BASF Coatings Boya Sanayi ve Ticaret A.Ş. (BASF Coatings)'nin akdetmiş olduğu "Miks Makinası, Renk…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan)

Üyeler: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,

İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,

Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER : Ali Fuat KOÇ, Muhammed GÜNDOĞDU, Gülçin DERE

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: BASF Coatings Boya Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Mete Plaza Değirmenyolu Cd. Huzurhoca Sk. No:84

34752 İçerenköy Ataşehir/İstanbul

D. TARAFLAR: BASF Coatings Boya Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Bayileri ve

Servisleri

E. DOSYA KONUSU: BASF Coatings Boya Sanayi ve Ticaret A.Ş. (BASF Coatings)’nin akdetmiş olduğu “Miks Makinası, Renk Katalogları ve Boyahane Ekipmanları Sözleşmesi”, “Perakende Dağıtım Sözleşmesi” ve “Toptan Dağıtım Sözleşmesi”ne muafiyet verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 17.2.2010 tarih ve 1392 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 25.2.2010 tarih ve 2009-4-290/MM-10-AFK sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu aynı tarih, REK.0.08.00.00/68 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-21 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda,

-BASF Coatings'in bayileri ile akdetmiş olduğu otomotiv tamir boyalarının dağıtımına yönelik Perakende Dağıtım Sözleşmesi, Toptan Dağıtım Sözleşmesi ve Miks Makinası, Renk Katalogları ve Boyahane Ekipmanları Sözleşmesi’nin 2005/4 sayılı Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalar ve Uyumlu Eylemlere İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'nden yaralanmak için muafiyetin genel koşullarını sağlamadığı, ayrıca içermiş olduğu rekabet etmeme yükümlülüklerinin 2005/4 sayılı Tebliğ ile öngörülen muafiyetten yararlanamayacağı,

-Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda; anlaşmaların mevcut haliyle bireysel muafiyet için öngörülen koşulları sağladığı,

görüşüne yer verilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. Ürün Pazarı

Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, otomotiv tamir boyalarının aktarılan özellikleri dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı "otomotiv tamir boyaları pazarı" olarak belirlenmiştir. H.1.2. Coğrafi Pazar

BASF Coatings portföyündeki otomotiv tamir boyaları, sahip olunan dağıtım kanalları ve servisler aracılığıyla tüm Türkiye’ye satılmaktadır. Dolayısıyla, bildirime konu işlem açısından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.2.1. Bildirime Konu Anlaşmalar

H.2.1.1. Perakende Dağıtım Sözleşmesi

Bildirime konu olan Perakende Dağıtım Sözleşmesi, taraflar arasında 1.9.2009 tarihinde akdedilmiştir. Sözleşme’nin konusunu, BASF Coatings tarafından ürün portföyündeki ürünlerin yeniden satış amacıyla, perakendeci dağıtıcıya satılması ve bunların dağıtım koşullarının belirlenmesi oluşturmaktadır.

Perakende Dağıtım Sözleşmesi'nin dosya konusu bakımından önem arz eden belli başlı maddelerine aşağıda yer verilmiştir:

……….Ticari Sır………

H.2.1.2. Toptan Dağıtım Sözleşmesi

Taraflar arasında 2.11.2009 tarihinde Toptan Dağıtım Sözleşmesi akdedilmiştir. Sözleşmenin konusunu BASF Coatings tarafından ürün portföyündeki ürünlerin yeniden satış amacıyla toptan dağıtıcıya satılması ve dağıtım koşullarının belirlenmesi oluşturmaktadır.

Sözleşme'nin dosya konusu bakımından önem arz eden belli başlı maddelerine aşağıda yer verilmiştir:

……….Ticari Sır……….

H.2.1.3. Miks Makinası, Renk Katalogları ve Boyahane Ekipmanları Sözleşmeleri Bildirime konu diğer bir sözleşme türü olan Servis Sözleşmeleri, BASF Coatings ile Di- Mer-San, Sağıroğlu ve Mengerler arasında, sırasıyla 16.11.2009, 15.9.2009 ve 20.5.2009 tarihlerinde akdedilmiştir. Sözleşme’nin konusunu kullanıcının, BASF Coatings’in göstereceği dağıtıcıdan satın alacağı, BASF Coatings ürün portföyündeki boya ve benzeri ürünlerin kullanılması karşılığında, BASF Coatings tarafından Kullanıcı'ya miks makinesi, renk katalogları ve boyahane ekipmanları satışı veya bedelsiz (promosyon) temini koşulları oluşturmaktadır.

Sözleşme’nin dosya konusu bakımından önem arz eden belli başlı maddelerine aşağıda yer verilmiştir:

……….Ticari Sır……….

BASF tarafından Kuruma gönderilen konuya ilişkin yazıda; yüksek yatırım yapılan ve yatırımın geri dönüşünde endişe duyulan bazı servislerde yatırımın geri dönüşünü teminat altına almak amacıyla sözleşmede somut olarak tüketim hedefinin belirtildiği bilgisine yer verilmiş olup, bu çerçevede BASF Coatings ile Sağıroğlu arasında akdedilen sözleşmenin yıllık hedefleri düzenleyen 3.4. maddesinde;

……….Ticari Sır……….

hükmüne yer verilmiş iken, BASF Coatings ile Mengerler ve Di-Mer-San arasında akdedilen sözleşmenin yıllık hedefleri düzenleyen 3.4. maddesinde;

……….Ticari Sır……….

şeklinde bir hükme yer verilmiştir.

……….Ticari Sır……….

BASF Coatings ile Mengerler arasında akdedilen sözleşmenin 3.6. maddesinde; ……….Ticari Sır………. şeklinde hükme yer verilmiş iken, Sağıroğlu ve Di-Mer-San ile akdedilen sözleşmelerde bu yönde bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

BASF Coatings ile Sağıroğlu ve Di-Mer-San arasında akdedilen sözleşmelerin 4. maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki gibidir:

……….Ticari Sır……….

BASF Coatings ile Mengerler arasında akdedilen Sözleşme’nin 4. maddesinin birinci ve altıncı fıkraları ise aşağıdaki gibidir:

……….Ticari Sır……….

BASF tarafından Kuruma gönderilen yazıda; söz konusu fıkranın bazı servislerin istekleri doğrultusunda ürün tedarikini yapacakları dağıtıcıdan belli vade ve iskontolarla ürün alabilme imkânlarının sözleşme dönemi süresince BASF Coatings tarafından teminat altına alınması amacıyla eklendiği bilgisine yer verilmiştir.

……….Ticari Sır……….

5. maddenin üçüncü fıkrası ise her üç sözleşmede de farklı düzenlenmiş olup, anılan hükümlere aşağıda yer verilmiştir.

BASF Coatings ile Sağıroğlu arasında akdedilen Sözleşme’nin 5.3. maddesinde;

……….Ticari Sır……….

BASF Coatings ile Di-Mer-San arasında akdedilen Sözleşme’nin 5.3. maddesinde;

……….Ticari Sır……….

BASF Coatings ile Mengerler arasında akdedilen sözleşmenin 5.3. maddesinde;

……….Ticari Sır……….

Sözleşmenin süresi ve sona ermesi ile ilgili olarak her üç sözleşme küçük farklılıklar içermektedir. Şöyle ki;

BASF Coatings ile Sağıroğlu arasında akdedilen Sözleşme’nin 7.1. maddesi;

……….Ticari Sır……….

BASF Coatings ile Di-Mer-San arasında akdedilen Sözleşme’nin 7.1. maddesi;

……….Ticari Sır……….

BASF Coatings ile Mengerler arasında akdedilen sözleşmenin 7.1. maddesi ise;

……….Ticari Sır……….

şeklindedir.

H.2.2. 4054 Sayılı Kanun ve İlgili Mevzuat Çerçevesinde Değerlendirme

H.2.2.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi

Yukarıda görüldüğü üzere Perakende Dağıtım Sözleşmesi, Toptan Dağıtım Sözleşmesi ve Miks Makinası, Renk Katalogları ve Boyahane Ekipmanları Sözleşmesi, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi anlamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte dikey sınırlamalar içermektedir. Bu çerçevede, söz konusu anlaşmalara menfi tespit verilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

H.2.2.2. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi

Yapılan bildirime ilişkin incelemede öncelikle netleştirilmesi gereken husus, mezkûr sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında mı yoksa 2005/4 sayılı Tebliğ kapsamında mı yer aldığıdır. Bilindiği üzere 2005/4 sayılı Tebliğ,"yedek parça, bir aracın parçalarını değiştirmek amacıyla aracın üzerine veya içine takılabilen, yakıt hariç olmak üzere, motorlu taşıtın kullanımı için gerekli olan yağlar gibi ürünlerin de dahil olduğu mallardır." hükmüyle oldukça geniş bir yedek parça tanımı getirmiştir. Diğer taraftan, 2005/4 sayılı Tebliğ'in Kılavuzu'nun 2. maddesinde:

"Ancak yağ ve boya gibi ürünler birden fazla yerde kullanılabilmektedir. Bir taşıtın parçalarını değiştirmek için taşıtın içine ya da üzerine takılabilecekleri gibi, Tebliğ kapsamına girmeyen araç tiplerine (örn. motosikletler, traktörler) takılabilen ya da inşaat gibi tamamen farklı alanlarda da kullanılabilen bu tür ürünlerin yalnızca, bir motorlu taşıtın içine ya da üzerine monte edileceklerinin genel olarak kabul edildiği hallerde, bu malların dağıtımına ilişkin dikey anlaşmaların Tebliğ kapsamına girdiği kabul edilmiştir. Bu nedenle, ancak alıcı motorlu taşıt onarım sektöründe faaliyet gösteriyorsa ya da bu sektöre mal sağlıyorsa söz konusu dikey anlaşmalar 2005/4 sayılı Tebliğ kapsamına girecektir.

Örneğin yukarıda değinilen durum dikkate alınarak, boyaların ya da yağların akaryakıt istasyonlarına ya da süpermarketlere satışını konu alan anlaşmalar Tebliğ kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu tür anlaşmalar, şartları sağlamaları halinde 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan grup muafiyetinden yararlanabilirler. Buna karşın, örneğin yağ üreticilerinin distribütörleri ile yaptıkları otomotiv yağlarının dağıtımını içeren, distribütörlerin ise servislerle yaptıkları otomotiv yağlarının dağıtımını konu edinen anlaşmalar Tebliğ kapsamında yer almaktadır."

denilmek suretiyle boya ve yağ gibi ürünlerin hangi hallerde yedek parça olarak kabul edilerek 2005/4 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir.

Bildirime konu anlaşmalara bu açıdan bakıldığında, perakende ve toptan dağıtım sözleşmelerinin konusunun otomotiv boyalarının dağıtımını içermesi nedeniyle, alıcının motorlu taşıt onarım sektörüne mal sağlaması koşulunu karşıladığı; servis sözleşmesinin ise perakendeci veya dağıtıcıdan boya alımı karşılığında ekipman verilmesi üzerine kurulması nedeniyle, alıcının motorlu taşıtlar onarım sektöründe faaliyet göstermesi koşulunu karşıladığı anlaşıldığından 2005/4 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bildirime konu anlaşmalara bakıldığında, anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkartacak ağır sınırlamalara yer verilmediği görülmektedir. Bununla birlikte, anlaşmaların grup muafiyetinden yararlanması için gerekli olan hakem, sözleşmenin devir hakkı gibi muafiyetin genel koşullarının da sağlanmadığı anlaşılmaktadır. Buna ek olarak, bildirime konu her üç anlaşma tipinde de, alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Anlaşmalar ile alıcıya getirilen sadece BASF Coatings’den ürün almaya dair rekabet etmeme yükümlülükleri, 2005/4 sayılı Tebliğ'in öngördüğü %30 sınırını aşmaktadır. Söz

konusu nedenlerden dolayı anlaşmaların rekabet etmeme yükümlülükleri de dâhil olmak üzere bir bütün olarak dikkate alınması ve ilgili hükümlerin Kanun'un 5. maddesinde öngörülen koşulları sağlamakta engel olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. H.2.2.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

Herhangi bir rekabet kısıtlamasına bireysel muafiyet tanınması için iki olumlu iki olumsuz koşulun birlikte sağlanması gerekmektedir. Bu hallerden birinin dahi karşılanmaması halinde, bireysel muafiyet tanınması mümkün değildir.

a) Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması

Bildirime konu anlaşmalar esas olarak ekonomik veya teknik gelişme sağlamaya elverişli değildir. Bu nedenle, üzerinde durulması gereken husus, sözleşmelerin malların üretimi veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında iyileşme sağlayıp sağlamadığıdır.

Bildirime konu anlaşmalardan Perakende ve Toptan Dağıtım Sözleşmeleri ile alıcı konumunda olan yetkili veya özel servislere, belli koşullar altında miks makinesi ve renk katalogları verilmekte, buna karşılık olarak ise alıcın başka bir marka boya satışı engellenmektedir. Söz konusu anlaşmalarla ekipman desteği sağlanmasının çoğunluğunu küçük/orta işletmelerin oluşturduğu servisler bakımından önemi büyüktür. Dolayısıyla servislerin yükünün belli ölçülerde hafifletileceği söylenebilecektir. “Miks Makinası, Renk Katalogları ve Boyahane Ekipmanları Sözleşmesi'nde ise, BASF Coatings’in göstereceği dağıtıcıdan satın alacak BASF Coatings ürün portföyündeki ürünleri kullanması karşılığında, BASF Coatings tarafından kullanıcıya miks makinesi ve boyahane ekipmanlarının indirimli bedel üzerinden satışı veya bedelsiz kullandırılmasının koşulları düzenlenmiştir. Bu sayede daha düşük maliyetlerle boya ünitelerinin temininin kolaylaştığı söylenebilir.

Söz konusu anlaşmaların sağladığı bir diğer fayda ise genel olarak tüm dikey anlaşmalar bakımından geçerli olduğu üzere, ürün tedarikinde devamlılık sağlamasıdır. Yapılan anlaşmalarla verilen makinelerin kullanım koşulları ve karşılığında BASF Coatings marka ürünler dışında ürün satışı ile BASF Coatings marka ürünlerin tüketim koşulları düzenlenmiştir. Dolayısıyla bu anlaşmalar her iki taraf için de belirlilik ve devamlılık sağlamak suretiyle etkinliğe ulaşma imkânı vermektedir. Toptancı ve Perakendeci sözleşmesi ile ürünlerin kullanıcılar tarafından bulunurluğu artırılmakta, özellikle belirli bir renk tutturmanın önemli olduğu otomotiv boyaları açısından, perakendeci ve toptancıya sağlanan miks makineleri ile istenilen rengin elde edilmesi olanağı sağlanmaktadır.

Muafiyetin bu koşulu bakımından Servis Sözleşmesi'nin özellikle hizmetlerin sunulması bakımından ne şekilde iyileşme sağlayacağının en açık göstergesi, Sözleşme’nin “BASF TAAHHÜTLERİ” başlıklı 4. maddesinin ilgili fıkralarında yer almaktadır:

……….Ticari Sır……….

Görüldüğü üzere, BASF Coatings ile kullanıcı arasında sözleşme ile kurulan ilişki sadece belirli ekipmanın verilerek ürün satışını içermemekte, sektörde yaşanan yeni gelişmelerin kullanıcıya aktarılması hususunda bir devamlılık sağlamaktadır. Bu Sözleşme ile kurulan ilişki çerçevesinde kullanıcı, sektörde meydana gelen gelişmeleri takip edebilecek, bunlara ilişkin olarak BASF Coatings‘in vereceği eğitimlere katılarak kendini yenileyebilecektir. Böylece teknik bilgilerin güncel tutulması yoluyla hizmetlerin sunumunda sağlanan iyileşme Sözleşme’nin devamı süresince mümkün olacaktır.

Çoğunluğu küçük ve orta ölçekli servislerden oluşan kullanıcıların, söz konusu yenilikleri kendilerinin takip etmesi ve bunlara ayak uydurmasının kolay olmayacağı dikkate alınarak, bildirime konu Sözleşme ile hizmetlerin sunumunda iyileşme sağlama koşulunun karşılandığı neticesine varılmıştır.

b) Tüketicinin Yarar Sağlaması

Öncelikle belirtilmelidir ki bu koşul anlamında tüketicinin nihai tüketici olması zorunlu değildir, ara kullanıcıların yarar sağlaması halinde de bu koşulun sağlandığı kabul edilmektedir. İnceleme konusu bakımından bu durum önem taşımaktadır; zira özellikle servis sözleşmesi bakımından, sözleşmenin ortaya çıkardığı faydadan birinci derecede yararlananlar kullanıcı olarak tabir edilen servislerdir. Bu bağlamda kullanıcıların yukarıda değinilen teknolojik yeniliklere ulaşmalarının kolaylaşması en önemli fayda olarak görülmektedir.

Diğer taraftan söz konusu anlaşmalar tüketici tarafından ürünlerin bulunabilirliğini arttırmaktadır. Yapılan yatırımların, önemli bir kısmı küçük ve orta ölçekli olan servislerin hizmet kalitesinin artmasına bulunduğu katkı da tüketiciler açısından bir avantaj sağlamaktadır. Daha uygun koşullarda ekipman temini, ürünlerin nihai fiyatlarına yansımak suretiyle de tüketiciler açısından faydalı olabilecektir.

c) İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması

Öncelikle otomotiv tamir boyaları üretimi yapabilmek için pazarda önemli bir giriş engelinin mevcut olmadığı belirtilmelidir. Bildirime konu sektörde çok sayıda üretici firma faaliyet göstermektedir. Pazarda hâkim durumda olan bir firma bulunmamakta, pazar payları ilk üç firma için yakın büyüklükler göstermektedir. Pazarın kalanını muhtelif küçük ölçekli üreticilerin oluşturmaktadır. Dosya mevcudu bilgilere göre, pazarda marka bağımlılığı, ilgili mevzuattan kaynaklanan bazı gereklilikler ve belirli bir miktarda yatırım yapma zorunluluğu ile sektörün kendine özgü özelliklerinden kaynaklanan bir işleyiş mevcut olmakla birlikte, bunlar pazara girişi zorlaştıracak düzeyde değildir. Bu noktada sektörün kendi yapısından kaynaklanan birtakım özellikleri önem kazanmaktadır. Tüketici konumunda olan servisler boya tercihi yaparken, araçların üretiminde kullandıkları ürünün aynısını kullanmak suretiyle orijinal parçaya yakınlığı sağlamayı hedeflemekte, bu şekilde ürünü uzun süreli kullanabilmeyi amaçlamaktadırlar. Bu durum ise kullanılan ürünlerin kimyasal olarak yapılarının uyumundan ve daha sağlıklı sonuçlar alınması amacından kaynaklanmaktadır. Buna ek olarak, ürünlerin ambalajları ve bunların ekipman üzerindeki yerleşim farklılığı, karışım formüllerinin her bir ürün açısından oransal olarak farklılık taşıması, hedeflenen renkteki farklılık gibi nedenlerle teknik olarak da söz konusu makine ve teçhizatta başka bir ürünün kullanılmasının mümkün olmadığı yetkililerce belirtilmektedir. Ancak her tamir amaçlı boyama uygulaması için farklı marka ürün set halinde tercih edilebilir.

Dolayısıyla, yapılan sözleşmeler esasen markanın bir bütün halinde kullanılmasının etkinliğinden kaynaklanmakta ve tüketicilerin başka marka set ürünleri kullanmak suretiyle başka sağlayıcılarla çalışma imkânları bulunmaktadır. Her ne kadar bu durum rekabet etmeme yükümlülüklerinden dolayı sözleşme sürecinde mümkün değilse de, sözleşmelerin süresinin sona ermesinden sonra böyle bir imkân doğmaktadır. Bu nedenle bu şartın da karşılandığı kanaatine varılmıştır.

d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması

Söz konusu anlaşmaların rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtlayıp kısıtlamadığını değerlendirirken, sözleşmeye taraf olan sağlayıcıların pazar payının yanında, sözleşmenin süresi ve sözleşmeyle birlikte düzenlenen cezai şartlar özellikle önem kazanmaktadır. Burada dikkate değer olan husus sözleşme sürelerinin ve düzenlenen cezai şartların bayilerin başka bir sağlayıcı ile çalışmasını ne ölçüde zorlaştırdığı, dolayısıyla geçiş maliyeti yaratıp yaratmadığıdır. Geçiş maliyetlerinin yüksek olması diğer faktörlerle birlikte alıcıların başka sağlayıcılarla çalışmasını engellemekte ve piyasanın kapanma riskini beraberinde getirmektedir.

Esasen, belirli sektörlerde birden fazla markanın satılması zor olabilir. Böyle durumlarda piyasayı kapama sorunu anlaşmaların daha kısa süreler için tesis edilmesiyle çözümlenebilecektir. Öte yandan, ilişkiye özgü olan ve olmayan yatırımlar arasında ayrım yapılmalıdır. İlişkiye özgü yatırımların gerçekleşmesi için öngörülecek rekabet etmeme yükümlülükleri genellikle bireysel muafiyet koşullarını sağlayacaktır. Sağlayıcı tarafından alıcıya, ilişkiye özgü olmayan bir kredi veya ekipman sağlanması halinde, bu durum tek başına muafiyet koşullarını sağlamak için yeterli değildir. Bununla birlikte, finansal piyasaların etkin çalışmamasından kaynaklanan sorunlar olduğunda sağlayıcıdan kredi temin edilmesinin daha etkin olması durumunda dahi muafiyetten yararlanılabilmek için alıcının rekabet etmeme yükümlülüğüne son verme ve herhangi bir zamanda anlaşmadan doğan borçlarını geri ödeme ve bundan başka bir cezai şart ödememe imkânı bulunması gerekir. Bu durum, kredinin eşit veya azalan taksitlerle geri ödenmesi, zaman içerisinde yükselmemesi ve anlaşmanın sonunda alıcının sağlayıcı tarafından sağlanan ekipmanı piyasa değeri üzerinden temin edebilmesi anlamına gelir. Dikey Anlaşmaların Açıklanmasına Dair Kılavuz'da da, sağlayıcının alıcıya kredi temin etmiş olması halinde, bu kredinin geri ödemesinin alıcının beş yılsonunda rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını engelleyecek şekilde düzenlenmemesi gerektiği yer almıştır. Alıcı, beş yıllık rekabet etmeme şartının süresi dolmasından sonra varsa kalan borçları geri ödeme imkânına sahip olmalıdır. Benzer şekilde, sağlayıcının alıcıya bazı ekipmanları sağladığı hallerde, alıcının beş yıllık rekabet etmeme süresinin sonunda bu ekipmanları piyasa değeri üzerinden devralabilme imkânına sahip olması gerekmektedir.

Bildirime konu anlaşmalar bu kapsamda değerlendirildiğinde, sözleşmeden doğan yükümlülükleri ağırlaştıran cezai şartların bulunmadığı, anlaşma sürelerinin en fazla beş yıl için geçerli olacak şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır. Perakende ve Toptan Dağıtım Sözleşmesi’nde herhangi bir cezai şart öngörülmemiştir. Sözleşmelerin ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

……….Ticari Sır……….

BASF Coatings ile Di-Mer-San, Sağıroğlu ve Mengerler arasında akdedilen servis sözleşmelerinin ilgili hükümleri ise sırasıyla aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:

……….Ticari Sır……….

Görüldüğü üzere Perakende ve Toptan Dağıtım Sözleşmelerinde herhangi bir cezai şart öngörülmemişken servis sözleşmelerinde düşük miktarlı da olsa bir miktar cezai şartın öngörülmesi hükme bağlanmıştır. Söz konusu farklılığın servis sözleşmesinin niteliğinden kaynaklandığı değerlendirilmektedir. Zira bu anlaşmalar ile belli süreyle BASF Coatings tarafından tedarik edilen ürünlerin tüketilmesi karşılığında makine ve ekipmanların kullandırılması hükümleri düzenlenmektedir. Söz konusu anlaşmalarda yer

alan cezai şarta ilişkin hükümlerin farklılığı nedeniyle değerlendirmenin farklı yapılması gereklidir.

İlk olarak “Perakende” ve “Toptan Dağıtım” sözleşmelerine bakıldığında cezai şarta ilişkin hüküm bulunmaması ve sözleşmelerin süresi bakımından yukarıda değinilen geçiş maliyetlerinin son derece düşük olduğu ve bu nedenle rekabetin önemli ölçüde kısıtlanması sonucunun ortaya çıkmayacağı anlaşılmaktadır. Zira sözleşmenin süresi beş yıl olup, herhangi bir nedenle süresinden önce fesih halinde cezai şart getirilmemiş sadece dağıtıcıya bedelsiz olarak temin edilen miks makinesi, renk katalogları, boya ekipmanlarının bedelinin ödenmesi hükme bağlanmıştır. Bu yükümlülük, kullanıcıya başta ücretsiz olarak verilen ancak sözleşmenin feshedilmesi halinde BASF Coatings tarafından bir daha kullanılması söz konusu olmayacak olan ekipmanın bedelinin tazmini anlamına geldiği için cezai şart niteliği taşımamaktadır. Bu halde bayi herhangi bir geçiş maliyetine katlanmaksızın sözleşmeyi dilediği zaman feshedebilecektir. Yine bu noktada değinilmesi gereken bir başka husus da toptan dağıtım sözleşmesinin tam bir münhasırlık içermesine karşın perakende dağıtım sözleşmesine göre perakendecinin bir önceki yılki alımlarının %15'ine kadar başka sağlayıcılardan ürün alınabileceğinin hükme bağlanmış olmasıdır. Böylece özellikle küçük ölçekli üretici veya ithalatçıların perakende satış noktalarına girmelerine olanak tanınmıştır.

Servis sözleşmeleri de yukarıda değinildiği üzere beş yıllık bir süre için akdedilmektedir. Yukarıda söz konusu sözleşmenin süresinden önce feshedilmesi halinde uygulanacak hükümler aktarılmıştır. Buna göre kullanıcı sözleşmeyi süresinden önce sona erdirmesi halinde kullanıcıya sözleşme süresince bedelsiz olarak verilen ekipmanın bedelinin %15 fazlasıyla birlikte ödenmesidir. “Perakende” ve “Toptan Dağıtım” sözleşmelerinde olduğu gibi bu yükümlülük de, kullanıcıya başta ücretsiz olarak verilen ancak sözleşmenin feshedilmesi halinde BASF Coatings tarafından bir daha kullanılması söz konusu olmayacak olan ekipmanın bedelinin tazmini anlamına geldiği için cezai şart niteliği taşımamaktadır. Bedelin %15 fazlasına ilişkin hükme ilişkin olarak ise, sözleşmeye konu olan faaliyeti yürütmek için kullanıcı söz konusu ekipmana ilişkin yatırımı her halde yapmak zorunda olduğu için, ilgili maddede düzenlenen ödemenin kullanıcıyı kısıtlayıcı bir niteliği bulunmamaktadır.

Değinilen bu hususlar dikkate alındığında, rekabet etmeme yükümlülüğünün, muafiyetin son koşulu olan rekabeti gereğinden fazla kısıtlamama koşulunu sağladığı anlaşılmıştır. H.2.2.4. Genel Değerlendirme

Otomotiv tamir boyaları pazarı az sayıda büyük firmanın faaliyet göstermesine karşın rekabetçi bir yapı arz etmektedir. Dört büyük sağlayıcının yanında 15-20 kadar küçük üretici veya ithalatçı da bölgesel veya ulusal ölçekte ürün arzında bulunmaktadır. Pazara giriş engelleri yüksek olmamakla birlikte, ürünlerin kullanımından kaynaklanan bazı hususlar ekipmanlarda ürünlerin set halinde kullanılmasını zorunlu kılabilmektedir. Bununla birlikte servislerin başka marka ürünleri tercih etme şansları bulunmaktadır. Zira sözleşmelerde rekabet etmeme yükümlülükleri bulunmasına karşın, servislerin anlaşmaların süresi olan beş yılın sonunda başka marka ürün setlerini tercih etme ve bu suretle başka sağlayıcılarla çalışma imkânı vardır. Cezai şartların olmayışı alıcıların yüklenmeleri gereken geçiş maliyetlerini asgari düzeye çekmektedir. Böylece hem aynı ürün setinin kullanılmasından kaynaklanan teknik avantajlara sahip olunmakta, hem de sözleşmenin süresi sonunda başka bir sağlayıcı ile anlaşma yapılabilmesi mümkün olmaktadır.

2005/4 sayılı Tebliğ kapsamında yer alan diğer yedek parçalardan farklı olarak otomotiv boyaları, kalitenin korunabilmesi için birlikte kullanılması gereken bir grup üründen oluşmaktadır. Özellikle otomobil gibi renk uyumunun büyük önem taşıdığı araçlarda, istenilen sonucun elde edilebilmesi için kaliteli ürünlerin ve aynı markaya ait boya setlerinin kullanılması gerekmektedir. Yine önemli bir özellik olarak bir markaya ait miks makineleri ve boya katalogları ile başka bir sağlayıcının boyalarını kullanma olanağı bulunmamaktadır. Bu durumda alıcı birden fazla marka boya kullanabilmek için birden fazla sağlayıcıdan miks makinesi ve renk katalogu almak veya hazır boyalar alıp kullanmak durumundadır. Ancak böyle bir halde ise sağlayıcıların sözleşme ile bedelsiz olarak verdikleri bu tür ekipman için ayrıca bedel talep etmeleri söz konusu olabilecektir. Zira sağlayıcılar söz konusu ürünleri vermekle yaptıkları yatırımın karşılığını satışlarında belirli bir devamlılığı sağlayarak almak istemektedirler. Verilen ekipman ve sözleşmenin devamı süresince sağlanacak olan eğitim desteği dikkate alındığında böyle bir talebin makul olduğu düşünülmektedir.

Yukarıda ayrıntılı olarak incelendiği üzere, bildirime konu Perakende Dağıtım Sözleşmesi, Toptan Dağıtım Sözleşmesi ve Miks Makinası, Renk Katalogları ve Boyahane Ekipmanları Sözleşmesi’nde yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin getirdiği kısıtlamalar, ortaya çıkardığı fayda ile dengelendiği ve rekabeti gereğinden fazla kısıtlamadığından, bildirime konu sözleşmelere muafiyet tanınması gerektiği neticesine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1. BASF Coatings Boya Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin akdetmiş olduğu “Perakende Dağıtım Sözleşmesi”, “Toptan Dağıtım Sözleşmesi” ve “Miks Makinası, Renk Katalogları ve Boyahane Ekipmanları Sözleşmesi”nin 2005/4 sayılı Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalar ve Uyumlu Eylemlere İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nden yararlanmak için muafiyetin genel koşullarını sağlamadığına, ayrıca içermiş olduğu rekabet etmeme yükümlülüklerinin 2005/4 sayılı Tebliğ ile öngörülen muafiyetten yararlanamayacağına, 2. Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda mevcut haliyle muafiyet koşullarını taşıdığı anlaşıldığından bildirim konusu sözleşmelere bireysel muafiyet tanınmasına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.