Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile nihai satış noktaları arasında imzalanacak "Yatırım Destek Sözleşmesi"ne…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr.

Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA,

B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Erdem AKTEKİN

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Temsilcisi: Avukat Ercüment ERDEM

Şehit Nevres Bul. No: 10 Kat: 7 Deren Plaza Montrö/İzmir

D. TARAFLAR:- Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Abide-i Hürriyet cad. Bolkan Center B Blok No: 211

Şişli/İstanbul

Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş. nihai satış noktaları

E. DOSYA KONUSU: Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile nihai satış noktaları arasında imzalanacak “Yatırım Destek Sözleşmesi”ne menfi tespit belgesi verilmesi / muafiyet tanınması talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 3.12.2009 tarih ve 8545 sayı ile giren ve en son 29.1.2010 tarih ve 852 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 6, 7 ve 8.. maddeleri ile 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 17.2.2010 tarih ve 2009-3-204/MM-10-MBA sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 18.2.2010 tarih ve REK.0.07.00.00-130/55 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10-19 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

40

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; 4054 sayılı Kanun’un 4., 6. ve 7. maddeleri kapsamında rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermediği tespit olunan bildirim konusu Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 1868 Restoran Kafeterya ve Gıda İşletmeleri Tic. Ltd. Şti. ile imzaladığı “Yatırım Destek Sözleşmesi”ne yine aynı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilebileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.(Mey İçki)

Mey İçki, 2004 yılında TEKEL’in alkollü içkiler bölümünü özelleştirme yoluyla

1

devralmak amacıyla kurulmuştur. Başlangıçta Nurol / Limak / Özaltın / TÜTSAB ortak kontrolünde olan Mey İçki, Nisan 2006’da Texas Pacific Group tarafından

2

devralınmıştır. Teşebbüsün hâlihazırdaki sermaye yapısı Tablo 1’de, yönetim kurulu üyeleri ise Tablo 2’de yer almaktadır:

Tablo 1 - Mey İçki Sermaye Yapısı

TOPLAM 100,00

Kaynak: Bildirim Formu

Tablo 2 - Mey İçki Yönetim Kurulu

Kaynak: Bildirim Formu

Mey İçki’nin kontrolüne sahip olan TPG (Lux) Mey S.a.r.l.‘nin hisselerine Texas Pacific Group (TPG) adlı ABD kökenli bir özel yatırım fonu sahiptir.

Dosya konusu Mey İçki’nin tek faaliyet alanı, alkol ve alkollü içki pazarlamasıdır. Ürün portföyünde rakı, votka, kanyak, likör, cin ve şarap gibi alkollü içkiler yer alan Mey İçki, cirosunun önemli bir bölümünü rakı satışlarından sağlamaktadır. Mey İçki’nin 2008 yılı cirosu…………………………………………………………. TL olarak gerçekleşmiştir.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

80

Mey İçki tarafından yapılan başvuruda; Mey İçki ile ve 1868 Restoran Kafeterya ve Gıda İşletmeleri Tic. Ltd. Şti. (1868 Restoran) arasında imzalanan 8.8.2009 tarihli “Yatırım Destek Sözleşmesi”ne 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilmesi talep edilmiştir.

H.2.1. Yatırım Destek Sözleşmesi

Mey İçki ile 1868 Restoran arasında imzalanan “Yatırım Destek Sözleşmesi” kapsamında, Mey İçki’nin nihai satış noktalarına, nakdi veya gayri nakdi yatırım desteği, görsel reklam malzemesi, ürün teşhir malzemesi ve eğitim desteği 1 Özelleştirme işlemine 15.12.2003 tarih, 03-79/965-396 sayılı Kurul Kararı ile izin verilmiştir.

2 4.5.2006 tarihli, 06-32/393-103 sayılı Kurul Kararı

sağlaması planlanmaktadır. Destek sözleşmesi, mevcut durumda yalnızca 1868 Restoran ile imzalanmıştır. Başvuru formunda, Rekabet Kurulu’nun sözleşmeye menfi tespit belgesi vermesi veya muafiyet tanıması halinde, sözleşmenin, ürünlerin tanıtımı ve reklamı açısından Mey İçki tarafından önemli ve prestijli kabul edilen noktalar ile imzalanacağı belirtilmiştir. Sözleşmenin süresi Mey İçki’nin satış noktalarıyla imzaladığı ve ürünlerinin alım satım şartlarının düzenleyen “Mal Alım

3

Sözleşmesi”nin süresine bağlanmıştır. Esas olarak iki yıllık bir süre için imzalanan ‘Mal Alım Sözleşmesi’; tarafların karşılıklı olarak anlaştığı durumlarda ise beş yıla kadar uzatılabilmektedir. Bu bağlamda “Yatırım Destek Sözleşmesi”nin de en az iki en çok beş yıl süreyle geçerli olacağını söylemek mümkündür.

Başvuru konusu sözleşme kapsamında Mey İçki, satış noktalarına hem nakdi hem de gayri nakdi olarak yatırım desteği verecektir. Bu çerçevede Mey İçki satış noktalarına ışıklı stant süslemeleri, şirket logolu masa örtüleri, marka logosuna sahip bardaklar, vb. reklam ve promosyon malzemelerinin alımı için nakdi destek vermeyi veya bu malzemeleri doğrudan kendisi temin etmeyi planlamaktadır. Öte yandan, başvuru formunda, satış noktalarına nakdi destek verilmesinin, sigara yasağı sonrası açık servis yeri düzenleme gerekliliğe karşı karşıya kalan satış noktalarının bu yöndeki masraflarının bir kısmına katılmak amacı da taşıdığı ifade edilmiştir.

110

H.2.2. Hukuki Değerlendirme

H.2.2.1. Sözleşmenin İlk Hâlinin Değerlendirilmesi

4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya birleşme/devralmanın, Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı olmaması durumunda ilgili işleme menfi tespit belgesi verilebilmektedir. Bu kapsamda, teşebbüs tarafından gönderilen sözleşmenin ilk hali 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde incelenmiştir.

120

Sözleşmenin 4.1. maddesinde, Mey İçki tarafından satış noktasına verilecek yatırım desteklerinin türleri ve miktarları belirlenmektedir. Maddede satış noktasına verilecek yatırım destekleri ‘Nakit Destek’, ‘Bedelsiz[ürün]’, ‘Kalıcı Malzeme’, Menü Desteği’, ‘POSM’ ve ‘Diğer’ olarak sıralanmış ve bu desteklerin miktarlarına ilişkin bölüm her bir sözleşme özelinde doldurulacak şekilde hazırlanmıştır. Örneğin, dosyaya konu 1868 Restoran ile imzalanan sözleşme kapsamında verilecek yatırım desteği, ……….. nakit destek ve %.. ürün iskontosu olarak belirlenmiştir.

Sözleşmenin 4.2. maddesinde “SATIŞ NOKTASI/İŞLETMECİ, taraflar arasında imzalanan Mal Alım Sözleşmesi ve işbu sözleşme kapsamında MEY ve/veya DİSTRİBÜTÖR’lerinden satın aldığı ürünlerin her çeşidini sözleşme tarihinden itibaren işyerinde bulundurmayı, pazarlamayı, satmayı; verilen görsel ve teşhir malzemelerini, MEY tarafından belirlenen yer ve şekilde amacına uygun kullanmayı ve bu konuda MEY’in talimatlarına uymayı taahhüt etmektedir” hükmü yer almaktadır. Her ne kadar “Yatırım Destek Sözleşmesi” esas olarak Mey İçki’nin satış noktalarına sağlayacağı maddi desteğe ve reklam malzemesine ilişkin düzenlemeler içeriyor olsa da bu maddede teşebbüsler arası ticari ilişkinin esas boyutunu düzenleyen Mal Alım Sözleşmesi’ne atıfta bulunulmuş; bu sözleşme kapsamında yatırım desteği almak 3 10.4.2008 tarih, 08-28/320-104 sayılı Kurul kararı ile söz konusu sözleşmeye menfi tespit belgesi verilmiştir.

isteyen satış noktalarına, Mal Alım Sözleşmesi çerçevesinde Mey İçki’den aldığı ürünlerin her çeşidini bulundurma zorunluluğu getirilmiştir.

Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) tarafından satışa sunulan Burgaz Alkollü İçecekler Ticari ve İktisadi Bütünlüğü’nün Mey İçki tarafından devralınması işlemine

4

ilişkin Kurul kararında, Mey İçki’nin “rakı pazarı”nda hâkim durumda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Rekabet hukukunda teşebbüslerin hâkim durumda bulunmaları yasaklanmamakta; bununla beraber hâkim durumdaki firmaların özel bir sorumluluğa sahip olduğu; hâkim durumda olmayan firmalar tarafından gerçekleştirildiği durumlarda rekabetçi endişe yaratmayan bazı işlemlerin, hâkim durumdaki firmalar tarafından gerçekleştirilmesi durumunda piyasadaki rekabetin zarar görebileceği kabul edilmektedir. Bu çerçevede, rakı pazarında hâkim durumda bulunan Mey İçki tarafından yapılan başvurunun konusunu oluşturan sözleşmenin, yukarıda yer verilen 4.2. maddesinde yer alan hükmünün piyasada doğurabileceği muhtemel sonuçların değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, yukarıda yer verilen sözleşme maddesi ile satış noktasına getirilen “satın aldığı ürünlerin her çeşidini bulundurma” hükmü ile satış noktasına getirilmek istenen yükümlülüğün sınırları tam olarak anlaşılmamaktadır. Metinde geçen ‘ürünlerin her çeşidi’ ifadesinin içeriği açık değildir. Söz konusu ifadede geçen ‘ürün’ kelimesinin rakı gibi belirli bir ürün çeşidini ifade ettiği kabul edildiğinde, madde metninin, bu ürün çeşidinde yer alan tüm markaların satış noktası tarafından bulundurulmasına yönelik bir yükümlülük getirdiği şeklinde anlaşılabileceği gibi (örneğin rakı pazarına ait ‘yeni rakı’ ürünün alınması durumunda aynı pazarda yer alan ‘Tekirdağ’, ‘Mest’ rakılarının da bulundurulması), ‘ürün’ kelimesinin belirli bir markayı işaret ettiği kabul edildiğinde bu markanın değişik ebatlarda paketlenmiş çeşitlerini bulundurmaya yönelik bir yükümlülük olarak yorumlanabilecektir. Ayrıca, ‘ürün’ ifadesinin ‘alkollü içecekler’ olarak en geniş şeklinde yorumlanması halinde, satış noktasının yatırım desteği alabilmesi için Mey İçki tarafından sunulan tüm alkollü içki çeşitlerini (rakı, votka, cin, vs.) satın alması gerektiği sonucuna da varmak mümkündür.

170

Madde metnine ilişkin olarak yapılan son yorumun kabul edilmesi halinde; satış noktasının, Mey İçki’nin tüm ürün gamını satın alması durumunda ek %... iskonto alması söz konusu olabilecektir. Bu türden bir uygulama, rekabet hukukunda karışık paketleme (mixed bundling/financial tying)/paket indirimi (bundled discounts) kavramı çerçevesinde tartışılmaktadır. Karışık paketlemede, belirli bir ürünün satışının alıcının ayrı bir ürünü de alması koşuluna bağlandığı klasik bağlama uygulamalarının aksine alıcıya doğrudan bu tip bir yükümlülük getirilmemektedir. Karışık paketlemelerde alıcı, ürünleri tek tek almak veya birlikte almak konusunda serbesttir. Restoranlarda yiyecek ve içecek ürünlerinin bir arada sunulduğu mönüler, gidiş-dönüş uçak biletleri ve kombine maç biletleri karışık paketleme uygulamalarına örnek olarak verilebilir. Karışık paketleme, hâkim durumdaki bir teşebbüs tarafından uygulandığında genellikle iki şekilde dışlamaya yol açmaktadır. Bunlardan ilki, paketin indirimli fiyatının paketin toplam maliyetinin altında kalması şeklinde görülen durumdur. İkinci bir durum ise paket fiyatının, toplam maliyetin üstünde yer almasın rağmen, indirimin 4 18.11.2009 tarih, 09-56/1325-331 sayılı Kurul kararı.

tek bir ürüne atfedilmesi halinde; bu ürünün fiyatının maliyetinin altında kaldığı durumdur. Bu iki durumu yıkıcı fiyatlama başlığı altında incelemek mümkündür.

Karışık paketleme uygulamaları, belirli bir ürün grubunda yüksek pazar gücüne sahip firmalar tarafından uygulandığında, hem bu ürün hem de paketteki diğer ürünlerin ait olduğu pazarlar bakımından piyasanın rakip teşebbüslere kapanması sonucunu da doğurabilmektedir. Alıcı yönünden yüksek talebe sahip ürünün farklı pazardaki ürünlerle beraber satın alındığında indirime hak kazanılması, alıcıların ürünleri paket olarak alma güdülerini artırmaktadır. Bu durum ise pakette yer alan ürünlere rakip ürünler üreten teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırabilmektedir.

Özetle, hâkim durumdaki bir firma tarafından gerçekleştirilen karışık paketleme uygulamaları olası bir yıkıcı fiyatlama veya pazarın rakiplere kapatılması sonucunu doğurabilmektedir.

200

4.2. maddenin daha önce yer verilen muhtemel diğer yorumlarında ise, alıcının yatırım desteğinden yararlanabilmesi için bulundurması gereken ürünlerin, tat ve ambalaj boyutu olarak birbirinden ayrılan fakat aynı pazarda yer alan ürünler olduğu belirtilmiştir. Mehaz mevzuatta yer alan bağlama eyleminden bahsedebilmek için bağlanan ve bağlayan ürünlerin ayrı ilgili ürün pazarlarında yer alması gerekmektedir.

5 Bahsi geçen kriter, bağlama uygulamalarının incelendiği çeşitli Kurul kararlarında da kabul edilmiştir. Bu nedenle maddenin diğer iki yorumunun benimsenmesi halinde bir karışık paketleme/finansal bağlama uygulamasından söz etmek mümkün olmayacaktır.

210

Aynı ürün pazarında yer alan ürünlerin birlikte satın alınması durumunda alıcıya bir indirim sunulması da belirli durumlarda rekabetçi endişeler yaratabilmektedir.

Mey İçki’nin lokomotif rakı markası “Yeni Rakı”, ürün grubuyla bütünleşecek düzeyde

6

bir marka bilinirliğine ve yüksek pazar payına sahiptir. Bir başka Mey İçki rakı markası olan Tekirdağ Rakısı da değerlendirmeye katıldığında, bu iki markanın pazardan aldığı toplam pay %... seviyesine yaklaşmaktadır.

“Yatırım Destek Sözleşmesi”nin ilk halinin incelenen 4.2 maddesinin, satış noktalarının yatırım desteği alabilmek için Mey İçki tarafından sunulan tüm rakı ürünlerinin bulundurması gerektiği şeklinde yorumlanması halinde; nihai satış noktalarında, rakı satışlarının ciro olarak yaklaşık %...’ini kapsayan bir tutar üzerinden verilecek indirimi alabilmek için Mey İçki’nin tüm rakı markalarını bulundurmaya yönelik yüksek bir talep olacaktır. Bu durumun özellikle raf ve depo alanı kısıtlı satış noktalarında, rekabetçi endişeye yol açabileceğini söylemek mümkündür.

Yukarıda yer verilen ve sözleşmenin 4.2. maddesindeki ifadenin açık olmamasından kaynaklanan rekabetçi endişeler teşebbüs vekiline bildirilmiş ve taraftan madde hükmünün detaylı olarak açıklanması talep edilmiştir. Teşebbüs vekili, maddenin herhangi bir bağlama ya da rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmaya yönelik bir amacı olmadığını belirtmiştir. Sözleşmenin değişiklik yapılmış son hâli Mey İçki ve1868 5 Örneğin 4.12.2008 tarih, 08-69/1122-438 sayılı ve 15.07.2009 tarih, 09-33/767-185 sayılı Kurul kararları.

6 AC Nielsen Aralık 2009 verilerine göre %....

Restoran arasında yeniden imzalanarak 29.1.2009 tarihinde Kurum’un bilgisine sunulmuştur.

H.2.2.2. Sözleşmenin Nihai Hâlinin Değerlendirilmesi

Sözleşmede yapılan değişiklik sonrası sözleşmenin 4.2. maddesi aşağıda yer verildiği şekilde düzenlenmiştir:

240

“Taraflar arasında Mal Alım Sözleşmesi” imzalanmış işe, SATIŞ NOKTASI/İŞLETMECİ anılan sözleşme kapsamında MEY ve/veya Distribütörlerinden satın aldığı ürünleri sözleşmesi tarihinden itibaren işyerinde bulundurmayı, pazarlamayı, satmayı, verilen görsel ve teşhir malzemelerini, MEY tarafından belirlenen yer ve şekilde amacına uygun kullanmayı ve bu konuda MEY’in talimatlarına uymayı taahhüt etmektedir.”

Madde metninin son halinde rekabeti kısıtlama amacı güden veya bu yönde bir etki doğurabilecek bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.

250

Sözleşmenin nihai halinin rekabet hukuku kapsamında değerlendirilebilecek bir diğer maddesi ise “SATIŞ NOKTASI/İŞLETMECİ, işbu sözleşme konusu ürünleri sadece MEY tarafından yetkilendirilmiş DİSTRİBÜTÖR’den satın almak zroundadır. SATIŞ NOKTASI/İŞLETMECİ’nin DİSTRİBÜTÖRE ve/veya MEY’e karşı mali yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve yapılan ihtara rağmen bu durumun düzelmemesi halinde DİSTRİBÜTÖR ürün vermeyi durdurabilecektir. Bu durumda SATIŞ NOKTASI/İŞLETMECİ mali yükümlülüklerini yerine getirinceye kadar MEY yatırım desteğini durdurabilir.” şeklinde düzenlenmiş olan 4.4. maddesidir.

Bu hüküm ile Mey İçki, sözleşme konusu ürünlerin sadece kendisi tarafından yetkilendirilmiş distribütörlerden alınabileceğini düzenlemektedir. Daha önce belirtildiği üzere sözleşme konusu ürünler, Mey İçki’yi tanıtıcı reklam ve promosyon malzemeleridir. Restoranların Mey İçki tarafından yetkilendirilmemiş dağıtıcılardan, teşebbüs tarafından markasına uygunluğu kontrol edilmemiş reklam ve promosyon malzemesi alması ve bunları kullanması, Mey İçki’nin sahip olduğu marka imajını zedeleyecektir. Buna ek olarak, sözleşme konusu ürünler marka ve logo telif hakları kapsamında korunduğundan bu ürünler için rekabet edebilecek herhangi bir alan bulunmamaktadır. Bu nedenlerle madde hükmünün rekabeti kısıtlayan bir etkisinin olamayacağı, bu düzenlemenin Mey İçki’nin marka imajını korumak adına getirildiği ve düzenlemenin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yer almadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sözleşmenin geri kalan hükümleri de 4054 sayılı Kanun’un 4., 6. ve 7. maddeleri kapsamında yasaklanan bir düzenleme içermemektedir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4., 6. ve 7. maddeleri kapsamında rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermediği tespit olunan bildirim konusu 29.1.2009 tarih, 852 sayılı yazı ekinde intikal eden “Yatırım Destek

Sözleşmesi”ne yine aynı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.