

engellenmediği dikkate alındığında, söz konusu rakamların ilgili rekabet

otoritelerinin izni sonucu oluştuğunu ima etmek objektif bir değerlendirmeye

aykırıdır.

Doğan Grubu’nun gazete yayıncılığına ilişkin dikey anlamda bütünleşik bir yapı sergilemesi, ayrıca radyo ve televizyon yayıncılığı alanında da gazete yayıncılığı alanındaki faaliyetlerini destekleyecek bir güce sahip olduğu dikkate alındığında, işlem sonrasında Kanun’un 7. maddesinde belirtilen hakim duruma gelme veya mevcut hakim durumunu güçlendirme koşulunun gerçekleşeceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla arz ve talep yönünden ve piyasa yapısı ile muhtemel girişler açısından değerlendirildiğinde eldeki bilgi ve bulgular, Doğan Grubu’nun Vatan Gazetesi’ni devralması halinde hakim durumunu rekabeti kısıtlayacak şekilde güçlendirebileceği yönündedir.

H.3.4. Devralma İşlemi ve “Batan Teşebbüs Savunması”nın Değerlendirilmesi H.3.4.1. Bağımsız Gazeteciler’in 2007 yılı İtibariyle Durumu

İşleme konu olan bildirim dilekçesi ve ekinde yer alan bildirim formunda, Eylül 2002’den bu yana yayınlanmakta olan Vatan Gazetesi’nin bugüne kadar kârlı bir yapıya kavuşamadığı, Vatan Gazetesi’nin basımından okuyucuya ulaşmasına kadar tüm aşamalarda Doğan Grubu şirketlerinden hizmet aldığı, gelinen nokta itibariyle Vatan Gazetesi’ni yayınlayan Bağımsız Gazeteciler’in finansal yükümlülüklerini yerine getirmekte büyük güçlük çektiği ve bu durumun sürmesi halinde ödemelerini tatil etmekten başka çaresi olmadığı belirtilmektedir.

Yine Bildirim Formu’nda yer alan bilgilere göre;

- Bağımsız Gazeteciler 2005 ve 2006 yılında öz sermayesini tamamen yitirmiş

durumdadır. Şirketin öz kaynakları söz konusu yıllar için sırasıyla (……) ve

(………….) YTL’dir.

- Bağımsız Gazeteciler’in 8 milyon YTL olan sermayesinin ancak 2 milyon

YTL’si ödenmiş olup, kalan 6 milyon YTL’lik sermaye taahhüdünün ödenmesi

için belirlenen yasal süre dolmuştur.

- 31.5.2007 tarihi itibariyle Bağımsız Gazeteciler’in bankalara (………….) YTL;

neredeyse tamamı Doğan Grubu şirketlerine olmak üzere (………….) YTL

(toplam (………….) YTL) borcu vardır.

- Bağımsız Gazeteciler’in 317 çalışanı ve 31.12.2006 tarihi itibariyle yaklaşık

(………….) YTL’lik SSK yükümlülüğü bulunmakta olup; hazırlanan mali

tablolara göre çalışanlarının kıdem tazminatı karşılık tutarı yaklaşık (………….)

YTL’dir.

Bağımsız Gazeteciler’in 2003-2006 yıllarına ilişkin Gelir Tablosu’na bakıldığında ise aşağıdaki hususlar göze çarpmaktadır:

Tablo - 7: Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. Gelir Gider Tabloları (2003-2006)

2003 2004 2005 2006 A-BRÜT SATIŞLAR (……………) (……………) (……………) (……………)

ZARARI

KAR

G-DİĞ. FAAL.OLAĞ.GİD.VE (……………) (……………) (……………) (……………) ZAR.(-)

Yukarıdaki tablodan da görüldüğü üzere, Bağımsız Gazeteciler 2003-2006 yılları arasında gazete basımından brüt satış kârı elde etmektedir. Bağımsız Gazeteciler’in son üç yıldaki zararı toplam (………….) YTL’dir. Söz konusu dört yıla ait zararın tamamı yüksek pazarlama satış ve dağıtım giderleri ile yönetim giderlerinden kaynaklanmaktadır. Özellikle 2004-2006 yıllarında pazarlama satış ve dağıtım giderlerinin brüt satış kârından ciddi oranda yüksek olduğu görülmektedir.

Kemer Yayıncılık’ın son üç yıldaki zararı ise yaklaşık (………….) YTL’dir.

Bağımsız Gazeteciler’in 31.05.2007 tarihli mizanına bakıldığında ise şu şekilde bir borç yapısı ortaya çıkmaktadır:

Tablo - 8: Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş 31.05.2007 Tarihli Mizanından Bazı Kalemler

Yukarıda yer alan tablodan da görüldüğü üzere Bağımsız Gazeteciler’in yaklaşık (………….) YTL’lik banka kredisi ve yine (………….) YTL’lik dövizli çek borcu bulunmaktadır. Bunun dışındaki borçlarının hemen hemen tamamı Doğan Grubu’nadır.

Bağımsız Gazeteciler’in 2003-2006 yılları arasındaki ayrıntılı bilançolarına bakıldığında muhtelif bankalara olan borcu ise aşağıdaki şekilde yapılandırılmıştır: Tablo - 9: Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş’nin Bankalara Olan Borçları (YTL)

Yukarıdaki tablodan, Bağımsız Gazeteciler’in 2004 yılından itibaren bankalara borçlandıkları, 2006 yılında ise uzun vadeli borçlarının kısa vadeli borca dönüştüğü görülmektedir.

Konu ile ilgili olarak belirtilmesi gereken bir diğer husus da, Bağımsız Gazeteciler’in payının %70’ine sahip olduğu Vatan Dergi Grubu A.Ş.’yi, dosya konusu işlemden kısa bir süre önce, 9.4.2007 tarihinde Serdar MUTLU ve Nüket MUTLU’ya devretmiş olmasıdır.

Nihai inceleme sürecinde Zafer MUTLU; Vatan Dergi Grubu’nun %50 oranında payla yabancı bir teşebbüsle ortaklığının bulunması ve derginin zarar etmemesine rağmen elde ettiği payla Bağımsız Gazeteciler’i finanse etmesinin mümkün olmaması sebebiyle Bağımsız Gazeteciler ile Vatan Dergi Grubu’nun birbirlerinden ayrılarak dergi grubunun işlemden ayrı tutulduğunu belirtmiştir.

Tablo - 10: Bağımsız Gazeteciler’e Bağlı Vatan Dergi Grubu A.Ş.’nin Devri

09.04.2007 Öncesi Vatan Dergi Grubu A.Ş.’nin 09.04.2007 Öncesi Vatan Dergi Grubu

Ortaklık Yapısı A.Ş.’nin Ortaklık Yapısı

Pay Pay

Sermaye Sermaye

PAY SAHİPLERİ Oranı PAY SAHİPLERİ Oranı

Tutarı Tutarı

(%) (%)

Vatan Dergi Grubu A.Ş. de, Bağımsız Gazeteciler gibi 2004-2006 yıllarını zararla kapatmış olmasına karşın, daha sağlam bir mali yapıya sahip ve kolaylıkla kâra geçebilir durumda olduğu görülmektedir. Şirketin zararının büyük bir kısmı yine pazarlama, satış ve dağıtım giderlerinden kaynaklanmaktadır.

Tablo - 11: Vatan Dergi Grubu A.Ş Gelir – Gider Tabloları/Kesit (2003-2006)-YTL

2003 2004 2005 2006 A-BRÜT SATIŞLAR (…………..) (…………..) (…………..) (…………..)

ZARARI

ZAR.(-)

Vatan Grubu, şirketlerin borçlarının artması, mevcut borçların ödenememesi ve 2005 ve 2006 yıllarında öz sermayenin tamamen yitirilmesi sebebiyle 2006 yılı Ağustos ayında Vatan Gazetesi’nin satışına ilişkin olarak Deutsche Bank AG (Deutsche Bank) yetkilileri ile görüşmelere başlamış ve 31.8.2006 tarihli sözleşme ile Deutsche Bank’a Vatan Gazetesi’nin satışına ilişkin yetki verilmiştir. Akabinde Vatan Gazetesi’nin satışına yönelik olarak Deutsche Bank tarafından aşağıdaki aşamalar takip edilmiştir:

1 - Deutsche Bank, potansiyel alıcılara Vatan Gazetesi hakkında bilgiler içeren

dokümanları ve Süreç Mektubunu göndermiştir.

2 - On altı potansiyel alıcı 10.11.2006 ile 25.6.2007 tarihleri arasında gizlilik

sözleşmesi imzalamıştır. İlgili ürün pazarı hakkında yeterli bilgiye sahip iki

potansiyel alıcı ile de görüşmeler gizlilik sözleşmesi imzalanmadan devam

etmiştir. Potansiyel alıcılar şunlardır: RCS Mediagroup, News Corporation,

Gruner+Jahr AG, TAIB Yatırımbank A.Ş., Suomen Kuvalethi, Advent

International, providence Equity, Bancroft Private Equity, Hellman&Friedman

Advisors, Quadrangle Advisors, Gramercy, Axel Springer, INM UK, Sun

Capital Partners, Canwest, Edipresse Group, Associated Newspapers ve

Ringier.

3 - On sekiz potansiyel alıcıdan sadece RCS Mediagroup ve Axel Springer

bağlayıcı olmayan tekliflerini sunmuşlardır.

4 - Bağlayıcı olmayan tekliflerinde, RCS Mediagroup, Vatan Gazetesi’nin değerini

nakit ve borçsuz olarak (….-…..) Avro, Axel Springer ise (….-…..) Amerikan

Doları olarak belirlemiştir.

5 - Bağlayıcı olmayan teklifleri sunan iki potansiyel alıcı da daha sonraki aşamada

görüşmelerden çekilmiştir.

6 - Sonuç olarak, Ağustos 2006’da başlayan Vatan Gazetesi’nin satış girişimleri

on aylık sürede başarısızlıkla sonuçlanmıştır.

H.3.4.2. Teori ve Uygulama Açısından Batan Teşebbüs Savunması

Rekabet hukuku literatürüne, Avrupa Birliği ve Amerika Birleşik Devletleri mevzuatına bakıldığında, taraflardan birinin hakim duruma gelme riski olsa dahi bazı durumlarda istisnai olarak birleşme/devralma işlemine izin verildiği görülmektedir. Bu istisnai durumlardan birisi de, literatürde “batan teşebbüs savunması” olarak adlandırılmaktadır. Ülkemiz rekabet mevzuatında konu ile ilgili olarak herhangi bir düzenleme bulunmamasına karşın, rekabet hukukunun genel ilkeleri açısından batan teşebbüs savunmasının Türk Rekabet Hukuku açısından dikkate alınmasında herhangi bir engel de bulunmamaktadır. Nitekim Rekabet Kurulu da 20.07.2000 tarih ve 00-27/294-164 sayılı kararında bu hususu dikkate almıştır.

Batan teşebbüs savunması çerçevesinde değerlendirilen bir birleşme işlemi, normal şartlar altında uygulanan bir birleşme kontrolü çerçevesinde izin almayacağı düşünülen bir işlemdir. Ancak, batmakta olan bir teşebbüsün devralınması neticesinde elde edilecek belirli etkinlik kazanımları nedeniyle böyle bir birleşmeye, batan teşebbüs değerlendirmesi yapılarak izin verilebilmektedir.

Batan teşebbüs savunmasının ortaya çıkışı ve bu tür bir savunma ile ulaşılmak istenen amaç şu şekilde özetlenebilir: Rekabet hukukunun nihai amacı, toplumsal refahın arttırılması ya da en azından toplumsal refahı azaltacak eylem ve işlemlerin önlenmesidir. İktisadi etkinliğin sağlanması ve rekabete aykırı davranışların yasaklanması bu amaca hizmet eden araçlardır.

Bu açıdan bakıldığında, bazı durumlarda işleme taraf olan teşebbüslerden biri hakim duruma gelecek veya hakim durumunu güçlendirecek olsa dahi işleme izin verilmesi, toplumsal refah açısından işleme izin verilmemesine oranla daha tercih edilebilir niteliktedir.

Nitekim, bu tür bir işlemin iki açıdan etkinlik yaratabileceği savunulabilir: Öncelikle, hem batan teşebbüs hem de söz konusu teşebbüse kredi vermiş olan yatırımcılar muhtemel bir iflasın yaratacağı yüksek işlem maliyetlerinden kaçınma olanağı elde edeceklerdir. İkinci olarak da, batan teşebbüsün üretim araçları hurda olarak piyasa dışına çıkacak iken üretimde kullanılmaya devam edecek, dolayısıyla bunların piyasa dışına çıkmasından kaynaklanabilecek arz daralmasının ve istihdam azalmasının önüne geçilecektir.

Bunun yanı sıra, yalnızca iki firmanın olduğu bir piyasa açısından şu senaryolar gündeme gelebilir: (1) “batan teşebbüs”ün bir şekilde ıslah edilerek piyasada kalması ve piyasanın rekabetçi olmaya devam etmesi, (2) “batan teşebbüs”ün piyasada faaliyet göstermeyen teşebbüslerce devralınması ve piyasadaki faaliyetlerine rekabetçi bir şekilde devam etmesi, (3) “batan teşebbüs”ün ve sahip olduğu üretim araçlarının piyasa dışına çıkması ve tek rakibinin tekel olarak piyasada kalması, (4) batan teşebbüsün rakibi tarafından devralınması ve sonuçta rakibinin tekel konumuna gelmesi.

Yukarıdaki senaryolar değerlendirildiğinde, (1) ve (2) numaralı senaryoların rekabet hukuku açısından herhangi bir sorun yaratmadığı ve bu açıdan diğerlerine oranla tercih edilmeleri gerektiği açıktır. (3) ve (4) numaralı senaryolar sonucunda piyasada tekel ortaya çıktığı için, öncelikle ilk iki senaryonun gerçekleşmesinin mümkün olmadığı kanıtlanmalıdır. İlk iki senaryonun gerçekleşmesinin mümkün olmadığı hallerde ise (3) ve (4) numaralı senaryolardan hangisi tercih edilmelidir sorusuna şu şekilde cevap verilebilir: Paradoksal görünmekle beraber, birçok durumda (4) numaralı seçeneğin tercih edilmesi, yani teşebbüsün batması yerine tekel konumuna gelecek rakibi tarafından devralınmasına izin verilmesi gerektiğini savunulabilir. Bunun gerekçesi ise iktisat teorisi açısından şu şekilde açıklanabilir: Tekel olan firma, rakibinin üretim araçlarını da alacağı için üretim kapasitesi artacak, ürünün marjinal maliyeti düşecek ve ürünün arzı artacaktır.

Dolayısıyla, antitröst politikasının bu yaklaşımına göre, birleşmenin yol açacağı olası anti-rekabetçi etkiler, batmakta olan teşebbüsün piyasadan ayrılmasının yaratacağı olumsuz etkiler göz önüne alındığında, kabul edilebilir görünmektedir.

Literatürde batan teşebbüs savunmasının kabul edilmesi için:

1) Birleşme/devralma gerçekleşmezse batmakta olan teşebbüsün piyasa dışına

çıkacak olması,

2) Rekabeti daha az sınırlayan alternatif tekliflerin olmaması

gerekli şartlar olarak kabul edilmektedir.

Batan teşebbüs savunmasında, teşebbüsün içinde bulunduğu ekonomik güçlüklerin kayda değer bir süredir devam ediyor olması, teşebbüsün faaliyetlerde daralma, bazı bölgelerden çekilme gibi yöntemler ile yeniden yapılandırılmasının mümkün olmadığının gösterilmesi gerekmektedir.

AB hukukunda, batan teşebbüs savunmasının kabulü için ayrıca birleşme /devralma ile rekabetin sınırlanması arasında nedensellik bağının olmaması, birleşme/ devralmanın gerçekleşmemesi durumunda batmakta olan teşebbüsün pazar payının devralacak teşebbüse geçecek olması şartı aranmaktadır. Blokker/Toys “R” Us (26.6.1997, Case No IV/M.890) kararında Komisyon, öne sürülen batan teşebbüs savunmasını, rekabeti daha az sınırlayan alternatiflerin olmadığı ve

birleşme/devralma ile bunun ilgili pazardaki etkileri arasında nedensellik bağının yokluğu kanıtlanamadığı için reddetmiştir.

AB Konseyi, 2004 tarihli Yatay Birleşmelere İlişkin Kılavuz’un 89-91. maddelerinde, bir teşebbüsün batan teşebbüs sayılabilmesi için;

- Teşebbüsün başka bir teşebbüs tarafından devralınmaz ise finansal

yükümlülükleri nedeniyle yakın bir gelecekte piyasa dışına çıkmasının

kaçınılmaz olması,

- Bildirime konu birleşme işleminden daha rekabetçi bir çözümün bulunamaması, - Birleşme gerçekleşmez ise teşebbüsün varlıklarının kaçınılmaz olarak piyasa

dışına çıkacak olması

gerektiği belirtilmektedir.

- Bunların yanı sıra, 89. paragrafta, birleşme işlemine izin verildiği takdirde

oluşacak piyasa yapısının birleşme işleminin sonucu olmaması gerektiği

vurgulanmaktadır.

Bir başka deyişle, piyasanın rekabetçi yapısında işleme izin verilmediği takdirde

meydana gelecek bozulmanın işleme izin verilmesi durumunda oluşacak

bozulmadan daha fazla olması gerekmektedir. Konu, ilgili paragrafa ilişkin

dipnotta şu şekilde somutlaştırılmaktadır: “Eğer batan teşebbüsün piyasadan

çıkmasına izin verilirse, pazar payı kaçınılmaz olarak piyasada kalan (onu

devralmak isteyen) rakibine geçecek ise, bu durumda işleme izin vermek

mantıklıdır; aksi takdirde izin verilmesi makul görülmemektedir.”

H.3.4.3. Batan Teşebbüs Savunmasının Devre Konu İşlem Bakımından Değerlendirilmesi

Bu başlık altında, batan teşebbüs savunmasının istisnai bir nitelik arz etmesi nedeniyle, a) olası muvazaa risklerinin bertaraf edilmesi, b) teşebbüsün iflas etmesi c) piyasadaki rekabetçi yapı açısından daha iyi bir alternatifin bulunamaması, d) teşebbüsün malvarlıklarının kaçınılmaz olarak piyasa dışına çıkması veya teşebbüsün pazar payının devralana geçmesi e) işleme izin verilmesi durumunda piyasada ortaya çıkacak rekabeti kısıtlayıcı etkilerin işleme izin verilmemesi durumunda da gerçekleşecek olması gibi hususlar değerlendirilecektir.

a) Olası Muvazaa Risklerinin Bertaraf Edilmesi

Batan teşebbüs savunmasının istisnai bir nitelik taşıdığı ve nihayetinde normal şartlar altında rekabet hukukunda alıcının hakim duruma gelmesine veya mevcut hakim durumunu güçlendirmesine izin verilmez iken, batan firma savunması vasıtasıyla izin verildiği, dolayısıyla bu istisnanın kötüye kullanılabileceği de dikkatlerden kaçmamalıdır.

Dolayısıyla, hakim durumdaki teşebbüslere, rakiplerini veya dikey ilişki içinde bulundukları müşterilerini borçlandırarak, normal koşullar altında Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde izin verilmeyecek işlemler için “batan teşebbüs” savunmasına sığınma, dolayısıyla Kanun’un ilgili hükmünü dolanma yolunun açılması riski karşısında, batan teşebbüsün borç yapısının ve borçlanma sürecinin dikkatle incelenmesi gerekmektedir.

Örneğin, Schumann Sasol (SCHS) - Price’s Daelite (PD) dosyasında (Case No: 23/LM/May01) ise Güney Afrika Rekabet Kurumu;

- Teşebbüsün (PD) kendisine rakip olan ve hakim durumda bulunan, aynı

zamanda da kendisine hammadde sağlayan diğer teşebbüse (SCHS) aşırı

derecede borçlandığını veya “borçlandırıldığını”,

- Hakim durumda olan SCHS’nin, rasyonel olarak alacaklarını daha önceden

talep etmesi gerekir iken uzunca bir süre bekleyerek, batan teşebbüse (PD)

yeni krediler sağladığını ve bir başka deyişle, etkin olmayan rakibini

piyasadaki fiyatlarını yüksek tutulması amacıyla uzun bir süre boyunca

sübvanse ettiğini,

- PD’ye yeni alıcılar bulunması aşamasında ise, yerel piyasadaki alıcılara

müracaat etmektense, özellikle yabancı alıcılara yöneldiğini ve neticede

satışın teşebbüsün aşırı borç stoku nedeniyle imkansız hale geldiğini,

- Yukarıdaki unsurların yanı sıra, devralanın piyasada neredeyse tekelleşmesi

sonucunu doğuracak işlemin kısıtladığı rekabete karşın herhangi bir toplumsal

fayda sağlamayacağını

dikkate alarak “batan teşebbüs” savunmasını kabul etmemiştir. Ancak, bu kararda ön plana çıkan husus, bir vakitler kârlı bir teşebbüs olan PD’nin belirli bir aşamadan sonra borçlandırılarak iflas edecek hale getirilmesidir. Güney Afrika Rekabet Kurumu bu nedenle işlemin aynı zamanda muvazaalı olduğu kanaatine ulaşmıştır.

Ön İnceleme aşamasında, Bağımsız Gazeteciler’e ilişkin olarak sunulan mali tablolardan, kurulduktan sonra kâra geçen Vatan Gazetesi’nin, daha sonradan özellikle bir gruba borçlanarak zarar ettiği –dolayısıyla da işlemin muvazaalı olabileceği– şüphesi oluşmuştur. Ancak, nihai inceleme çerçevesinde elde edilen bilgiler, yapılan incelemeler ve görüşmeler neticesinde, Bağımsız Gazeteciler’in kuruluşundan bugüne dek Doğan Grubu’nun desteği ile faaliyetini sürdürebildiği, Doğan Grubu’nun dağıtım, kağıt ve baskı ücretleri açısından Bağımsız Gazeteciler’i borçlandırmaya yönelik olarak (diğer müşterilere oranla daha yüksek komisyon oranları üzerinden dağıtım yapılması veya baskı hizmeti verilmesi gibi) özel bir strateji izlenmediği, yalnızca alacakların tahsili açısından rasyonel davranılmayarak Bağımsız Gazeteciler’in borç stokunun birikmesine karşı çıkılmadığı anlaşılmaktadır. Doğan Grubu yetkilisi, “belirli bir aşamadan sonra biriken borcun talep edilmesi durumunda, Bağımsız Gazeteciler’in iflas edecek olması nedeniyle borçlarını tahsil edemeyeceklerini anladıklarını ve bu nedenle Vatan Gazetesi’nin kâra geçeceğini ve borçlarını tahsil edeceklerini düşünerek gazeteyi bir sonraki dönem de destekleme kararını aldıklarını, ancak zararla kapatılan her yıl açık daha da büyüdüğü için talebi bir sonraki döneme ertelediklerini ve bunun bir sarmal haline geldiğini, gelinen noktada ancak yeni sermaye girişi ile Bağımsız Gazeteciler’in orta vadede kâra geçebileceğine inandıklarını ve bu nedenle de Deutche Bank aracılığıyla yeni sermaye sağlamaya çalıştıklarını” ifade etmiştir.

Nitekim, nihai inceleme sürecinde Rekabet Kurumu tarafından talep edilen bilgilerin incelenmesi ve yapılan görüşmeler neticesinde, Bağımsız Gazeteciler’in Doğan Grubu’nun desteğini alarak kurulduğu, kuruluşundan bugüne kadar da Doğan Grubu’nun desteğine bağlı olarak faaliyetlerini sürdürebildiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, Vatan Gazetesi’nin kuruluşu ve mevcut durumu ile ilgili olarak yapılan görüşmelerde Raportörlere aşağıdaki hususlar ifade edilmiştir:

Türkmedya Genel Müdürü (Çukurova Grubu);

- Vatan Gazetesi’nin Sabah Grubu’na rakip olabilecek bir gazete çıkarmak amacıyla Sabah Grubu’nun içinden çıkan bir grup gazeteci tarafından kurulduğunu,

- Bu gazetenin verilerine ve kuruluş tarihine ve Vatan Gazetesi ile Doğan Grubu arasındaki ticari ve mali ilişkilere bakıldığında da gazetenin tamamen Doğan Grubu desteğiyle kurulduğu ve faaliyetlerini idame ettirdiğinin görüleceğini,

- Bunun sonucunda da Vatan Gazetesi’nin Doğan Grubu’ndan aldığı finansal desteğin borç bakiyesi olarak Vatan’da biriktiğini, Vatan’ın Doğan Grubu tarafından devralınmasının inorganik bir şekilde Doğan’a bağımlı olan bu gazetenin organik olarak bağlanmasından ibaret olacağını ve Vatan Gazetesi’nin şu aşamada dışardan destek almadan yaşamasının mümkün görünmediğini

ifade etmiştir.

Park Holding Medya Grup Başkanı ise;

- Sektördeki genel kanının, Vatan Gazetesi’nin zaten Doğan Grubu’na bağlı bir şirket olduğu, bu aşamada Vatan Gazetesi’nin finansmanına iki farklı şirket olarak devam edilmesinin zorlaştığı, Doğan’ın artık Vatan’ı taşıyamayacak duruma geldiği ve bundan dolayı söz konusu devralma işlemi ile bu finansal bozukluğunun düzeltmesinin amaçlandığı yönünde olduğunu

belirtmiştir.

Vatan Gazetesi Yönetim Kurulu Başkanı ise;

- Sabah Gazetesi’nden ayrılarak, gazete ve dergi yayıncılığı işine girmeye karar verdiklerinde Aydın DOĞAN ile görüştüklerini ve kendisinin sağladığı çeşitli imkanları da kullanarak Vatan Gazetesi’ni kurduklarını, bu aşamada Aydın DOĞAN’ın yanısıra çeşitli şirketlere ve bankalara da borçlanmalarının olduğunu, bu borçların neredeyse tamamını ödemeyi başarsalar da daha sonraki piyasa koşulları neticesinde yeni sermaye girişi olmadan işi devam ettirme olanağının kalmadığını;

- Vatan Gazetesi’nin kuruluşunu müteakip daha çok sayfa sayısına sahip olan Sabah Gazetesi’nin satış fiyatını Vatan Gazetesi’nin fiyatlarının altına çekmesi nedeniyle zarar etmeye başladıklarını ve sayfa sayısını ve gelirlerini arttırma olanaklarının kalmadığını, bu dönemde de Aydın DOĞAN’ın kendilerine yardımcı olduğunu, ancak bu durumun kendilerine özgü olmadığını, Aydın DOĞAN’ın daha önce de piyasada Cumhuriyet ve Sabah Gazetesi gibi zor durumda kalan gazetelere de yardımda bulunduğunu, bunun basın sektöründe olağan olduğunu ve zor zamanlarda piyasadaki aktörlerin gerektiğinde birbirlerinin yayınlarını dahi basarak rakiplerinin ayakta kalmasını sağladığını,

- 2008 yılında FVÖK öncesi kâra geçmeyi planlamakla birlikte, bu planın rakiplerin öngörülen fiyatlama politikalarına ve döviz kuru gibi diğer etkenlere bağlı olduğunu ve bu yılı da zararla kapatmak durumunda kalabileceklerini, ancak mevcut borç stoku nedeniyle kâra geçilse dahi işleri devam ettirmenin imkânsız hale geldiğini, Vatan Gazetesi’nin satışına ilişkin Rekabet Kurulu tarafından izin verilmediği takdirde Vatan Gazetesi’nin piyasadan silineceğini,

çalışan kişilerin kıdem tazminatlarının, piyasaya olan borçların ve şahsi sorumluluklarında olan borçların ödenme olanağının kalmayacağını

ifade etmiştir.

Yukarıda yer alan bilgiler, Bağımsız Gazeteciler’in mali tabloları ve Doğan Grubu ile

yapmış olduğu basım ve dağıtım sözleşmeleri incelendiğinde, hakim durumda olan

Doğan Grubu’nun kârlı olan bir işletmeyi batan teşebbüs savunmasını kullanarak

devralabilmek amacıyla özellikle borçlandırdığına –ve dolayısıyla işlemin muvazaalı

olduğuna– dair herhangi bir kanıta ulaşılamamıştır.

b) Teşebbüsün iflas etmesinin kaçınılmaz olması

Kararın H.3.4.1. bölümde de ayrıntılı olarak belirtildiği üzere;

1. Bağımsız Gazeteciler, son üç yıldır zarar etmekte ve sürekli olarak borçlanmaktadır. Bağımsız Gazeteciler’in gelir tablosuna bakıldığında, 2003- 2006 yıllarında gazete satışlarından sırasıyla (…), (…), (…) ve (……..) YTL’nin üzerinde brüt kâr elde ettiği; buna karşın aynı yıllarda (…), (…), (…) ve (……..) YTL’nin üzerinde pazarlama, satış ve dağıtım giderine ve (…), (…), (…) ve (………) YTL’nin üzerinde genel yönetim giderine katlandığı görülmektedir. Dolayısıyla, Bağımsız Gazeteciler’in satışlardan brüt olarak kar elde etmesine rağmen son üç yılda sürekli olarak zarar etmesinin temel nedeni pazarlama, dağıtım ve yönetim giderleridir.

2. Bildirim Formu’nda da belirtildiği üzere Bağımsız Gazeteciler’in Doğan Grubu’na (…………) YTL’den daha fazla, bankalara ise yaklaşık (………….) YTL borcu bulunmaktadır. Bağımsız Gazeteciler varlığını ancak Doğan Grubu’na bağlı olarak sürdürebilmekte ve Doğan Grubu’nun borcunu talep etmesi durumunda teşebbüsün iflas etmesi kaçınılmaz olarak görülmektedir. Bağımsız Gazeteciler’in mevcut sermayesi ve varlıkları söz konusu borcu karşılamaya yetecek miktarda değildir.

3. Vatan Gazetesi’nin yayıncılık piyasasına özgü varlıkları, isim hakkı ve insan kaynaklarından oluşmaktadır. İşleme izin verilmediği takdirde Vatan Gazetesi iflas edecektir. Bu çerçevede, Vatan Gazetesi’nin isim hakkı kredi karşılığı teminat olarak gösterildiğinden, başta Doğan Grubu ve Vatan Gazetesi çalışanları olmak üzere diğer alacaklıların alacaklarını tahsil etme imkânı ortadan kalkacaktır. Söz konusu isim hakkının belirli bir yayın çizgisi ve insan kaynakları desteği ile zaman içinde oluştuğu dikkate alındığında, gazetenin isminin de uzun dönemde piyasadan silinmesi riski mevcuttur.

Nihai inceleme sürecinde Kurum’a sunulan bilgilerden; Bağımsız Gazeteciler’in

kuruluşundan bugüne kadar çeşitli bankalardan çeşitli tarihlerde ve miktarlarda kredi

temin ettiği ve bunların birçoğunu geri ödemeyi başardığı, ancak teşebbüsün

kuruluşundan bu yana, genel olarak Doğan Grubu’na borçlu bir halde varlığını

sürdürdüğü görülmektedir. Dolayısıyla, işleme izin verilmediği takdirde Bağımsız

Gazeteciler’in iflası kaçınılmaz görünmektedir.

c) Piyasadaki rekabetçi yapı açısından daha iyi bir alternatif alıcının

bulunamaması

Batan firma savunmasını gerekli kılan husus, devralan tarafın hakim durumda

bulunması veya hakim duruma geçecek olması, dolayısıyla da işlem sonrasında

piyasada rekabetin kısıtlanması olasılığının bulunmasıdır. Rekabetin kısıtlanma olasılığının olmadığı durumlarda zaten bu tür bir savunmaya ihtiyaç yoktur.

Batan teşebbüsün yeterli çabayı göstermesi ve gerçekten alternatifin bulunmaması olmazsa olmaz koşuldur. Nitekim, Newscorp/Telepiù Davası’nda (Case COMP/M.2876) Avrupa Komisyonu, tarafların bu konuda yeterli çabayı göstermemesini ve özelikle batan teşebbüsün satılacağına ilişkin kamuoyuna açıkça duyuru yapılmamasını ve bu sayede teklif toplama yoluna gidilmemesini eksiklik olarak değerlendirmiştir. Ancak, dosyanın tamamı dikkate alınarak işleme koşullu izin verilmiştir. Benzer bir şekilde Schumann Sasol / Price’s Daelite dosyasında da Güney Afrika Rekabet Kurumu yalnızca yabancı yatırımcılara teklif götürmenin muvazaaya delalet ettiğine hükmetmiştir.

Dosya konusu işlem bu çerçevede incelendiğinde aşağıda yer verilen hususlara ulaşılmaktadır.

Bildirim Formu’nda Bağımsız Gazeteciler’in satışı için Deutche Bank aracılığıyla çeşitli görüşmeler yapıldığı ve yaklaşık dokuz ay boyunca satış için çaba sarf edildiği, ancak bu çabaların sonuçsuz kalması nedeniyle Doğan Grubu ile anlaşma yapmak durumunda kalındığı belirtilmektedir. Ön inceleme sürecinde, Bağımsız Gazeteciler’in satışı için yoğun olarak yabancı şirketlerle görüşülmesi, ancak özellikle baskı tesisleri olan yerli yayıncılarla görüşülmemesi, görüşmenin medyada herhangi bir varlığı olmayan iki yerli teşebbüs ile sınırlı kalması dikkate alınarak, söz konusu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda tereddüt oluşmuştur.

Ancak nihai inceleme aşamasında raportörlerce yapılan çeşitli görüşmelerde Zafer MUTLU’nun çok önceden çeşitli vesileler ile gazetenin satışına ilişkin olarak medya dışındaki bazı yerli yatırımcılarla görüştüğü, ancak söz konusu yatırımcıların güçlü bir yabancı ortak olmadan medya sektörüne girmekte tereddüt ettikleri anlaşılmıştır. Bunun yanı sıra, Zafer MUTLU, halihazırdaki anlaşmazlıklar nedeniyle Vatan Gazetesi’ne ilişkin teklifin Sabah Grubu’na veya Çukurova Grubu’na ya da yayın çizgisindeki farklılıklar nedeniyle baskı tesisleri olan diğer gruplara ya da yayıncılara götürülmesinin makul olmadığını belirtmiştir. Gerek MUTLU gerekse potansiyel alıcıların aranmasında aracı olan Deutche Bank yetkilileri, mevcut yayıncılara teklif götürmenin, söz konusu teklifle birlikte Bağımsız Gazeteciler’in hesaplarının, mali ve operasyonel yapısının rakiplere açılmasını gerektireceğinden riskli olduğunu bu nedenle de rakip yayıncılara teklif götürme aşamasında tereddüt edildiğini belirtmişlerdir.

Diğer yandan, kendileri ile görüşülen Çukurova Grubu, Park Grubu ve Star Gazetesi yetkilileri de özetle, Vatan Gazetesi’nin baskı tesisinin olmamasının ciddi bir dezavataj olarak değerlendirilebileceğini, bu nedenle söz konusu gazeteye yalnızca marka değeri olarak (….-….) YTL verilebileceğini, ancak öncelikle mevcut yapısının ve reklam çekme potansiyelinin kârlı olup olmadığına bakılması gerektiğini, eğer gazetenin ciddi bir borç stoku var ise, borçları devralmaktansa (bölgelerde baskı tesisi olup olmamasına göre) 30 ila 70 milyon ABD doları arasında bir maliyete katlanarak baskı tesislerine sahip yeni bir gazete kurmanın daha makul olabileceğini belirtmişlerdir. Sonuç olarak, (Doğan Grubu dışında) herhangi bir yatırımcının mevcut pasifleri nedeniyle Bağımsız Gazeteciler’i satın almasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Bağımsız Gazeteciler açısından Doğan Grubu’na alternatif olabilecek yerli ya da yabancı bir alıcının olmadığı görülmektedir.

d) Teşebbüsün malvarlıklarının kaçınılmaz olarak piyasa dışına çıkması veya

teşebbüsün pazar payının devralana geçmesi

Birleşme gerçekleşmez ise teşebbüsün varlıklarının kaçınılmaz olarak piyasa dışına

çıkacak olması konusu ayrıca aşağıdaki şekilde değerlendirilebilecektir:

1- Bildirim Formu’nda belirtildiği üzere Bağımsız Gazeteciler’e ait baskı tesisi vb. varlık bulunmamaktadır. Gazetenin basımı ve dağıtımı Doğan Grubu tarafından yapılmaktadır. Bu çerçevede Bağımsız Gazeteciler’in elinde kalan yegâne varlık Vatan Gazetesi’ne ilişkin isim hakkı ve yazar kadrosudur.

2- Teoride, piyasadan çıkması kesin olan teşebbüsün varlıklarının piyasada kalmasının toplumsal refah açısından daha faydalı olacağı, çünkü rakibin piyasada tekel olarak kalması durumunda bile devraldığı üretim araçları sayesinde üretimini arttırıp ürün fiyatlarını düşüreceği varsayılmakla birlikte; Bağımsız Gazeteciler’in devre konu varlığının yalnızca pasiflerden ve bunun yanısıra Vatan Gazetesi’ne ilişkin isim hakkından ibaret olduğu ve medya sektörünün özellikleri dikkate alındığında teoride yer alan kapasite artışı, son birim maliyeti düşüşü, arz artışı ve fiyat düşüşü gibi varsayımların söz konusu piyasa için uygulanabilirlik taşımadığı dikkate alınmalıdır.

3- Dolayısıyla, marka, insan kaynakları ve müşteri portföyü gibi gayrimaddi varlıklar açısından batan teşebbüs savunmasının uygulanabilirliği tartışılmalıdır: AB uygulamasında, Topluluk düzeyindeki davalarda bu yönde bir tartışma gündeme gelmemiştir; ancak Fransa uygulamasına bakıldığında, Fransız Rekabet Konseyi, Deloitte & Touche / Andersen UK (COMP/M. 2810) ve Ernst & Young France / Andersen France (COMP/M. 2816) davalarında muhasebe ve denetleme hizmetlerinin yerine getirilmesi için ciddi bir sermaye ve makine techizat gerektirmemesi ve bu hizmetlerin sağlanmasını temel olarak “insan kaynağına (beşeri sermayeye)” dayanması nedeniyle, “işleme izin verilmediği takdirde malvarlıklarının kaçınılmaz olarak piyasadan çıkacak olması” koşulunun gerçekleşmediğine ve beş büyük aktörün olduğu piyasada dört aktörün kalacağına, devralma işlemine izin vermemenin, piyasadaki rekabete izin vermemeye oranla daha az zarar vereceğine dair herhangi bir emarenin olmaması nedeniyle işlemlere izin vermemiştir. EBSCO/Rowecom (C2003-45) dosyasında da benzer bir yaklaşım izlenmiş ve insan kaynağı ve marka bu bağlamda varlık kabul edilmemiş, ancak “piyasada yalnızca iki aktörün bulunması ve Kali & Saltz Davasında ATAD’ın öngördüğü üzere, işleme izin verilmediği takdirde piyasadan çıkacak aktörün tüm pazar payının rakibine geçecek olması” gibi dosyaya özgü diğer unsurlar nedeniyle işleme izin verilmiştir. Diğer yandan, Fransız Danıştayı S eb / Moulinex dosyasında (6.2.2004) markalar gibi gayrimaddi varlıkların da maddi varlıklar gibi dikkate alınabileceği sonucuna ulaşmıştır.

4- Konuya insan kaynakları açısından bakıldığında, daha önce de belirtildiği üzere insan kaynaklarının batan firma savunması açısından varlık teşkil edip etmediği tartışmalı olmakla beraber, batan firmanın devralınması sonrasında en önemli tasarruf kalemlerinden birisinin de personel gideri olacağı ve bu nedenle personelin bir kısmının işsiz kalacağı, ancak buna rağmen söz konusu kaynakların mobilitesi dikkate alındığında, piyasaya özgü sayılabilecek editörlük, yayıncılık, yazarlık, muhabirlik vb. hizmetleri sağlayan personelin piyasada kalabileceği genel olarak kabul görmektedir. Dolayısıyla,

buradaki yaklaşım iktisadi anlamda kaynakların piyasada kalmasından

ziyade sosyal açıdan önem taşımaktadır.

Nitekim, Bildirim Formu’nda ayrıca, Doğan Grubu’nun Bağımsız Gazeteciler’i

devralmasına izin verildiği takdirde, işlerin Doğan Grubu bünyesinde

yürütüleceği, dolayısıyla bina kirası vb. giderlerden tasarruf edileceği;

haberlerin toplanması, işlenmesi süreçlerinde sinerji sağlanacağı, muhabir,

fotoğrafçı, idari personel, hukuki giderler, müşavirlik hizmetleri, ulaştırma

hizmetleri vb. kalemlerden tasarruf sağlanacağı ve işletmenin kâra geçeceği

belirtilmektedir. Dolayısıyla, ön inceleme safhasında sağlanan bilgiler

çerçevesinde, işlem sonrasında devralınan teşebbüsün kârlı bir konuma

geçmesi için tasarruf yapılacak en önemli kalemlerden birisinin personel

gideri olacağı, bir başka deyişle işleme izin verilse de verilmese de

personelin en azından bir kısmının işini kaybedeceği şeklinde değerlendirme

yapıldığı anlaşılmıştır.

Ancak, nihai inceleme sürecinde raportörlerce görüşülen Vatan Gazetesi

Yönetim Kurulu Başkanı Zafer MUTLU ise; Bildirim Formu’nda belirtilenlerden

farklı olarak, “Vatan Gazetesi’nin satış sonrasında ayrı bir binada, hukuken

Doğan Grubu’na bağlı ama fiilen bağımsız olarak kendi ofisi ve çalışanları ile

yayınına devam edeceğini, geniş çaplı bir personel çıkarmanın

gündemlerinde olmadığını, Doğan Grubu ile bu konuda mutabık olduklarını”

belirtmiştir. Dolayısıyla, işleme izin verilmesi durumunda, izin verilmemesine

oranla çalışanların durumu açısından olumlu bir sosyal fayda sağlaması olası

görünmektedir.

Özet olarak, Bağımsız Gazeteciler’in piyasadan çıkması muhtemel yegâne varlığı, Vatan Gazetesi’ne ilişkin markası veya imtiyaz hakkıdır. İşleme izin verilmediği takdirde, iflasın kaçınılmaz olması nedeniyle, yaklaşık (….-….) YTL’lik değer biçilen bu marka, alacaklı banka tarafından iktisap edilecek ve muhtemelen yeniden satılacaktır. Bu çerçevede orta vadede belirli bir okur portföyüne sahip markanın piyasadan çıkması kaçınılmaz olacaktır. Ayrıca, iflas sonrasında markanın eski sahiplerinin ya da taliplilerin yaklaşık aynı kadro ile ve yakın bir marka ile piyasaya girmesi ve bu süreci hızlandırması da muhtemeldir. Ancak, iflas sonrasında çalışanların işlerini kaybetmesi ve kıdem tazminatlarının ödenememesi ciddi bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır.

İşleme izin verilmesi durumunda ise, Vatan Gazetesi markasının piyasada kalması sağlanacak, Deutche Bank vasıtasıyla dolaylı olarak sermaye girişine olanak tanınacak, iflas sonrası oluşacak olası sosyal sıkıntılar bertaraf edilmiş olacak, Vatan Gazetesi’nin daha verimli bir şekilde faaliyetini sürdürmesine olanak tanınacaktır. Reklam yeri piyasası açısından da Vatan Gazetesi vasıtasıyla sunulan hizmet devam edecektir. Bu açıdan, en azından belirli bir reklam yeri kapasitesinin piyasadan çıkışı engellenmiş olacaktır.

Ayrıca, varlıklar piyasadan çıkar ise, pazar payının piyasada kalan (devralmaya talip olan) şirkete geçmesi söz konusu ise, işleme izin verilmesi, aksi takdirde işleme izin verilmemesi esastır. Örneğin, Blokker/Toys “R” Us (26.6.1997, Case No IV/M.890) kararında Komisyon, devralmanın gerçekleşmemesi durumunda batmakta olan teşebbüsün pazar payının devralacak teşebbüse geçecek olması şartının gerçekleşmeyecek olması nedeniyle işleme izin vermemiştir.

Konu söz konusu dosya açısından incelendiğinde ve BİAK araştırmalarına bakıldığında Doğan Grubu’na ait Milliyet ve Radikal gazetelerinin okuyucu kitlelerinin

kısmen Vatan Gazetesi’nin okuyucu kitlesi ile örtüştüğü görülmektedir. İşleme izin verilmediği takdirde, reklam verenlerin öncelikle Milliyet Gazetesi’ni ve ardından Radikal ile Sabah Gazetesi’ni tercih etme olasılıkları yüksektir. Okuyucular açısından bakıldığında ise, okuyucu tercihlerinin genel olarak gazete fiyatı çevresinde şekilleneceği, bu nedenle kısa dönemde net bir projeksiyon yapmanın mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, işleme izin verilmemesi durumunda Doğan Grubu’nun Vatan Gazetesi’nin mevcut ekibi ile Vatan Gazetesi’ne yakın bir markaya sahip yeni bir gazete çıkararak, piyasadan çıkan gazetenin hitap ettiği okuyucuları ve reklam verenleri kendisine çekmesi diğer bir olasılık olarak görülmektedir

Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler ışığında, birleşme gerçekleşmez ise Bağımsız Gazeteciler’in sahip olduğu temel varlık olan Vatan Gazetesi markasının kaçınılmaz olarak piyasa dışına çıkacağı ve söz konusu boşluğun büyük ihtimalle ve büyük oranda Doğan Grubu tarafından doldurulacağı kanaatine ulaşılmıştır.

e) İşleme izin verilmesi durumunda piyasada ortaya çıkacak rekabeti kısıtlayıcı etkilerin işleme izin verilmemesi durumunda da gerçekleşecek olması

İşleme izin verilmesi durumunda Vatan Gazetesi reklam verenler açısından alternatif bir reklam yeri olmaya devam edecektir. Ancak, piyasadaki rekabet açısından temel sıkıntı Doğan Grubu’nun portföyünü genişleterek ve reklam verenler üzerindeki pazarlık gücünü ve dolayısıyla reklam yeri fiyatlarını ve rakiplerine gidecek reklam gelirlerini etkileme gücünü arttırarak hakim durumunu rekabeti kısıtlayacak şekilde güçlendirmesidir. Bu durumda reklam verenler açısından, söz konusu sakıncanın temelinde, reklam yerlerinin birlikte pazarlanması yatmaktadır.

İşleme izin verilmemesi durumunda ise reklam verenler açısından alternatif bir gazete piyasadan çıkacaktır. Ancak bunun Doğan Grubu’nun pazarlık gücü ve hakim durumu üzerinde rekabet açısından olumlu bir etki yaratacağını söylemek mümkün değildir.

Konuya reklam verenler açısından bakıldığında da reklam verenlerin, Vatan Gazetesi’nin Doğan Grubu tarafından devralınmasını, gazetelerin reklam yerlerinin ayrı ayrı pazarlanması ve bir bakıma grup içindeki markalar arası /gazeteler arası rekabetin var olması nedeniyle çok büyük bir tehdit olarak görmedikleri anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, Doğan Grubu’nun kuruluşundan bu yana Vatan Gazetesi’ni desteklemesi nedeniyle Vatan Gazetesi’nin zaten Doğan Grubu’nun fiili bir parçası olduğuna dair algılamalar da mevcut olup, söz konusu işlemin fiili durumun resmileştirilmesi olduğu yönünde fikirler de beyan edilmiştir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, işleme izin verilmesi durumunda piyasada ortaya çıkacak rekabeti kısıtlayıcı etkilerin işleme izin verilmemesi durumunda da gerçekleşecek olduğu, işleme izin verilmediği takdirde Vatan Gazetesi okuyucularının ve müşterilerinin (reklam verenler) bir kısmının Doğan Grubu’na ait mecralara yönelmesi ve sonuç olarak Doğan Grubu’nun hakim durumunu güçlendirmesi söz konusu olduğundan, batan firma savunmasına ilişkin bu koşulun da gerçekleştiği sonucuna ulaşılmıştır.

H.3.4.4. Doğan Grubu’nun Hakim Durumda Bulunması ve Batan Firma Savunması Çerçevesinde Piyasadaki Rekabetçi Yapının Korunmasına Yönelik Tedbirler

Bu kararın “Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi” başlığı altında ayrıntılı olarak anlatıldığı üzere, Doğan Grubu’nun yazılı basın piyasasında hakim durumda olduğu, Vatan Gazetesi’ni devralması durumunda halihazırda piyasada önemli bir güce sahip olan bu grubun pazar payını ve müşteriler üzerindeki gücünü daha da artıracağı ve oluşacak yoğunlaşma ve portföy etkisi sonucunda, piyasadaki rekabetin önemli ölçüde kısıtlanacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan Bağımsız Gazeteciler’in iflas etmesinin kaçınılmaz olduğu ve bu durumda da ilgili teşebbüsün ve Vatan markasının piyasadan çıkmak durumunda kalacağı bu nedenle tarafların ileri sürdüğü ve rekabet hukukunda istisnai bir doktrin olarak yer bulan “Batan Firma Savunması”nın bu işlemde ne şekilde dikkate alınabileceği de bu kararın ilgili bölümlerinde ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

Batan firma savunmasına ilişkin bölümde de vurgulandığı üzere, piyasanın rekabetçi yapısında işleme izin verilmediği takdirde meydana gelecek bozulmanın işleme izin verilmesi durumunda oluşacak bozulmadan daha fazla olması gerekmektedir. Bu nedenle yapılacak analizlerde, hakim durumun güçlenmesi sebebiyle piyasada meydana gelecek bozulma ve satış işlemi gerçekleşmediği takdirde piyasa dışına çıkacak olan bir teşebbüsün yaratacağı kayıp arasında bir dengenin gözetilmesi gerekliliği bulunmaktadır.

Batan firma savunmasının özünde piyasaya özgü (başka piyasada değerlendirilemeyecek) varlıkların piyasa dışına çıkmasının önlenerek toplumsal fayda sağlanması olduğu ve Bağımsız Gazeteciler’in piyasaya özgü yegâne varlıklarının Vatan Gazetesi markası ve imtiyaz hakkı olduğu dikkate alındığında, işleme izin verilmemesi durumunda Bağımsız Gazeteciler’in iflası ile birlikte markanın cebren satılması sonucunda markanın değer kaybedeceği ve daha önemlisi piyasadaki varlığının tartışılır hale geleceği, bu nedenle de markanın kısa vadede güçlendirilerek satılmasının piyasadaki rekabet açısından tercih edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır.

Dosya konusu bilgilerden, piyasa şartları (rakip gazetelerin fiyatı ve özellikle döviz üzerinden fiyatlandırılan hammadde giderleri) aynı kaldığı müddetçe Bağımsız Gazeteciler’in kâra geçebileceği, özellikle genel giderlerin azaltılması durumunda mevcut borç stokunun eritilerek anılan teşebbüsün verimli hale gelebileceği anlaşılmaktadır. Nitekim, Doğan Grubu temsilcileri da amaçlarının bu olduğunu, yabancı yatırımcılardan dolaylı olarak sağlanacak sermaye girişi ile bu amaca ulaşılabileceğini ve uzun vadede bunun kârlı bir yatırım olarak da görülebileceğini belirtmişlerdir.

Diğer yandan, Doğan Grubu’nun halihazırda başka alıcı bulamayan, borçlarını ifa etmesi talep edildiği takdirde kaçınılmaz olarak iflas etmek durumunda kalacak olan Vatan Gazetesi’ni yeni sermaye girişi ve etkin bir yönetim yapısı oluşturarak takviye edebileceği dikkate alındığında, Vatan Gazetesi’nin iflas etmesi yerine, markanın güçlendirilerek belirli bir süre sonra üçüncü kişilere satılması koşuluyla işleme izin vermek, hem işlem ile öngörülen Bağımsız Gazeteciler’in rehabilitasyonu fonksiyonunu yerine getirecek, hem de işlem sonrasındaki oluşacak rekabet kısıtlamalarını giderecektir.

Bu noktada, Bağımsız Gazeteciler’in asıl varlılığının marka ve imtiyaz hakkından oluştuğu; markanın ve imtiyaz hakkının borçlarından arındırılarak üçüncü kişilere devredilmesinin bir şirketin devredilmesine oranla daha kolay olacağı dikkate alındığında, tüm şirketin devredilmesi yerine aşağıdaki koşullar çerçevesinde yalnızca marka ve imtiyaz hakkının devri makul görülmüştür.

- Vatan Gazetesi Markası ve İmtiyaz Hakkının Belirli Bir Süre İçinde

Üçüncü Kişilere Devrine İlişkin Koşullar

Yukarıda yer verilen nedenlerle, “Vatan Gazetesi” markası ile buna ilişkin imtiyaz hakkının borçlardan ve üzerlerindeki rehin vb. yükümlülüklerden arındırılarak satılabilmesi için iki yıllık bir süre gerektiği dikkate alındığında, işleme, Doğan Grubu’nun devralma işleminin gerçekleştiği tarihten sonraki 2 (iki) yıl içerisinde Vatan Gazetesi markasını ve buna ilişkin imtiyaz hakkını, tüm borç ve yükümlülüklerinden arındırarak Doğan Grubu’nun veya Doğan Grubu'nun doğrudan veya dolaylı olarak kontrol ettiği (mevcut veya yeni kurulacak) teşebbüslerden herhangi birisi dışındaki kişilere devretmesi koşuluyla izin verilebileceği ve devir işleminin gerektiği gibi yerine getirilmesini teminen, işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’deki eşikler gözetilmeksizin Rekabet Kurulu’nun onayına tabi olması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Herhangi bir nedenle, belirtilen süre sonuna kadar Vatan Gazetesi markası ve imtiyaz hakkının devredilememesi durumunda ise, marka ve imtiyaz hakkının iki ay içinde Rekabet Kurulu’nun gözetiminde ihale yolu ile satılması öngörülmektedir. İhale yöntemi ile de satışın söz konusu olmaması durumunda ise, ihale tarihini takip eden 3 (üç) yıl boyunca Vatan Gazetesi’nin imtiyaz hakkının Doğan Grubu’nda kalması, Doğan Grubu’nun söz konusu marka ve imtiyaz hakkının hukuki varlığı için gerekli yükümlülükleri yerine getirmesi, ancak Vatan Gazetesi markası ve imtiyaz hakkını herhangi bir süreli yayında kullanmaması gerekmektedir. Diğer bir deyimle, bu üç yıllık süre boyunca devir işlemine konu Vatan Gazetesi yayımlanamayacağı gibi, bu marka veya onu çağrıştıran başka bir marka altında süreli yayın yapılamayacaktır. Ancak bu süre boyunca ve sonrasında da marka ve imtiyaz hakkının Rekabet Kurulu’nun onayına tabi olarak üçüncü kişilere devri mümkün olabilecektir. Bu şekilde, hem Doğan Grubu’nun anılan markayı üçüncü kişilere devretmesi için gerekli teşvik ve yaptırımlar sağlanmış, hem de satışın gerçekleşmemesi durumunda markanın üç yıl boyunca kullanılmasının önüne geçilmiş olacaktır.

- Vatan Gazetesi Markasına Rakip Marka Yaratılmamasına ve Mevcut

Markanın Korunmasına İlişkin Koşullar

İşleme izin verilmesindeki temel amaç, Vatan Gazetesi markasının Doğan Grubu tarafından devralınmasına izin verilmesi suretiyle piyasadan çıkmasına engel olmak, güçlendirilerek üçüncü kişilere devredilmesini sağlamak ve bu surette piyasadaki rekabetçi yapıyı güçlendirmektir.

Ancak, bu çerçevede olası risklerin bertaraf edilmesi de önem taşımaktadır. Bu risklerden en ciddi olanı ise, Doğan Grubu’nun işlemi müteakip Vatan Gazetesi’ne alternatif bir marka yaratarak bu markayı güçlendirmesi ve bir süre sonra devretmekle yükümlü olduğu Vatan markasının orta ve uzun vadede kendisine rakip olmasını engellemesidir. Bu nedenle, söz konusu markanın belirli bir süre sonra satılması koşulu markanın güçlendirilmesi ve satılması için yeterli olmayıp, markanın değerinin korunmasına ilişkin başka koşulların getirilmesine de gerek duyulmuştur. Bu nedenle, Vatan Gazetesi’nin marka ve imtiyaz hakkının Doğan Grubu’nun

zilyetliğinde bulunduğu süre boyunca taraflarına içinde “Vatan “ kelimesi geçen veya 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde Vatan markası ile karıştırılabilecek nitelikte olan markaları tescil etmeme, kullanmama ve üçüncü kişilerin de bu tür markaları tescil etmesini ve kullanmasını engelleme yükümlülüğü getirilmiştir.

Aynı şekilde, markanın devredilmesini müteakip Doğan Grubu’nun söz konusu markaya çok benzer bir marka ile bir gazete çıkarması imkânına sahip olması da, markanın belirtilen süre içinde satılmasını olumsuz yönde etkileyecek, potansiyel alıcıları caydıracaktır. Bu nedenle de işlemin taraflarına markanın üçüncü kişilere satışını müteakip üç yıl boyunca içinde “Vatan“ kelimesi geçen veya 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde Vatan markası ile karıştırılabilecek nitelikte olan markaları tescil ettirmeme ve kullanmama yükümlülüğü getirilmiştir. Dolayısıyla, markanın satılamadığı durumda, ihaleyi takip eden üç yıl boyunca, markanın herhangi bir aşamada satılması durumunda ise satışı takip eden üç yıl boyunca taraflara bu şekilde bir yükümlülük getirilmesi uygun görülmüştür.

Markanın öngörülen iki yıllık sürede, izleyen iki aylık ihale sürecinde veya ihaleyi müteakip markanın taraflarca süreli yayınlara ilişkin olarak kullanımının yasak olduğu süre boyunca da markanın satışının gerçekleşmemesi durumunda ise, marka üzerindeki tasarruf hakkı Doğan Grubu’nda kalacaktır. Bu çerçevede, markanın üç yıl boyunca kullanılmaması, piyasada anılan markaya rakip yeni markaların ortaya çıkması ve piyasada tutunabilmesi için yeterli bir zaman olarak değerlendirilmiştir. H.3.4.5 İşlem Sonrasında Bağımsız Gazeteciler ile Vatan Dergi Grubu’nun

Bağlantısının Değerlendirilmesi

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 01.05.2007 tarih ve 6798 sayılı nüshasından görüldüğü üzere, Zafer MUTLU Bağımsız Gazeteciler A.Ş.’de Yönetim Kurulu Başkanlığı görevini yürütmektedir. Diğer yandan, bu kararın önceki bölümlerinde de belirtildiği üzere, işlem öncesinde Vatan Dergi Grubu’nun devredilmesi suretiyle Bağımsız Gazeteciler ile Vatan Dergi Grubu arasındaki finansal ve hukuki bağlar ortadan kalkmıştır. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 10.05.2007 tarih ve 6805 sayılı nüshasından, Vatan Dergi Grubu A.Ş.’nin 05.04.2007 tarihinde yapılan Olağan Genel Kurul Toplantısı’nda Zafer MUTLU’nun anılan teşebbüste birinci derecede imza yetkisine sahip olarak Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı sıfatıyla görev yapmak üzere seçildiği anlaşılmaktadır.

İşlemin yalnızca Bağımsız Gazeteciler ve Kemer Yayıncılık’ın Doğan Grubu’na devri ile sınırlı olduğu ve işlem sonrasında Vatan Dergi Grubu tarafından yayınlanan dergilerin Doğan Grubu tarafından yayınlanan dergilerle etkin bir şekilde rekabet etmesinin beklendiği dikkate alındığında, Zafer MUTLU’nun işlem sonrasında Bağımsız Gazeteciler’de (ya da Doğan Grubu’na bağlı bir diğer şirkette) görev yaparken bir yandan da Vatan Dergi Grubu’nda teşebbüsün stratejisini etkileyecek bir konumda yöneticilik yapmasının rekabet hukuku açısından sakıncalı olacağı açıktır. Bir teşebbüsün yönetim organlarında görev alan kişi ya da kişilerin aynı pazarda faaliyet gösteren bağımsız diğer bir teşebbüsün de yönetim organlarında görev alması bu teşebbüsler arasında koordinasyon yaratılmasına sebep olacağından işleme, Zafer MUTLU’nun Vatan Dergi Grubu’nun yönetiminde ya da devredilen teşebbüslerin veya Doğan Grubu bünyesindeki diğer teşebbüslerin yönetiminde yer

almaması veya bu teşebbüsü kontrol edecek miktarda veya nitelikte hisse sahibi olmaması koşuluyla izin verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

1320

H.4. Savunmaların Değerlendirilmesi

Nihai incelemeye ilişkin Rekabet Kurulu Kararı ve konu ile ilgili gerekli bilgi ve belgeler, işlemin tarafları adına başvuruyu yapan temsilcilere 24.10.2007 tarihinde tebliğ edilerek, 30 gün içerisinde ilk yazılı savunmalarını yapmaları istenmiş, bunun yanı sıra dosyanın incelenmesi açısından gerekli olabilecek diğer bilgiler de talep edilmiştir. Doğan Gazetecilik tarafından gönderilen birinci yazılı savunma ise Kurum kayıtlarına 31.10.2007 tarih ve 7143 sayı ile intikal etmiştir. Taraflarca yapılan ikinci ve üçüncü yazılı savunmalarda “Nihai İnceleme Raporu’nun sonuç bölümünde yer alan Raportör görüşleri ile aynı fikirde olunduğu ve birinci yazılı savunmada yapılan savunmalar dışında eklenecek herhangi bir husus bulunmadığı” ifade edilmiştir. Aşağıda taraflarca yapılan savunmalara ilişkin değerlendirmelere yer verilmiştir.

H.4.1. Usule İlişkin Yapılan İtirazların Değerlendirilmesi

Birinci yazılı savunmada usule ilişkin olarak özetle;

- İşleme ilişkin başvurunun 24.07.2007 tarihinde yapıldığı, Rekabet Kurumu

tarafından kendilerine 20.8.2007 ve 7.9.2007 tarihlerinde iki adet bilgi isteme

yazısı gönderildiği ve talep edilen bilgi ve belgelerin 11.9.2007 tarihinde Kurum

kayıtlarına intikal ettiği,

- Bu çerçevede, 4054 sayılı Kanun’un 10.maddesi gereği Rekabet Kurumu’na

verilen sürenin 11.09.2007 tarihinde başladığı,

- Yine aynı madde uyarınca devir konusu işlemin nihai incelemeye alınabilmesi

için Kurul’un ancak ve ancak bildirim tarihinden itibaren 15 gün içinde karar

vermiş olması gerektiği,

- Aksi takdirde Rekabet Kurulu’nun 15 gün içinde işleme izin vermesi ya da 30

gün içinde işlem yapılmaması durumunda işleme zımnen izin verildiğinin kabul

edilmesi gerektiği,

- Talep edilen bilgilerin Rekabet Kurumu’na 11.9.2007 tarihinde ulaşmasına

rağmen Kurul’un nihai inceleme kararını 9.10.2007 tarihinde alarak Kanun’da

verilen 15 günlük süreyi aşması ve kararını bildirim tarihinden itibaren 30 gün

içinde de ilgililere tebliğ etmemesi nedeniyle bildirim konusu işlemin

kendiliğinden hukuki geçerlilik kazanmış olduğu,

- Aynı hüküm içinde yer alan “Kurul’un (bildirime ilişkin) herhangi bir işlem

yapmadığı hallerde” ifadesinden, başvuruda bulunan nezdinde yapılan yerinde

inceleme vs gibi başvuranın bilgisi altında gelişecek diğer işlemlerin

kastedildiği, çünkü hükmün amacının bildirenin menfaatini korumak olduğu

belirtilmektedir.

Söz konusu savunmanın değerlendirilmesi aşağıda sunulmuştur.

a. 4054 sayılı Kanun’un 10. maddesinin ikinci fıkrasındaki hüküm aşağıdaki şekildedir:

“Kurulun süresi içinde birleşme veya devralmaya ilişkin müracaata herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı hallerde, birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukukî geçerlilik kazanır.”

Dolayısıyla maddede şu iki durumda işlemin zımnen geçerlilik kazanacağı belirtilmektedir: i) 30 günlük süre içinde bildirimde bulunulmaması ya da ii) 30 günlük süre içinde işlem tesis edilmemesi.

Bu nedenle, zımni geçerliliği yalnızca bildirimde bulunulmamasına bağlamak, söz konusu fıkranın “ya da” ibaresi ile başlayan bölümünü göz ardı etmek anlamına gelecektir. Anılan ibare göz ardı edilmeden, fıkranın tamamı bir bütün olarak yorumlandığında ise –ki olması gereken budur– Kurul’un 30 gün içinde işlem tesis etmesi durumunda işleme zımnen izin verilmesinden bahsedilmesi mümkün değildir.

b. Ayrıca, söz konusu fıkrada “bildirimde bulunma” ile “işlem tesis etme” ayrı ayrı belirtildiği ve bu süre içinde “işlem tesis etme” konusunda Kurul’a herhangi bir sınırlama getirilmediği dikkate alındığında, Kurul’un işlem tesis etme yetkisini “işlemin başvuranlar nezdinde olması veya onların bilgisi altında olacak olması” şeklinde kısıtlamaya tabi tutmak, maddenin maksatlı olarak olandan daha dar yorumlanmasından başka bir şey değildir. Çünkü, anılan madde uyarınca Kurul’un 30 gün içinde işlem tesis edebilmesine olanak tanındığı dikkate alındığında, bu tür bir yorum, Rekabet Kurulu’nun başvuru tarihinden itibaren 15 gün içinde karar almadığı takdirde konuya ilişkin karar almayacağı anlamına gelmekte ve maddenin mantığı ile çelişmektedir. Bu nedenle, 30 gün içinde tesis edilen bir işlemi – aynı gün içinde taraflara bildirilmemesi nedeniyle – yok farz ederek işlemin zımnen geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

c. Tarafların ileri sürdüğü savunma şu nedenle de kabul edilebilir değildir:

4054 sayılı Kanun’un 10. maddesi aynı zamanda nihai incelemeye karar verilmesi durumunda Rekabet Kurulu’nun kararı tebliğ etmesi ve Kanun’un 40 ila 59. maddelerinin uygulanmasını öngörmektedir. Atıf yapılan maddelere bakıldığında, nihai inceleme aşamasında Kurul’un önce bir önaraştırma süreci başlatması veya resen soruşturma başlatması gerekmektedir. Soruşturma başlatıldığı durumda ise, tarafların en geç 15 gün içinde bilgilendirilmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede, tarafların savunması Rekabet Kurulu’nun söz konusu bildirim görevi ve yetkisini de ortadan kaldırıcı niteliktedir. Şöyle ki, tarafların savunması kabul edildiği takdirde, Rekabet Kurulu başvurundan sonraki 15 gün içinde, yalnızca karar almakla değil, aynı zamanda bu kararı yine aynı gün içinde konuya ilişkin bilgi, belge ve tedbirle birlikte tebliğ etmekle yükümlü olacaktır ki, bunun Kanun’un 10. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci bölümünün yanı sıra Kanun’un 43. maddesinin de göz ardı edilmesi sonucunu doğuracağı açıktır.

d. Sonuç olarak, Rekabet Kurulu, 11.9.2007 tarihinde yapılan başvuruya ilişkin olarak 9.10.2007 tarihinde –yani otuz gün içinde – nihai inceleme kararı alarak işlem tesis etmiştir. Ayrıca, Kanun’un 10. maddesinde atıf yapılan 40 ila 59. maddelerin uygulanmasını tarafların lehine kullanarak, önaraştırma safhasını atlamış ve doğrudan Kanun’un 43. maddesi uyarınca kararı tebliğ edip tarafların konuya ilişkin görüşlerini (I. Yazılı Savunma) talep etmiştir. Söz konusu tebligat da yine Kanun’un 43. maddede öngördüğü 15 günlük süre içerisinde yapılmıştır. Bu nedenle, uygulamada usule ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

H.4.2. Esasa İlişkin Yapılan İtirazların Değerlendirilmesi

Tarafların savunmalarında esasa ilişkin itirazlar ve bunlara ilişkin olarak

değerlendirmeler aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

a. “Kanun’un 7. maddesi uyarınca işlem sonrasında hakim durumun güçleneceğinin belirtilmesi yeterli değildir, ayrıca bunun rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde olması gereklidir. Ancak, son yıllarda piyasaya yeni girişler dikkate alındığında giriş engelleri bulunduğundan ve hakim durumun güçlendirilmesinden söz etmek mümkün değildir.”

Piyasaya yeni girişten ne anlaşılması gerektiğine ve bu açıdan piyasanın durumu ve savunmada öne sürülen iddialar, nihai incelemede elde edilen bulgular da dikkate alınarak Karar’ın “Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi” başlığı altında ayrıntılı olarak değerlendirilmiş ve reddedilmiştir.

b. “Gazeteler aynı teşebbüs bünyesinde olsalar dahi birbirleri ile rekabet halindedir ve konu talep yönünden incelenecek olduğunda reklam verenlerin güçlü ve organize olduğu görülecektir. Bu nedenle işlem sonrasında rekabetin önemli ölçüde kısıtlanacağından bahsetmek mümkün değildir.”

Söz konusu savunma ve işlem sonrasında Doğan Grubu’nun rekabeti önemli ölçüde sınırlayacak şekilde hakim durumunu güçlendirmesi ihtimali, piyasanın yapısı ve özellikle talebin niteliği ve alıcıların gücü, örnek AB Kararları ile birlikte “Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi” başlığı altında ayrıntılı olarak değerlendirilmiş ve reddedilmiştir.

c. “Devralınan Vatan Gazetesi “Batan Teşebbüs” konumundadır ve bu çerçevede mevzuatta öngörülen bütün koşulları taşımaktadır. Bu nedenle işleme izin verilmelidir.”

Yukarıda yer verilen savunma, Karar’ın “Batan Teşebbüs Savunmasının Dosya Konusu İşlem Bakımından Değerlendirilmesi “başlıklı bölümünde ayrıntılı olarak değerlendirilmiş ve kabul edilmiştir.

H.4.3. Diğer İtirazların Değerlendirilmesi

Tarafların savunmasında “I. Yazılı Savunma’da ayrıca işleme yönelik olarak basında çeşitli haberlerin yer aldığı, Vatan Gazetesi için başka potansiyel alıcıların bulunduğu veya Zafer MUTLU’nun Doğan Grubu’nda yönetici olarak işe başladığı gibi gerçeği yansıtmayan haberlere itibar edilmemesi gerektiği bildirilmiştir.” ifadeleri yer almaktadır.

Ön İnceleme Raporu’nda, aynen; “İşleme izin verilmesi durumunda Zafer MUTLU’nun hem Vatan Dergi Grubu A.Ş. hem de Doğan Grubu’nda ortaklık payına ve/veya yönetici pozisyonuna sahip olmasının iki grup arasında 4054 sayılı Kanun’a aykırı bir koordinasyon riskine yol açacağı” belirtilmiştir.

Türkiye Ticaret Sicili’nin 01.05.2007 ve 10.05.2007 tarihli nüshalarında belirtildiği üzere, Zafer MUTLU hem Bağımsız Gazeteciler’de hem de Vatan Dergi Grubu’nda yönetici pozisyonundadır ve bu durumun sakıncaları Kararın “H.3.4.5. İşlem Sonrasında Bağımsız Gazeteciler ile Vatan Dergi Grubu’nun Bağlantısının Değerlendirilmesi” başlıklı bölümde de ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen raporlara ve incelenen dosya kapsamına göre;

1. Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. ve Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik A.Ş.’nin

tam kontrolünün (dolayısıyla Vatan Gazetesi’nin) Doğan Gazetecilik A.Ş.

tarafından devralınması işleminin, 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı “Rekabet

Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”

kapsamında devralma işlemi olduğuna OYBİRLİĞİ ile,

2. Tarafların faaliyet gösterdiği ulusal günlük siyasi gazeteler pazarında 1997/1

sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen ciro ve pazar payı eşiklerinin aşıldığına ve

bu nedenle söz konusu işlemin izne tabi olduğuna OYBİRLİĞİ ile,

3. İşlem sonrasında Doğan Grubu’nun mevcut hakim durumunun güçlendirilmesi

söz konusu olduğundan, işlemin Kanun’un 7. maddesi yasağı kapsamında

olduğuna OYBİRLİĞİ ile,

4. İşlem sonrasında devralan teşebbüsün piyasadaki hakim durumunu

güçlendireceği ve batan firma savunmasında öne sürülen hususlar da dikkate

alınarak, işleme ancak;

4.1. İzin verilmesini izleyen 2 (iki) yıl içinde Doğan Grubu tarafından Vatan

Gazetesi markası ve imtiyaz hakkının tüm borç ve yükümlülüklerinden

arındırılarak, tüm gerçek ve tüzel kişi ortaklar dahil olmak üzere, Doğan

Grubu’nun veya Doğan Grubu'nun doğrudan veya dolaylı olarak kontrol ettiği

(mevcut veya yeni kurulacak) teşebbüslerden herhangi birisi dışındaki kişilere

devredilmesi ve söz konusu devir işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ’deki eşikler

gözetilmeksizin Rekabet Kurulu’nun onayına tabi olması;

4.2. İşleme izin verilmesini izleyen 2 (iki) yıl içinde Vatan Gazetesi markası ve imtiyaz hakkının yukarıda belirtilen koşullar çerçevesinde satılamaması halinde, ikinci yılın bitimini izleyen iki ay içinde söz konusu marka ve imtiyaz hakkının Rekabet Kurulu’nun gözetiminde ihale yöntemi ile satılması;

4.3. Bu ihale sürecinde de anılan marka ve imtiyaz hakkının satılamaması durumunda ise, ihaleyi takip eden üç yıl boyunca, Doğan Grubu’nun Vatan Gazetesi markasına ve imtiyaz hakkına sahip olmaya devam etmesi, bunların hukuki varlığı için gerekli yükümlülükleri yerine getirmesi, fakat Vatan Gazetesi markası ve imtiyaz hakkını herhangi bir süreli yayında kullanmaması, söz konusu süre boyunca anılan marka ve imtiyaz hakkına talep olması durumunda, bu taleplerin 4.1. madde çerçevesinde Rekabet Kurumu’nun onayına tabi olarak değerlendirilmesi, bu süre dolduktan sonra marka ve imtiyaz hakkı satılamamış ise, Doğan Grubu’nun marka üzerinde her türlü tasarruf hakkına sahip olması;

4.4. İlgili devir işlemine taraf olan Doğan Grubu, Vatan Gazetesi markası ve imtiyaz hakkının Madde 4’de belirtilen koşullar çerçevesinde satılmasına kadar geçen süre içinde ve Madde 4.1 ve 4.3 çerçevesinde gerçekleşecek satışı takip eden üç yıl boyunca veya satış gerçekleşemez ise, Madde 4.2’de öngörülen ihaleyi takip eden üç yıl boyunca, içinde “Vatan“ kelimesi geçen veya 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde Vatan markası ile karıştırılabilecek nitelikte olan markaları tescil ettirmemesi, kullanmaması, bu tür markaların tescilini engellemek için gerekli hukuki girişimlerde bulunması ve halihazırda devre konu şirketler veya ortakları üzerine veya Doğan Grubu bünyesinde bulunan gerçek veya tüzel kişiler adına tescil edilmiş olan ve “Vatan” sözcüğünü içeren markaların da süreli yayınlar üzerinde kullanılmaması;

4.5. Rakip marka yaratılmaması ve mevcut markanın korunmasına ilişkin Madde 4.4’de belirtilen yükümlülüklerin, işlem öncesinde Bağımsız Gazeteciler ve Kemer Yayıncılık’ın ortakları olan gerçek ve tüzel kişiler için de geçerli olması;

4.6. Diğer yandan, işlemin yalnızca Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. ve Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik A.Ş.’nin Doğan Grubu’na devri ile sınırlı olduğu ve işlem sonrasında Vatan Dergi Grubu A.Ş. tarafından yayımlanan dergilerin Doğan Grubu tarafından yayımlanan dergilerle etkin bir şekilde rekabet etmesinin beklendiği ve Zafer MUTLU’nun işlem sonrasında Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş.’de (ya da Doğan Grubu’na bağlı bir diğer şirkette) görev yaparken bir yandan da Vatan Dergi Grubu A.Ş.’de yöneticilik yapmasının rakip teşebbüsler arasında koordinasyon riski yaratacak olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca sakıncalı olduğu dikkate alınarak, Zafer MUTLU’nun Vatan Dergi Grubu A.Ş.’deki ya da devredilen şirketlerdeki yöneticilik görevini sona erdirmesi ve bu teşebbüsü kontrol edecek miktarda veya nitelikte hisse sahibi olmaması

koşullarıyla izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile,

5. Yukarıda belirtilen koşullara uyulmaması durumunda, haklarında 4054 sayılı

Kanun’un 16 ve 17. maddeleri uyarınca işlem tesis edileceğinin taraflara

bildirilmesine OYÇOKLUĞU ile,

karar verilmiştir.

(10.03.2008 tarih, 08-23/237-75 sayılı Kurul Kararı’na)

KARŞI OY GEREKÇESİ

Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. ve Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik A.Ş.’

nin tam kontrolünün (dolayısıyla Vatan Gazetesi’nin), Doğan Gazetecilik A.Ş.

tarafından devralınması işleminde;

“Batan Teşebbüs Savunması” nda öne sürülen hususlar dikkate alındığında,

işleme koşullu olarak izin verilmiştir.

Yapılan savunmalar, ileri sürülen görüşler, ortaya konan deliller ve gerekçeler

çerçevesinde;

a. Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş.’ nin sürekli olarak zarar etmesi ve sermayesinin mevcut borç stokunu karşılama açısından yetersiz olması nedeniyle - yeni bir sermaye girişi olmaksızın - faaliyetlerine devam etmesinin olanaksız olduğu ve işleme izin verilmediği takdirde teşebbüsün iflas etmesinin kaçınılmaz olduğu;

b. Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş.’ nin söz konusu borç stokunun büyük çoğunluğunun Doğan Grubu’na ait yükümlülüklerden oluştuğu, ancak bu durumun Doğan Grubu’nun karlı bir teşebbüsü 4054 sayılı Kanunu dolanarak devralması amacıyla muvazaalı olarak gerçekleştirildiğine dair herhangi bir kanıta ulaşılmadığı, bilakis Bağımsız Gazeteciler’in mali tablolarından teşebbüsün kuruluşundan bu yana Doğan Grubu’nun desteği ile varlığını sürdürdüğünün anlaşıldığı,

c. Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. yöneticilerinin gerek bireysel olarak gerekse Deutsche Bank aracılığıyla Vatan Gazetesi’ni satma yönünde girişimlerde bulunduğu, ancak söz konusu çabalara rağmen Doğan Grubu dışında yerli ya da yabancı herhangi bir alıcı bulunamadığı,

d. Yeni bir sermaye girişi olmadığı takdirde, ya da işleme izin verilmediği takdirde Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş.’ nin iflas edeceği ve temel malvarlığı olan Vatan Gazetesi’nin piyasadan çıkacağı, bu durumun okuyucular ve reklam verenler açısından alternatif bir “markanın” piyasadan çıkması anlamına geleceği ve söz konusu boşluğun büyük bir ihtimalle ve büyük oranda Doğan Grubu tarafından doldurulacağı,

e. İnsan kaynaklarının batan teşebbüs savunması çerçevesinde piyasadan çıkacak varlıklar arasında yer almaması gerektiği, yeniden

yapılanma aşamasında olası personel tasarruflarının gündeme gelebileceği, ancak iflas durumunda işsiz kalacak personelin kıdem tazminatı dahi alamayacak durumda olması nedeniyle işleme izin verilmesinin, işleme izin verilmemesine oranla tercih edilebileceği,

f. Reklam yeri satışlarının grup bazında tekelden yapılmaması ve önceliklerinin farklı olması nedeniyle reklam verenlerin işlem sonrasında oluşacak yapılanmayı ciddi bir risk olarak görmedikleri,

g. İşleme izin verilmesi durumunda piyasada ortaya çıkacak rekabeti kısıtlayıcı etkilerin, işleme izin verilmemesi durumunda da gerçekleşeceği, işleme izin verilmediği takdirde Vatan Gazetesi okuyucularının ve müşterilerinin (reklam verenler) bir kısmının Doğan Grubu’na ait mecralara yönelmesinin söz konusu olacağı ve bu durumda da Doğan Grubu’nun hakim durumunu güçlendirmesine dair bir sonucun ortaya çıkacağı,

dikkate alındığında, “Batan Teşebbüs Savunması” nın kabul

edilebilir nitelikte olduğu izahtan varestedir.

Diğer bir şekilde ifade edecek olursak; dosya kapsamında yer alan

bilgi ve belgelere göre, “Batan Teşebbüs Savunması” nın kabul edilmesinin

gerekliliği noktasında makul ve inandırıcı bir kanaat oluşmuştur.

Dosya konusu işlem gerçekleşmediği takdirde devredilen

teşebbüsün piyasadan çıkacağı ve markanın ortadan kalkacağı kabul edilmelidir. Bu

durumda teşebbüsün piyasadan çıkmasına nazaran, bir grubun içinde de olsa

varlığını devam ettirmesi çok daha tercih edilmelidir.

Bu anlamda;

- İşleme izin verilmesini izleyen iki yıl içinde Doğan Grubu tarafından Vatan

Gazetesi’nin tüm borç ve yükümlülüklerinden arındırılarak devredilmesi,

- Bu konuda 1997/1 sayılı Tebliğ’deki eşiklerin gözetilmemesi,

- Satışın, Rekabet Kurulu’nun onayına tabi olması,

- Satışın, işleme izin verilmesini izleyen iki yıl içinde gerçekleşmemesi

durumunda Rekabet Kurulu’nun (gözetiminde) ihale yöntemi ile satışı

gerçekleştirmek üzere devreye girmesi,

- Bu süreç sonunda da satış gerçekleşemez ise önceki süreci takip eden üç yıl

boyunca Doğan Grubu’nun, Vatan Gazetesi markası ve imtiyaz hakkını herhangi bir

süreli yayında kullanmaması ve bu sırada anılan markaya talep olması durumunda,

bu taleplerin kararın 4.1. maddesi çerçevesinde Rekabet Kurumu’nun onayına tabi

olarak değerlendirilmesine,

dair koşullar getirilmek suretiyle devre izin verilmiştir.

Diğer taraftan;

Zafer Mutlu’nun Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş.’de ya da Doğan Grubu’na bağlı bir diğer şirkette görev yaparken bir yandan da Vatan Dergi Grubu A.Ş.’de yöneticilik yapmasının rakipler arasında koordinasyon riski yaratacak olması nedeniyle Vatan Dergi Grubu A.Ş.’deki ya da devredilen şirketlerdeki yöneticilik görevini sona erdirmesi veya kontrolü elinde bulunduracak miktarda hisse sahibi olmaması koşuluda izin için gerekli görülmüştür.

“Batan Teşebbüs Savunması” nın kabul edildiği dosya konusu işlem kapsamında, gerçek veya tüzel kişilere devir için herhangi bir koşul getirilmesinin gerekli olmadığı kanaatinde olduğumdan, işleme koşullu olarak izin veren çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Her şeyden önce, Doğan Grubu’na Vatan Gazetesi’ni iki yıl içinde tüm borç ve yükümlülüklerinden arındırarak devretmesi yükümlülüğü getirilmiştir. Pasiflerinin, aktiflerinden daha fazla olduğu kabul edilen Vatan Gazetesi’nin, tüm borçlarından ve yükümlülüklerinden iki yıl gibi kısa bir süre içinde temizlenmesi, diğer bir ifadeyle azda olsa karlı bir duruma getirilmesi ödev ve görevini Doğan Grubu’na yüklemenin gerekli izni vermek için uygun bir koşul olmadığını düşünüyorum.

Vatan Gazetesi “günlük ulusal siyasi gazeteler” pazarında, 2006 yılı itibarıyla net satış adedine göre %4.30 oranında pazar payına sahiptir. İlan ve reklam gelirleri yönünden ise %4.70 oranında pazar payına sahiptir. 2007 yılı için ise hem net satış adedi yönünden, hem de ilan ve reklam gelirleri yönünden Vatan Gazetesi’nin pazar payının daha düşük olarak ortaya çıkabileceği rahatlıkla öngörülebilir. O halde, Vatan Gazetesi’nin ilgili pazarda çok düşük olarak kabul edilebilecek pazar payına sahip olduğu tartışmasızdır. Bu durum karşısında, Doğan Grubu’na gerekli iznin verilmesi noktasında herhangi bir koşul getirilmemesi gerektiği kanaatini taşıyorum.

Diğer taraftan şu hususu da ifade etmek gerekir ki; 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında belirtilen ciro ve pazar payı eşiklerini aşan işlemler için Rekabet

3

Kurulu’ndan izin alınması zorunludur. Tebliğ’de belirtilen ciro ve pazar payı eşiklerini aşmayan işlemler izne tabi değildir. Alınan “Kurul Kararı”nda, dosya konusu devir işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ’deki eşiklerin altında kalması durumunda Rekabet Kurulu’nun onayına tabi olacağı vurgulanmıştır. 1997/1 sayılı Tebliğ dayanağını 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinden almaktadır. Dayanağını 4054 sayılı Kanun’dan alan 1997/1 sayılı Tebliğ’in belirlediği eşiklerin altında olsa dahi işlem, Doğan Grubu tarafından Rekabet Kurulu’nun onayına sunulacaktır. Kurul Kararı, 4054 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan ikincil düzenlemelerin önüne geçmiştir. Ciro ve 3 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin birinci fıkrası: (1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik; RG: 26.03.1998, 23298) “Bu Tebliğ’in 2 nci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.”

pazar payı itibarıyla Tebliğ’in belirlediği eşiklerin altında kalan bir işlem için izin başvurusu yapılması gerekli görülmezken, Kurul kararı ile bu gerekliliğin getirilmesinin hukuka uygun olmadığını düşünüyorum.

Rekabet Kurulu’nun ise satış için ihale yapmasının, bu konuda usul ve esasların belirli olmadığı bir çerçevede satış sürecine dahil olmasının kabul edilebilir bir yöntem olmadığını düşünüyorum. Ayrıca; Rekabet Kurulu’nun 4054 sayılı Kanun’un “Kurulun Görev ve Yetkileri” başlığını taşıyan 27. maddesi çerçevesinde

4

böyle bir görevi bulunmamaktadır.

4

4054 sayılı Kanun’un 27. maddesi: Kurulun görev ve yetkileri şunlardır:

a) Bu Kanunda yasaklanan faaliyetler ve hukukî işlemler hakkında, başvuru üzerine veya

resen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanunda düzenlenen hükümlerin

ihlal edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri

alıp bundan sorumlu olanlara idarî para cezaları uygulamak,

b) İlgililerin muafiyet ve menfî tespit taleplerini değerlendirerek, uygun olan anlaşmalara

muafiyet ve menfî tespit belgesi vermek,

c) Verilen muafiyet kararları ve menfî tespit belgelerinin ilgili olduğu piyasaları sürekli

takip ederek, bu piyasalarda ya da tarafların durumlarında değişiklikler tespit edilmesi

halinde ilgililerin başvurularını yeniden değerlendirmek,

d) Birleşme ve devralmalara izin vermek,

e) Kurul İkinci Başkanını seçmek,

f) Bu Kanunun uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri

yapmak,

g) Rekabet hukuku ile ilgili mevzuatta yapılması gerekli değişiklikler konusunda doğrudan

veya Bakanlığın talebi üzerine görüş bildirmek,

h) Rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve kararlarla ilgili olarak diğer ülkelerin mevzuat, uygulama,

politika ve tedbirlerini izlemek,

ı) Kurumun personel politikalarını saptamak, uygulamasını izlemek personelin atama

işlemlerini yapmak, Başkanlıkça hazırlanan Kurumun yıllık bütçesi, gelir gider kesin

hesabı ve yıllık çalışma programlarını onamak, gerekirse bütçede hesaplar arasında

aktarma yapmaya karar vermek,

j) Boşalan Kurul üyelikleri için Kurumca gösterilecek adayları belirlemek,

k) Yılda bir, çalışmaları ve görev alanlarındaki durum ve gelişmelerle ilgili bir rapor

yayınlamak,

l) Menkul ve gayrimenkul eşya ve demirbaş alımı gibi satınalma, satma, kiralama

konularındaki önerileri görüşüp karara bağlamak, bu konuda gerekli düzenlemeleri

yapmak,

m) Kurumun üçüncü kişilerle olan alacak, hak ve borçları hakkında her türlü işleme karar

vermek,

n) Kanunla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Rekabet Kurulu tarafından da satış gerçekleştirilemez ise, Vatan Gazetesi markası ve imtiyaz hakkını elinde bulunduran Doğan Grubu’na bir talep gelirse bu talep değerlendirilecek ve Rekabet Kurumu’nun onayına sunulacaktır. Halbuki kararın 4.1 bendinde ifade edildiği üzere Doğan Grubu tarafından ilk iki yıl içinde yapılan devir Rekabet Kurulu’nun onayına tabidir. Ancak, bu kez onay için Rekabet Kurumu gösterilmiştir. Bu durum gerçekleştiğinde çelişki yaratabilecek olan bu safha nasıl giderilebilecektir?

Buraya kadar yapılan açıklamalar şunu göstermektedir ki; tüzel kişi yönünden getirilen koşullar 4054 sayılı Kanuna ve ikincil düzenlemelere uygun olmadığı gibi, ayrıca; karışık ve karmaşık bir çerçeve çizmektedir.

Gerçek kişi Zafer Mutlu yönünden ise, işlem sonrasında Vatan Dergi Grubu tarafından yayınlanan dergilerin Doğan Grubu tarafından yayınlanan dergilerle etkin bir şekilde rekabet etmesinin beklendiği, bu nedenle, Bağımsız Gazetecilerde (ya da Doğan Grubu’na bağlı bir diğer şirkette) görev yaparken, Vatan Dergi Grubu’nda görev yapan Zafer Mutlu’nun rakipler arasında koordinasyon riski yaratacak olması nedeniyle bu teşebbüslerden birindeki yöneticilik görevini sona erdirmesi veya kontrolü elinde bulunduracak şekilde hisse sahibi olmaması koşulu getirilmiştir. Dosya kapsamına göre, yukarıda da yer verildiği şekilde Vatan Gazetesi’nin ilgili ürün pazarındaki payı oldukça düşüktür. Devredilen Grup kapsamında, Vatan Gazetesi hariç tutulduğunda, Vatan Dergi Grubu’nun ait olduğu ilgili ürün pazarındaki payının çok düşük olacağı da gayet açıktır. Pazar payının çok düşük olduğu ortada olan bu durum karşısında gerçek kişi Zafer Mutlu yönünden getirilen koşula gerek olmadığı kanaatini taşıyorum.

Yukarıda açıkladığım gerekçelerden dolayı “Batan Teşebbüs” olgusunun kabul edildiği işleme koşulsuz izin verilmesi kanaatini taşıdığımdan, kararın 4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6 ve 5. bentlerindeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Tuncay SONGÖR

İkinci Başkan

Rekabet Kurulu’nun 10.03.2008 Tarih ve 08-23/237-75 Sayılı Kararına

KARŞI OY GEREKÇESİ

Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. ve Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik A.Ş.’nin tam kontrolünün Doğan Gazetecilik A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi üzerine yapılan inceleme sonucu alınan karara katılmamaktayım. Kurul kararı, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un USULE ve ESASA ilişkin hükümlerine aykırı bulunmaktadır.

A) USULE YÖNELİK YASAYA AYKIRILIKLAR :

1) 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 10. maddesi;

“7. madde kapsamına giren birleşme veya devralma anlaşmaları Kurula bildirildiği tarihten itibaren Kurul, onbeş gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin vermek ya da bu işlemi nihai incelemeye almaya karar verdiği takdirde, ön itirazını bildiren yazısı ile birlikte birleşme veya devralma işleminin nihai karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını, gerekli gördüğü diğer tedbirlerle birlikte ilgililere usulüne göre tebliğ etmek zorundadır. Bu durumda, bu Kanunun 40 ila 59 uncu maddeleri hükümleri uygulanır.

Kurulun süresi içinde birleşme veya devralmaya ilişkin müracaata herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı hallerde, birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanır.”

şeklindedir.

İşleme ilişkin başvuru, 24.07.2007 tarihinde yapılmış, Rekabet Kurumu tarafından 20.8.2007 ve 7.9.2007 tarihlerinde iki kez bilgi istenilmiş, istenenler Kurum kayıtlarına 11.9.2007 tarihinde intikal etmiştir. Bu durumda 4054 sayılı Kanun’un 10. maddesi gereği Rekabet Kurumu’nun karar verme süreci 11.9.2007 tarihinde başlamıştır. Yine aynı madde gereği devir konusu işlemin nihai incelemeye alınabilmesi için Kurulun ancak ve ancak bildirim tarihinden itibaren 15 gün içinde karar vermiş olması gerekmekte, aksi takdirde Rekabet Kurulu’nun 15 gün içinde işleme izin vermesi ya da 30 gün içinde işlem yapılmaması durumunda işleme zımnen izin verildiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Talep edilen bilgiler Rekabet Kurumu’na 11.9.2007 tarihinde ulaşmasına rağmen nihai karar 9.10.2007 tarihinde alınmış, Kanun’da verilen 15 günlük süre aşılmış ve karar, bildirim tarihinden itibaren 30 gün içinde tebliğ

edilmemiştir. Bu nedenle bildirim konusu işlem kanunda belirtildiği üzere zımnen hukuki geçerlilik kazanmıştır.

2) 4054 Sayılı Kanunun 10. maddesi, başvurunun nihai incelemeye alınması durumunda Kanunun 40 ila 59. hükümleri uygulanır şeklindedir. Görüleceği üzere Kanun koyucu, teşebbüslerin gerçekleştireceği çok büyük bütçeli (milyon dolarlık) birleşme-devralma karar ve sözleşmelerin, iznine bağlı tutulan Rekabet Kurulu tarafından çok kısa sürede karara bağlanmasını öngörmüştür. Süre(gün) takvimine bağlanan prosedür, teşebbüslerin lehine düzenlenmiştir. Devralma işlemine izin verilmesi istemli başvuru Rekabet Kurumu’na 26.7.2007 tarihinde yapılmış, nihai karar Rekabet Kurulunca 6 ay sonra 10.3.2008 tarihinde verilmiştir. Oysa ki benzer başvurular bir ya da en geç 3 aylık süre içinde karara bağlanmıştır. Örneğin;

a -Yıldız Holding’in Godiva’yı devralması işlemine ilişkin başvuru 18.1.2008’de yapılmış, Kurul Kararı 26 gün sonra 14.2.2008’de verilmiştir.

b -Cadbury Schweppes Plc kontrolündeki Greencastle Drinks Limited tarafından Intergum Gıda San. Ve Tic A.Ş., Dandy Sakız Şekerleme ve Tic. A.Ş.,İntergum ve Falım A.Ş.’nin kontrolünü devralması işleminde başvuru 8.6.2007 tarihinde yapılmış, karar (iki ayda), 23.8.2007’de sonuçlandırılmıştır.

c- The Procter&Gamble Company şirketinin The Gilette Company ve iştiraklerini devralması işlemi başvurusu 30.6.2005 tarihinde yapılmış, karar (3 ayda) 8.9.2005 tarihinde alınmıştır.

Vatan grubu izin başvurusunu 26.7.2007 tarihinde yapmış, Rekabet Kurumu’nun ilgili dairesi (idare); ön inceleme raporunu iki ay sonra, 28.9.2007 tarihinde tamamlamış, Kurul tarafından 9.10.2007 tarihinde nihai incelemeye alınmıştır. Nihai inceleme, yasa hükmü yanlış yorumlanarak 4 aydan fazla sürdürülmüştür. 4054 Sayılı Kanunun 10. maddesi, başvurunun nihai incelemeye alınması durumunda Kanunun 40 ila 59. maddelerinin uygulanabileceğini öngörmüştür. Buradaki amaç, Kurul ve idarenin Kanunun 40 ila 59. maddeleri arasındaki hükümlerden, gerçeğin ortaya çıkarılmasına yardımcı olan araştırmaların yapılmasına imkan veren ilgili maddelerin uygulanmasıdır. Yoksa; bir soruşturmada uygulanması yasal zorunluluk olan prosedürün uygulanması değildir. Soruşturmalarda teşebbüslere verilmesi gereken birinci, ikinci, üçüncü yazılı savunma hakkının nihai incelemelerde verilmesi gerekmemektedir. Olayımızda; 9.10.2007 tarihinde nihai inceleme kararı alındıktan sonra idarece, teşebbüslere 24.10.2007 tarihinde birinci savunma, 11.2.2008 tarihinde ikinci savunma ve nihayet 15.2.2008 tarihinde üçüncü savunma hakkı tanınmış, tebligatlar yapılmış, teşebbüs, nihai inceleme işlemlerinin gereğinden fazla uzatıldığını görünce üçüncü savunmayı yapmamış, sözlü savunma talebinde bulunmamıştır. Söz konusu nihai karar, nihayet 10.3.2008 tarihinde karara bağlanabilmiştir.

B) ESASA İLİŞKİN YASAYA AYKIRILIKLAR:

I. İzin başvurusu üzerine Raportörler tarafından düzenlenen raporla:

a) Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık A.Ş. ve Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik A.Ş.’nin tam kontrolünün (dolayısıyla Vatan Gazetesi’nin) Doğan Gazetecilik A.Ş. tarafından devralınması işleminin, 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi olduğu,

b) Tarafların faaliyet gösterdiği ulusal günlük siyasi gazeteler pazarında 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen ciro ve pazar payı eşiklerinin aşıldığı ve bu nedenle söz konusu işlemin bildirime tabi bir işlem olduğu,

c) İşlem sonrasında Doğan Grubu’nun hakim duruma gelmesi veya mevcut hakim durumunu güçlendirmesi söz konusu olduğundan, işlemin Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde yasaklamaya tabi olduğu, ifade edilmiştir.

Doğan Gazetecilik ve Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik’in ortaklık payı sahipleri arasında imzalanan Sözleşme (1) uyarınca Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik hisseleri Doğan

Gazetecilik tarafından devralınacak ve Doğan Gazetecilik, Kemer Yayıncılık ve

Gazetecilik’in tam kontrolüne sahip olacaktır. Doğan Gazetecilik ve Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık’ın ortaklık payı sahipleri arasında imzalanan Sözleşme (2) uyarınca da Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık hisseleri Doğan Gazetecilik tarafından devralınacak ve Doğan

Gazetecilik, Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık’ın tam kontrolüne sahip olacaktır.

İlgili işlemler, Kemer Yayıncılık ve Gazetecilik ile Bağımsız Gazeteciler Yayıncılık’ın kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin “herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının

tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” şeklindeki (b) bendi kapsamında devralma işlemidir.

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, bir (veya daha fazla) teşebbüsün birleşme veya devralma yoluyla ilgili pazardaki rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde hakim duruma gelmesi veya mevcut hakim durumunu güçlendirmesi yasaklanmıştır.

Bu çerçevede, işlem sonrasında devralan tarafın hakim duruma gelip gelmeyeceği veya hakim durumda ise bu konumunu güçlendirip güçlendirmeyeceği incelenmelidir.

Söz konusu değerlendirme açısından en başta dikkate alınması gereken ölçüt teşebbüslerin pazar paylarıdır. Bunun yanı sıra rakiplerin göreli güçleri, piyasadaki dikey bütünleşme, piyasaya giriş-çıkış serbestisi, yatırım maliyetleri vb. unsurlar da dikkate alınmalıdır.

Pazar payı açısından bir gazetenin net satış adedi söz konusu gazeteyi yayımlayan teşebbüsün piyasadaki gücünün belirlenmesi açısından önemlidir. Pazar payı açısından raportörler ve Kurul net satış adedi ile reklam /ilan gelirini ölçüt olarak almıştır. Kanaatime göre iki unsurun nazara alınması gerekmemektedir. Reklam ve ilan gelirleri net satışla bağlantılı ve ilgilidir. Bu gelir net satışın çoğalmasıyla artmakta, azalması durumunda ise düşmektedir. Doğan Grubunun net satış adedine göre Pazar payı %34.70, Vatan’ın ise %4.30’dur. İlgili pazarda işlem sonrası Doğan’ın Pazar payı %39 olmaktadır. %100 pazarın %39’u Doğan Grubu’nun payına düşerken, %61’i Merkez Grubu, Akşam Grubu, Zaman ve diğer gazetelere kalmaktadır. Dolayısıyla Doğan devirden önce de, sonra da hakim durumda değildir. En çok Pazar payına sahiptir. Diğer bir ifadeyle pazarın lideridir. Hakim durumu, ya da hakim durumun güçlendirilmesi söz konusu değildir. Net satış açısından Doğan Grubunun HHI Değeri 1676’dır. Avrupa Birliği uygulamasında, AB Rehberinin 20. maddesinde belirtildiği üzere HHI değeri 1000-2000 arasında olan (Doğan’ın payı 1676 dır ve 2000’den küçüktür) piyasalarda bir riskin söz konusu olmayacağı vurgulanmıştır. AB Rehberinin 17. maddesinin “teşebbüsün %50 ve üstünde Pazar payına sahip olmasının hakim durumda olacağına delalet edeceği” hükmü, Doğan grubunun devirden önce de, sonrasında da hakim durumda bulunmadığını göstermektedir. 4054 Sayılı Kanun bir teşebbüsün hakim durumda bulunmasını değil, hakim durumunu kötüye kullanmasını rekabet ihlali (suçu) olarak kabul etmektedir. Dolayısıyla izin talep edilen devralma işlemi 4054 Sayılı Kanunun 7. maddesi yasağı kapsamında bulunmayan, o nedenle de hemen izin talebi doğrultusunda karara bağlanması gereken bir işlemdir.

II. İşleme konu olan bildirim dilekçesi ve ekinde yer alan bildirim formunda, Eylül 2002’den bu yana yayınlanmakta olan Vatan Gazetesi’nin bugüne kadar kârlı bir yapıya kavuşamadığı, Vatan Gazetesi’nin basımından okuyucuya ulaşmasına kadar tüm aşamalarda Doğan Grubu şirketlerinden hizmet aldığı, gelinen nokta itibariyle Vatan Gazetesi’ni yayınlayan Bağımsız Gazeteciler’in finansal yükümlülüklerini yerine getirmekte büyük güçlük çektiği ve bu durumun sürmesi halinde ödemelerini tatil etmekten başka çaresi olmadığı belirtilmektedir.

Yine Bildirim Formu’nda yer alan bilgilere göre;

- Bağımsız Gazeteciler 2005 ve 2006 yılında öz sermayesini tamamen

yitirmiş durumdadır. Şirketin öz kaynakları söz konusu yıllar için sırasıyla

(…) ve (……..) YTL’dir.

- Bağımsız Gazeteciler’in (……..) YTL olan sermayesinin ancak (……..)

YTL’si ödenmiş olup, kalan (……..) YTL’lik sermaye taahhüdünün

ödenmesi için belirlenen yasal süre dolmuştur.

- 31.5.2007 tarihi itibariyle Bağımsız Gazeteciler’in bankalara (……..)

YTL; neredeyse tamamı Doğan Grubu şirketlerine olmak üzere (……..)

YTL (toplam (……..) YTL) borcu vardır.

- Bağımsız Gazeteciler’in 317 çalışanı ve 31.12.2006 tarihi itibariyle

yaklaşık (……..) YTL’lik SSK yükümlülüğü bulunmakta olup; hazırlanan

mali tablolara göre çalışanlarının kıdem tazminatı karşılık tutarı yaklaşık

(……..) YTL’dir.

Rekabet hukuku literatürüne, Avrupa Birliği ve Amerika Birleşik Devletleri

mevzuatına bakıldığında, taraflardan birinin hakim duruma gelme riski olsa

dahi bazı durumlarda istisnai olarak birleşme/devralma işlemine izin verildiği

görülmektedir. Bu istisnai durumlardan birisi de, literatürde “BATAN

TEŞEBBÜS SAVUNMASI” olarak adlandırılmaktadır. A.B. ; batan teşebbüs

savunması ve gerçekleşen birleşmeyi KURTULUŞ BİRLEŞMESİ olarak

tanımlamıştır.(Kali Salz Kararında)

A.B.; batan teşebbüs savunmalı birleşmelerde, sebep-sonuç ilişkisi üzerinde durmakta ve eğer birleşme olmadan da, devralan teşebbüs pazarda hakim durumda olacak veya hakim durumunu güçlendirecekse, bu birleşme ile hakim durum arasında NEDENSELLİK ilişkisinin bulunmadığını kabul etmektedir(Kali&Salz Kararında). AB Komisyonu, birleşme olmasa bile Kali Salz’ın ilgili pazarda MONOPOL olacağını göz önünde bulundurarak birleşmeye KOŞULSUZ İZİN vermiştir.

AB Konseyi, 2004 tarihli Yatay Birleşmelere İlişkin Kılavuz’un 89-91. maddelerinde, bir teşebbüsün batan teşebbüs sayılabilmesi için;

- Teşebbüsün başka bir teşebbüs tarafından devralınmaz ise finansal

yükümlülükleri nedeniyle yakın bir gelecekte piyasa dışına çıkmasının

kaçınılmaz olması,

- Bildirime konu birleşme işleminden daha rekabetçi bir çözümün

bulunamaması,

- Birleşme gerçekleşmez ise teşebbüsün varlıklarının kaçınılmaz olarak

piyasa dışına çıkacak olması

gerektiği belirtilmektedir.

Batan teşebbüs savunmasının istisnai bir nitelik arz etmesi nedeniyle, a) olası muvazaa risklerinin bertaraf edilmesi, b) teşebbüsün iflas etmesi c) piyasadaki rekabetçi yapı açısından daha iyi bir alternatifin bulunamaması, d) teşebbüsün malvarlıklarının kaçınılmaz olarak piyasa dışına çıkması veya teşebbüsün pazar payının devralana geçmesi e) işleme izin verilmesi durumunda piyasada ortaya çıkacak rekabeti kısıtlayıcı etkilerin işleme izin verilmemesi durumunda da gerçekleşecek olması gibi hususlar değerlendirilmelidir.

Batan teşebbüs savunmasının tüm unsurları olayımızda gerçekleşmiş bulunmaktadır. Kurul’un kabulü de oybirliğiyle bu yöndedir. Kabul bu yönde olmasına rağmen, Kurul önceki istikrar gösteren kararlarının (içtihadının)dışına çıkarak, hatalı bir kabulle işleme koşullu izin vermiştir. Rekabet Kurulu,benzer başvurularda, örneğin Uzel ve Erciyas Bira Kararlarında devir işlemlerine koşulsuz izin vermiştir.

a) ERCİYAS BİRACILIK KARARI

Rekabet Kurulu’nun 12.2.1998 Tarih 52/379-43 Sayılı Kararında Erciyas Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş.’ne ait bazı aktif kıymetleri satın alması Kararında:

Erciyas Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş.’nin 1996 yılı cirosu 9 trilyon, devralınan Toros Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş.’nin 1996 yılı cirosu 931 milyar’dır.

10 milyon ABD Doları reklam gideri Toros Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş.için zararla sonuçlanmıştır. Toros yurt dışı alıcılar ile yapmış olduğu pazarlıkların sonuçsuz kalması üzerine faaliyetlerini durdurma kararı almıştır.

İşlem sonucunda Toros A.Ş.’nin bağımsız tüzel kişiliği devam edecektir.

Efes Pilsen grubunun Türk bira pazarında %70’ler, Türk Tuborg’un ise %20’ler civarında bir Pazar payına sahip olmaları nedeniyle söz konusu işlem sonucunda bira pazarındaki rekabet etkilenmeyeceği için Türk Tuborg’un ilgili devralma işlemine yönelik bir itirazı olmadığı belirtilmiştir.

Son beş yıl içerisinde Toros Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş. dışında başka firmalar da bira sektöründe yatırım yapmak üzere teşvik belgesi aldıkları anlaşılmaktadır.

Türkiye genelinde yaklaşık %73 seviyesinde Pazar payına sahip bir gruba bağlı olan Erciyas Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş. bu satınalma işlemini gerçekleştirdiği takdirde Pazar payını 2 puan seviyesinde arttırabilecektir. Bu satın almanın ilgili firmanın faaliyetini sona erdireceği göz önüne alındığında, piyasa payını arttırmak ile ilintili olmadığı görülmektedir.

Kısa sure içerisinde piyasada faaliyetini sonlandırmak durumunda kalmış olan bir firmanın üretimden aldığı pay, ilgili kapasiteye yönelik yatırım yapacak olan bir kuruluşa satış yoluyla dahil olacaktır.

Devralan teşebbüsün ilgili pazardaki hakim durumunu (%73) devralmayı talep ettiği Toros Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş.’ye ait %3’lük payın eklenmesi ile birlikte güçlendireceği (Pazar payı %76’ya çıkacaktır.)hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak Toros A.Ş.’nin işleme konu malvarlığını satmak zorunda bulunması, Erciyas A.Ş.’nin bira piyasasındaki rakibi konumunda olan Türk Tuborg A.Ş.’nin anılan ekipman ve demirbaşlara talip olmadığının anlaşılması nedeniyle, sözkonusu devralma işleminin, bira piyasasındaki rekabetin önemli

ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak bir işlem olmadığı düşünülmekte ve izin verilmesinde bir sakınca görülmemektedir. Bu nedenlerle, bildirim konusu devir işlemine koşulsuz izin verilmesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

b) UZEL HOLDİNG-EFE OTOMOTİV

Kurul’un20.7.2000 Tarih 00-27/294-164 sayılı Uzel Holding A.Ş.’nin, Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş:’ni devralması işlemine izin verilmesi talebi üzerine alınan Kararında:

Pazara girişin ve ithalatın çok kolay olduğu, dolayısıyla potansiyel rekabetin yoğun olduğu, firmaların müşterilerinden bağımsız hareket edemediği bir pazarda hakim durumun varlığından söz etmek zor olacaktır. Bütün bunların ötesinde Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin yakın bir gelecekte iflas edebilecek durumda olması, söz konusu teşebbüsün durumunun, rekabet hukukunun sosyal boyutunu ortaya koyan ve literatürde “batan teşebbüsün savunulması” şeklinde ifade eden düşünce çerçevesinde değerlendirilmesini gerektirmektedir. Buna göre ;

1- işleme izin verilmese dahi Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin sahip olduğu Pazar payının Uzel Holding’e kayabileceği,

2-bu devralma işlemi neticesinde atıl duruma düşebilecek hem makina hem de işgücünün atıl vaziyette kalmadan ve Pazar dışına çıkmadan, Pazar içinde değerlendirileceği,

3-Rekabeti daha az kısıtlayabilecek başka bir alıcının varolmadığı gibi hususlar da değerlendirmede dikkate alınarak anılan devir işlemine izin verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yapılan incelemede, Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin içinde bulunduğu sıkıntıdan dolayı durma noktasına geldiği, kamu kurumlarına (SSK,Vergi Dairesi, Elektrik vs.) ve şirket personeline birikmiş borçları bulunduğu, Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.nde çalışmakta olan 150 dolayında işçinin son 3 aydır ücret alamadığı ve Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin kapanma tehlikesiyle karşı karşıya olduğu bilgilerine ulaşılmıştır.

Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 1997 yılı zararının - 102,944,866,094TL olduğu görülmektedir.

Uzel Holding A.Ş:’nin %52, Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş:’nin ise %10 olmak üzere toplam Pazar payları %62 ile tebliğde öngörülen Pazar payı eşiği olan %25’i bir hayli geçmektedir.

Devralma konusu olan Pazar ise Herfindal-Hirschman Index (HHI) endeksi çerçevesinde değerlendirildiğinde bu eşiklerin kat be kat üzerindedir. Birleşme öncesi HHI endeksi 3672 iken, devralma sonrası bu rakam

4712’ye çıkmaktadır. Devralma öncesi HHI endeksinin büyüklüğü bile pazarın ne kadar yoğunlaşmış bir Pazar olduğunu göstermektedir.

İlgili pazardaki teşebbüslerin Pazar payları açısından incelendiğinde, en büyük teşebbüs olan Uzel Holding(%52), üçüncü büyük firma olan Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş:’yi (%10) devralmakta, bu devralmanın neticesinde rakip olarak yalnızca, %29 Pazar payı ile Olgun Çelik Sanayi ve Ticaret A.Ş. kalmaktadır.

Ancak hakim durum analizi yapılırken pazarın potansiyel rekabet açısından incelenmesi gerekmektedir. Pazara giriş engeli olmadığı gibi, ithalatın da çok kolay olduğu ve ana sanayi üreticileri tarafından tercih edilebildiği gözönüne alınmalıdır.

Anılan devralma işlemi her ne kadar Kanun’un 7 nci maddesinde geçen “bir teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumunu daha da güçlendirmeye” yönelik devralma işlemi olarak incelenebilecekse de Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin içinde bulunduğu finansal kriz neticesinde, özel bir inceleme gerektirmektedir.

Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin faaliyetleri içinde bulunduğu mali sıkıntıdan dolayı durma noktasına gelmiştir. Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş. çalışmakta olan 150 dolayında işçi son 3 aydır ücret alamamaktadırlar ve Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş:’nin kapanması dolayısıyla işsiz kalma tehlikesiyle karşılaşmışlardır.

%52 Pazar payı olan Uzel Holding’in %10 Pazar payına sahip bir firmayı (Efe Otomotivi) devralarak Pazar payını artıracak olacağı (%62) düşünülse de, pazara girişin ve ithalatın çok kolay olduğu, dolayısıyla potansiyel rekabetin yoğun olduğu, firmaların müşterilerinden bağımsız hareket edemediği bir pazarda hakim durumun varlığından söz etmenin zor olacağı ve bütün bunların ötesinde Efe Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin yakın bir gelecekte batabilecek olması, bu devralma işlemine izin verilmese dahi Efe Otomotiv’in sahip olduğu Pazar payının Uzel Holding’e kayabileceği, bu devralma işlemi neticesinde atıl duruma düşebilecek hem makine hem de işgücünün atıl vaziyette kalmadan ve Pazar dışına çıkmadan, Pazar içinde değerlendirileceği, ayrıca rekabeti daha az kısıtlayabilecek başka bir alıcının varolmadığı, bütün bunlara ilaveten rekabet hukukunun sosyal boyutunu ortaya koyan ve literatürde “batan teşebbüsün savunulması” şeklinde ifade edilen düşünce ve yansımaları da göz önüne alınarak, bildirime konu devralma işlemine koşulsuz izin verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.

III- Kurul, nihai kararı verirken 4054 Sayılı yasanın Kurula tanımadığı yetkileri kullanmıştır. Örneğin ;

a) Kurul; Kararının 4.1. maddesinde; “ İzin verilmesini izleyen 2(iki)yıl içinde Doğan Grubu tarafından Vatan Gazetesi markası ve imtiyaz hakkının tüm

borç ve yükümlülüklerinden arındırılarak, tüm gerçek ve tüzel kişi ortaklar dahil olmak üzere, Doğan Grubu’nun veya Doğan Grubu’nun doğrudan veya dolaylı olarak kontrol ettiği (mevcut veya yeni kurulacak) teşebbüslerden herhangi birisi dışındaki kişilere devredilmesi ve söz konusu devir işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ’deki eşikler gözetilmeksizin Rekabet Kurulu’nun onayına tabi olması öngörülmüştür.

Yasanın 7. ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğin 2. ve 4. maddeleri hangi birleşme ve devralmaların kurula bildirilip, izin alınması gerektiğini düzenlemiştir.

Oysa ki ;1997/1 sayılı Tebliğ’in “İzne tabi Birleşme veya Devralmalar” başlıklı 4. maddesi “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam Pazar paylarının, piyasanın%25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur.” şeklindedir. Bu nedenle, eşiklerin (%25 pazar payı ve 25 trilyon TL. ciro) altında olan devralmaların Rekabet Kurumu’na bildirilmesi zorunluluğu yoktur. Rekabet Kurulu da bu kapsamdaki bir devralmanın kendisine bildirilip izin alınmasını isteyemez. İsteğinin yasal dayanağı bulunmamaktadır.

b) Keza Kurul Kararının 4.2. maddesinde “İşleme izin verilmesini izleyen 2(iki) yıl içinde Vatan Gazetesi markası ve imtiyaz hakkının yukarıda belirtilen koşullar çerçevesinde satılamaması halinde, ikinci yılın bitimini izleyen iki ay içinde söz konusu marka ve imtiyaz hakkının Rekabet Kurulu’nun gözetiminde ihale yöntemi ile satılmasını,

hüküm altına almıştır. Kurulun, birleşme ya da devralma işlemine taraf olan teşebbüslerin mal varlığını(markasını ve imtiyaz hakkını) ihale yöntemiyle satmasına dayanak olacak yasa hükmü 4054 Sayılı Kanun’un hangi maddesinde bulunmaktadır. 4054 Sayılı Kanun’da ne de diğer herhangi bir Kanunda buna imkan veren hüküm bulunmamaktadır. O nedenle Kurulun izin için böyle bir koşul öngörme hakkı, yetkisi bulunmamaktadır.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle devir işlemine koşulsuz izin verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, Kurul Kararının 4. ve 5. maddelerine katılmamaktayım.

M.Sıraç ASLAN

Kurul Üyesi

Rekabet Kurulu’nun 10.03.2008 Tarih ve 08-23/237-75 Sayılı Kararına;

KARŞI OY

Rekabet Hukuku literatüründe AB ve ABD mevzuatlarında yer alan “batan teşebbüs savunması”; birleşme-devralma işlemlerinde taraflardan birinin hakim duruma gelme riski olsa dahi izin verilebilecek istisnai durumlardan biri olup uygulamalarında da yer bulduğu, Türk Rekabet Kurulu’nun da 20/07/2000 tarihli 00-27/294-164 sayılı kararında bu istisnayı uyguladığı görülmüştür.

Normal şartlarda uygulanan bir birleşme kontrolü çerçevesinde izin alamayacağı düşünülen bir birleşme işlemi, batan teşebbüs savunması çerçevesinde değerlendirilebilmektedir.

Batan teşebbüs değerlendirmesi yapılarak, batmakta olan bir teşebbüsün devralınmasına ekonomide elde edilecek belirli yararlar nedeniyle izin verilebilmektedir. Burada amaç en azından toplumsal refahı azaltacak eylem ve işlemlerin önlenmesi, iktisadi etkinliğin sağlanmasıdır.

Literatürde batan teşebbüs savunmasının kabul edilmesi için; Birleşme / devralma gerçekleşmezse batmakta olan teşebbüsün piyasa dışına çıkacak olması ve rekabeti daha az sınırlayan alternatif tekliflerin bulunmaması gereklidir.

AB Konseyi, 2004 tarihli Yatay Birleşmelere İlişkin Kılavuz’un 89-91 inci maddelerinde; bir teşebbüsün “batan teşebbüs” sayılması için;

- Teşebbüsün başka bir teşebbüs tarafından devralınmaz ise

finansal yükümlülükleri nedeniyle yakın bir gelecekte piyasa

dışına çıkmasının kaçınılmaz olması,

- Bildirime konu birleşme işleminden daha rekabetçi bir çözümün

bulunamaması,

- Birleşme gerçekleşmez ise teşebbüsün varlıklarının kaçınılmaz

olarak piyasa dışına çıkacak olması gerektiğini belirtmektedir. Ayrıca 89. maddede birleşme işlemine izin verildiği taktirde oluşacak piyasa yapısının birleşme işleminin sonucu olmaması gerektiği vurgulanmaktadır.

Bir başka deyişle, piyasanın rekabetçi yapısında işleme izin verilmediği takdirde meydana gelecek bozulmanın işleme izin verilmesi durumunda oluşacak bozulmadan daha fazla olması gerekmektedir.

Yine 89.maddede; batan teşebbüsün piyasadan çıkmasına izin verilirse pazar payı kaçınılmaz olarak piyasada kalan (devralınmak isteyen) rakibine geçecek ise, bu durumda işleme izin verilmesinin mantıklı olduğu aksi taktirde izin verilmesinin makul görülmediği belirtilmiştir.

Olayda ise; ön inceleme aşamasında, Bağımsız Gazeteciler’e ilişkin olarak sunulan mali tablolardan , kurulduktan sonra kâra geçen Vatan Gazetesi’nin, daha sonradan özellikle Doğan Grubu’na borçlanarak zarar ettiği – dolayısıyla da işlemin muvazaalı olabileceği – şüphesi oluşmuş ancak, nihai incelemede Bağımsız Gazeteciler’in kuruluşundan bugüne dek Doğan Grubu’nun desteği ile faaliyetlerini sürdürebildiği, Doğan Grubu’nun dağıtım, kağıt ve baskı ücretleri açısından Bağımsız Gazeteciler’i borçlandırmaya yönelik olarak (diğer müşterilere oranla daha yüksek komisyon oranları üzerinden dağıtım yapılması veya baskı hizmeti verilmesi gibi) özel bir strateji izlenmediği tespit edilmiştir.

Bağımsız Gazeteciler’in Doğan Grubu’nun desteğini alarak kurulduğu, kuruluşundan bu güne kadar da Doğan Grubu’nun desteğine bağlı olarak faaliyetlerini sürdürebildiği görülmüştür.

Bağımsız Gazeteciler’in kuruluşundan bugüne kadar çeşitli bankalardan çeşitli tarihlerde ve miktarlarda kredi temin ettiği ve bunların bir çoğunu geri

ödemeyi başardığı halde kuruluşundan bu yana genel olarak Doğan Grubu’na borçlu bir halde varlığını sürdürdüğü tespitli olup, işleme izin verilmediği taktirde Bağımsız Gazeteciler’in iflasının kaçınılmaz olduğu görülmektedir.

Zafer MUTLU’nun çok önceden çeşitli vesileler ile gazetenin satışına ilişkin olarak medya dışındaki bazı yerli yatırımcılarla görüştüğü, ancak söz konusu yatırımcıların güçlü bir yabancı ortak olmadan medya sektörüne girmekte tereddüt ettikleri, Zafer MUTLU’nun halihazırdaki anlaşmazlıklar nedeniyle Vatan Gazetesi’ne ilişkin teklifin Sabah Grubu’na veya Çukuova Grubu’na ya da yayın çizgisindeki farklılıklar nedeniyle baskı tesisleri olan diğer gruplara ya da yayıncılara gütürülmesinin makul olmadığını belirttiği, gerek MUTLU gerekse potansiyel alıcıların aranmasında aracı olan Deutche Bank yetkililerinin, mevcut yayıncılara teklif götürmenin, söz konusu teklifle birlikte Bağımsız Gazeteciler’in hesaplarının mali ve operasyonel yapısının rakiplere açılmasını gerektireceğinden riskli olduğunu bu nedenle de rakip yayıncılara teklif götürme aşamasında tereddüt edildiğini belirttikleri, Doğan Grubu dışında herhangi bir yatırımcının mevcut pasifleri nedeniyle Bağımsız Gazeteciler’i satın almasının mümkün olmadığı ve Bağımsız Gazeteciler açısından da Doğan Grubu’na alternatif olabilecek yerli ya da yabancı bir alıcının olmadığı görülmektedir.

Bağımsız Gazeteciler’in piyasadan çıkması muhtemel yegâne varlığı, Vatan Gazetesi’ne ilişkin markası veya imtiyaz hakkı ile reklam yeri kapasitesidir. İşleme izin verilmediği taktirde, iflasın kaçınılmaz olması nedeniyle, yaklaşık (…-….) YTL’lik değer biçilen bu marka, alacaklı banka tarafından iktisab edilecek ve muhtemelen yeniden satılacaktır. Bu çerçevede orta vadede belirli bir okur portföyüne sahip markanın piyasadan çıkması kaçınılmaz olacaktır. Ancak, iflas sonrasında çalışanların işlerini kaybetmesi ve kıdem tazminatlarının ödenememesi ciddi bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır.

Diğer taraftan, Doğan Grubu’nun kuruluşundan bu yana Vatan Gazetesi’ni desteklemesi nedeniyle Vatan Gazetesi’nin zaten Doğan Grubu’nun fiili bir parçası olduğuna dair algılamalar da mevcut olup söz konusu işlemin fiili durumun resmileştirilmesi olduğu yönünde fikirler de beyan edilmiştir.

İşleme izin verilmesi durumunda piyasada ortaya çıkacak rekabeti kısıtlayıcı etkilerin işleme izin verilmemesi durumunda da gerçekleşecek olduğu, işleme izin verilmediği takdirde Vatan Gazetesi okuyucularının ve müşterilerinin (reklam verenler) bir kısmının Doğan Grubu’na ait mecralara yönelmesi ve sonuç olarak Doğan Grubu’nun hakim durumu’nu güçlendirmesinin söz konusu olduğu görülmüştür.

Bütün bu incelemeler ve değerlendirmeler sonucunda Vatan Gazetesi (Bağımsız Gazetecilik) ‘nin batan firma savunması Kurul’ca Oybirliğiyle yerinde görülmüştür.

Söz konusu batan firma savunması yerinde bulunduğunda literatürde, ABD ve AB Komisyon uygulamalarında ve Kurulumuzun 2002 tarihli Kararında da değerlendirilen ve öngörülen husus devralmaya izin verilmesidir.

Kararda benimsenen koşullar ise baştan itibaren yapılan değerlendirmeleri yeniden tartışılır hale getirebilecek bir çelişkiye neden olmaktadır.

Bu nedenle Karar sonucunun dördüncü madde hükmüne karşıyım.

Süreyya ÇAKIN

Kurul Üyesi