Borusan Holding A.Ş. ve ArcelorMittal S.A. tarafından sıcak haddelenmiş sac ürünleri alanında faaliyet…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN,

Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE.

B.RAPORTÖRLER: Abdulgani GÜNGÖRDÜ, Mehmet Akif KAYAR,

Fatma ATAÇ, Şamil PİŞMAF

C. BİLDİRİMDE: - Borusan Holding A.Ş. Temsilcisi: Prof. Dr. Yılmaz ASLAN

BULUNAN Baltalimanı Cad. No:5 34472 Rumelihisarı/ İstanbul

D. TARAFLAR - Borusan Holding A.Ş.

Baltalimanı Cad. No:5 34472 Rumelihisarı/ İstanbul

- ArcelorMittal S. A.

19 avenue de la Liberte L- 2930 LUXEMBURG

- Borçelik Çelik Sanayi Ticaret A.Ş.

Hisar Mah. Gemsaz Mevkii 16601 Gemlik/ Bursa

E. DOSYA KONUSU: Borusan Holding A.Ş. ve ArcelorMittal S.A. tarafından sıcak haddelenmiş sac ürünleri alanında faaliyet göstermek üzere Borusan Demir Çelik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin kurulması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 30.4.2008 tarih, 2601 sayı ile giren ve eksiklikleri kayıtlara en son 30.6.2008 tarih, 4108 sayıyla giren yazı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. ve 5. maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 18.7.2008 tarih, 2008- 1-47/MM-08-AG sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 21.7.2008 tarih, REK.0.05.00.00-130/117 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

20

 Borusan Holding A.Ş. ve ArcelorMittal S.A. tarafından sıcak haddelenmiş sac

ürünleri alanında faaliyet göstermek üzere Borusan Demir Çelik Sanayi ve

Ticaret A.Ş.’nin kurulmasının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında

Kanun ve 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme

ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında yoğunlaşma doğurucu işlem

olmadığı, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında taraflar arasında

rekabeti sınırlayıcı nitelikte işbirliği anlaşması olduğu;

 Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde başvuru konusu

işleme bireysel muafiyet tanınması gerektiği

ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. ArcelorMittal S.A. (ArcelorMittal)

ArcelorMittal Grubu, 2002 yılında Arbed S. A., Aceralia Corporación Siderúrgica S. A. ve Usinor S. A.’nın faaliyetlerini yeni bir şirket çatısı altında sürdürme kararı almaları neticesinde kurulan Lüksemburg merkezli Arcelor S. A. şirketinin, 2006 yılında Mittal Steel Company N. V. tarafından devralınması sonucu oluşturulmuştur.

ArcelorMittal’in faaliyet alanını yassı ve uzun karbon ürünler ile paslanmaz çelik oluşturmaktadır. ArcelorMittal Türkiye’de özellikle yassı ürünlerde kalın levha, soğuk sac, sıcak sac, galvanizli sac; uzun ürünlerde ise filmaşin satışı yapmaktadır.

Lakshmi N. Mittal ve Usha Mittal birlikte ArcelorMittal üzerinde kontrolü ellerinde bulundurmaktadır.

H.1.2. Borusan Holding A.Ş. (Borusan)

Borusan Grubu şirketleri bünyesinde yer alan ve Kocabıyık Ailesi tarafından kontrol edilen Borusan Holding A.Ş., iştirakleri aracılığıyla çelik ürünleri üretimi ve dağıtımı başta olmak üzere lojistik, enerji, yatırım, danışmanlık sektörlerinde faaliyet göstermektedir.

H.1.3. Borçelik Çelik Sanayi Ticaret A.Ş. (Borçelik)

60

1989 yılında kurulan Borçelik, ArcelorMittal ile Borusan’ın ortak kontrolünde bulunan bir ortak girişim şirketidir. Borçelik, başta soğuk haddelenmiş sac ve galvanizli sac olmak üzere her türlü demir çelik ürünleri üretim satış, pazarlama ve dağıtımı ile iştigal etmektedir. Şirketin ayrıca oldukça düşük miktarda sıcak haddelenmiş rulo sac üretim faaliyeti bulunmaktadır.

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

70

Çelik ürünlerini “yassı ürünler”, “uzun ürünler” ve “vasıflı” (kaliteli) ürünler olmak üzere temelde üç gruba ayırmak mümkündür. Yassı demir çelik ürünleri, demir cevheri

veya hurdadan üretilen sıvı çeliğin kalıplara dökülmesi sonucu elde edilen ürünlerin (slab) haddehanelerde haddelenmesi ile üretilmektedir.

Bildirime konu işlem neticesinde, kurulacak olan Borusan Demir Çelik Sanayi ve Ticaret A.Ş. bünyesinde “sıcak sac üretim tesisi”nin kurulmasının ve söz konusu tesiste dışarıdan temin edilecek slab’in sıcak haddelenmiş saca dönüştürülmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır.

80

Yassı hadde ürünlerinin gerek üretim süreçlerindeki gerekse kullanım alanlarındaki belirgin farklılık dikkate alındığında, anılan yatırımın yalnızca sıcak haddelenmiş ürünler üretimine yönelik planlanmış olması nedeniyle, bildirime konu işlem çerçevesinde ilgili ürün pazarı “sıcak haddelenmiş yassı çelik ürünleri” olarak belirlenmiştir.

H.2.2.İlgili Coğrafi Pazar

İlgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak kabul edilmiştir.

90

H.3. Tespitler Ve Değerlendirme

H.3.1. Bildirim Konusu Yatırımın Niteliği

Bildirim Formu’nda Borçelikin Gemlik tesisleri yanında kurulacak olan sıcak sac üretim tesisinin; otomotiv, genel endüstri ve boru sektörlerine yönelik olarak hizmet vermesinin planlandığı ifade edilmektedir. Hisselerine ArcelorMittal, Borusan ve Borçelikin sahip olacağı tesisin Borusan Demir Çelik adı altında ayrı bir tüzel kişilik olarak faaliyet göstermesi planlanmaktadır.

100

Rekabet Kurumu tarafından yazılan 15.5.2008 tarih 1568 sayılı yazı ile bildirim konusu işlemin Borçelik bünyesinde gerçekleştirilmek yerine yeni bir tüzel kişilik kurmak suretiyle hayata geçirilmesinin hukuki, ticari ve ekonomik gerekçelerinin neler olduğu sorulmuştur. Gelen cevabi yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Sıcak haddehane yatırımı (……….) tonluk üretim kapasitesi ile yaklaşık (……….) ton üretim kapasitesi bulunan Borçelikin (…) katı büyüklüğünde bir yatırımdır. Böyle bir yatırım için gerekli teknik bilgi ve uzmanlık Borçelikte bulunmamaktadır. Bu büyüklükteki bir yatırımın müşteri portföyünde Borçelik bulunmakla birlikte, kapasitesinin diğer büyük bölümünün hitap edeceği müşteri portföyü Borçelik müşteri portföyünden nitelik ve nicelik olarak çok farklıdır. Bunlara ek olarak, ana teşebbüslerden ArcelorMittal ve Borusan Holdingin iş yapma prensibi iş birimi bazında kar merkezi anlayışına dayanmaktadır. Dolayısıyla, yeni yatırımı Borçelik bünyesinde gerçekleştirmek yerine yeni bir tüzel kişilik kurup ayrı bir kar merkezi oluşturulması tercih edilmiştir.

Bu koşullara rağmen Borçelikin sıcak haddehane yatırımına ortak yapılmak istenmesinin nedeni Borçelikin güncel ve gelecekteki pazar konumlandırması gereği; müşterisinin beklediği servis, lojistik ve ürün kalitesinin bütünselliği açısından,

hammaddesini yeni yatırımdan tedarik etme zaruretidir. Dünyadaki uygulamalar da bu yöndedir.

Öte yandan, Borçelikin ortaklarından Erdemirin halihazırda sıcak haddeleme faaliyetinde bulunması, onu yeni yapılacak yatırımın rakibi konumuna sokmaktadır. Rakipler arasında bilgi transferi, rekabetin sağlıklı yapılmasının engelleyecek bir unsurdur. Yeni yatırımın Borçelik bünyesinde gerçekleştirilmesi halinde, Borçelikin hissedarlarından olan ve yönetim kurulunda bir üyesi olan Erdemir otomatik olarak yeni yatırımın da yönetiminde söz sahibi olacaktır. İşlem tarafları en büyük rakiplerinin, yeni kuracakları yatırımın yönetiminde söz sahibi olmasının ve yeni yatırıma ilişkin stratejik ticari konular hakkında bilgi akışının ve koordinasyon riskinin önüne geçilmesinin sağlanması amacı ile yeni yatırımı Borçelik bünyesinde gerçekleştirmektense, Borçelikin de hissedarı olduğu yeni bir tüzel kişilik bünyesinde gerçekleştirilmesini öngörmüşlerdir. Ayrıca, yatırımı Borçelik bünyesinde gerçekleştirmek ile Borçelikin ortak olduğu yeni bir tüzel kişilik kurarak gerçekleştirmek arasında gerek kurumlar vergisi gerekse KDV mahsuplaşma süresi açısından herhangi bir avantaj bulunmamaktadır. Tüm bu gerekçelerden dolayı sıcak haddehane yatırımının Borçelikin ortaklığında yeni bir tüzel kişilik kurarak hayata geçirilmesi uygun görülmüştür.”

Borusan Demir Çelik’in hissedarlarından ArcelorMittal’in halihazırda Türkiye’de hem yassı hem de uzun demir çelik ürünlerinde faaliyetleri bulunmaktadır. ArcelorMittal’in yeni tesisin faaliyet alanını oluşturan sıcak sac pazarında Türkiye’de üretimi bulunmamakta; faaliyetleri ithalat yoluyla gerçekleşmektedir. Diğer bir hissedar olan Borçelik; soğuk haddelenmiş sac ve galvanizli sac alanlarında faaliyet göstermektedir. Ayrıca Ana Sözleşmesi’nde belirtilen faaliyetler arasında sıcak sac da bulunan Borçelikin halen çok küçük miktarda sıcak sac üretimi söz konusudur. Borusanın ise sıcak sac üretim faaliyeti bulunmamaktadır. Taraflar (özellikle ilgili ürün pazarında faaliyet göstermekte olan ArcelorMittal) yeni yatırım faaliyete geçtikten sonra Türkiye sıcak sac pazarındaki faaliyetlerini sona erdirmeyi, önceliği yeni kurulacak yatırımın ürünlerine bırakmayı taahhüt etmektedir.

ArcelorMittal, Borusan ve Borçelikin belirli oranlarda hisse paylarına sahip olacağı şirketin bir ortak girişim niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

H.3.2. Ortak Girişim Değerlendirmesi

Bildirim Formu’nda söz konusu işlemin ortak girişim olarak değerlendirilmesi halinde ortak girişimin sahip olması gereken niteliklerin karşılandığı ifade edilmektedir.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (Kanun) 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in (1997/1 sayılı Tebliğ) “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı maddenin (c) bendinde ortak girişimlerin tanımı ve sahip olması gereken özellikler yer almaktadır. Buna göre ortak girişimler aşağıdaki gibidir:

“Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture)”

170

Tebliğ hükümleri çerçevesinde, bir ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu olarak kabul edilebilmesi aşağıdaki koşullara bağlıdır:

 Ortak girişim üzerinde ana teşebbüslerin ortak kontrolünün varlığı,

 Bağımsız iktisadi bir varlığın tüm işlevlerini yerine getiren bir ortak girişimin

oluşturulması ve ortak girişimin devamlılık arz etmesi

 Bağımsız kalan teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna

yol açılmaması.

Dosya kapsamındaki bilgiler çerçevesinde söz konusu şirketin ArcelorMittal ve Borusanın ortak kontrolü altında idare edileceği anlaşılmaktadır.

Borusan Demir Çelik’in hammadde alımı ve nihai ürün satımında taraflara bağlı kalacağı; ürettiği ürünleri hangi koşullarda ve kimlere satacağı önceden belirlendiğinden bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyet göstermesinin söz konusu olamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede anılan işlemin Tebliğ kapsamında yoğunlaşma doğurucu nitelikte olmadığı, Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir anlaşma olarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir. Bu çerçevede Borusan Demir Çelik’in kurulması işlemi ile ilgili muafiyet değerlendirmesi yapılması gerekmektedir.

H.3.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

Aşağıda başvuru konusu Sözleşme bakımından, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sıralanan şartların var olup olmadığı değerlendirilmektedir.

a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve

iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması

İlgili bentte kastedilen ekonomik fayda veya menfaatin, sadece teşebbüslerin kendi açılarından sağlayacakları menfaat veya kazanç şeklinde değil, aynı zamanda bunların ekonomiye yapacakları somut katkı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Üretim veya dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, mal arzının artırılması ve devamlılığının sağlanması, yeni piyasalara girişlerin kolaylaştırılması, kalitenin artırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim tekniklerinin bulunması gibi haller ekonomik yararın sağlandığı hususunda yeterli görülmektedir.

Pazarın halihazırdaki ithalata bağımlı yapısı, önümüzdeki yıllarda talebin artacağı beklentisi, yatırımın uzun süreli ve maliyetli niteliği dikkate alındığında başvuru konusu işlemin ekonomiye somut katkı sağlanması, mal arzının arttırılması ve devamının sağlanması kriterlerini karşıladığı anlaşılmaktadır.

Tarafların yeni yatırıma aktaracağı teknik bilgiler, ekipman ve know-how’ın kullanımı sonucunda yatırımın yeni teknik gelişme yada buluşları gerçekleştirmesi olasılığı, Türkiye’de yeni teknolojilerin yaratılması ve kullanılması bakımından önem taşımaktadır.

b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması

Tüketiciye yansıtılabilecek yararlardan akla ilk geleni, fiyatlarda sağlanacak düşüşlerdir. Bunun dışında kalitenin ve ürün çeşitliliğinin artırılması, yeni mal veya hizmetlerin sunulması ve mal ya da hizmet arzında devamlılığının sağlanması gibi başkaca ekonomik faydalar da, tüketicilerin elde edeceği menfaatler kapsamında değerlendirilebilecektir.

Başvuru konusu dosya kapsamında planlanan yatırım tam kapasiteye ulaştığında (…) mt üretimin gerçekleştirileceği; halihazırda Türkiye pazarında sıcak sac ihraç etmekte olan ArcelorMittal’in tesisin üretime başlaması ile söz konusu ihracat faaliyetini sona erdireceği; mevcut durumda yaklaşık %(…)’luk pazar payına sahip olan ArcelorMittal’in yerini yurtiçinde üretim yapan Borusan Demir Çelik’in alacağı görülmektedir. Buna göre işlemin taraflarından ArcelorMittal’in pazara sunmakta olduğu ürün miktarının işlem kapsamında pazardan çekilmesi ile ortaya çıkacak olan arz açığının, Borusan Demir Çelikin faaliyete başlamasıyla telafi edilmesi ve ayrıca yaklaşık (…) mt fazladan ürün arz edilmesi söz konusudur. Bu bağlamda pazara yeni ürün sunumunun nihai olarak sıcak sac talep eden tüketicilerin yararına bir gelişme olduğu değerlendirilebilecektir.

Türkiye’de üretim yapılması ile sağlanan maliyet avantajlarının, nihai olarak ürün fiyatlarına yansımasının, bunun da söz konusu ürünü girdi olarak kullanan endüstriler bakımından maliyetlerin azalması şeklinde olumlu sonuçlar doğurmasının tüketicilere olumlu şekilde yansıyabileceği öngörülmektedir.

c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması

Bu koşulun temelinde, piyasada etkin rekabetin bulunmadığı durumlarda, anlaşmadan beklenen ekonomik yararların gerçekleşmeyeceği veya anlaşmanın meydana getireceği yararların zararlarından fazla olmayacağı varsayımı yatmaktadır. Gerçekten de, teşebbüslerin piyasadaki rekabet baskısından uzaklaşmaları, anlaşmadan beklenen ekonomik yararların gerçekleşmemesine yol açacaktır.

250

Aşağıdaki tabloda işlem taraflarının ve rakiplerinin yatırımdan önceki ve sonrası pazar payları gösterilmektedir.

Tablo – Tahmini Sıcak Sac Pazar Payları.

FİRMA ADLARI 2005 2006 2007 2010 2013

ARCELORMİTTAL (….) (….) (….) (….) (….)

KREMİKOVTSKİ (….) (….) (….) (….) (….)

DİĞER (….) (….) (….) (….) (….)

TOPLAM 100,2 100,2 100,4 100 100

Yukarıdaki tablodan halihazırda sıcak sac pazarında faaliyet gösteren işlem taraflarının yatırımın faaliyete geçmesi ile pazardan çıkacakları; bununla birlikte aynı dönemlerde pazara yeni girişlerin de beklendiği, yeni tesisin rekabeti azaltmaya yetecek ölçüde pazar gücüne sahip olmayacağı anlaşılmaktadır.

260

d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu

olandan fazla sınırlanmaması

4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (d) bendi; (a) bendinde sözü edilen gelişme veya iyileşmeden (b) bendine göre tüketicinin yararlanması durumunda, sağlanan bu yararla getirilen rekabet sınırlaması arasında bir denge olmasını ve bu yararın sağlanabilmesi için söz konusu rekabet sınırlamasının zorunlu olmasını gerektirmektedir.

Borusan ve ArcelorMittal arasında 1989 yılından bu yana devam eden bir ortak girişim bulunmaktadır. Mehaz mevzuat olan Avrupa Birliği uygulamalarında da görüldüğü üzere halihazırdaki mevcut işbirliklerinin genişletilmesi şeklindeki işlemlerin izin almasında daha az problem yaşanmaktadır.

Borusan Demir Çelikin kuruluşunu düzenleyen Hissedarlar Anlaşması’nın 18. maddesinde tarafların, kurulması planlanan teşebbüs ile ilgili ürünlerin üretimi alanında rekabet teşkil edecek faaliyetlerde bulunmayacakları şeklinde bir düzenleme getirilmektedir. Rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamı söz konusu şirketin faaliyet alanları olan sıcak ve soğuk sac ürünleri ile Türkiye coğrafi pazarında sınırlı bulunmaktadır. Bildirim konusu şirketinin kurulması ve üretim faaliyetine başlaması, tarafların belirli bir yatırımını gerektirmekte olup, temel amaç üretimin verimli şekilde devam ettirilmesidir. Söz konusu rekabet sınırlamasının sözleşmede yer almadığı durumda tarafların her zaman, diğer hissedarın Borusan Demir Çelik ile aynı konuda faaliyette bulunması riski ile karşı karşıya kalacağı ve yeni yatırımdan bekledikleri ticari faydaların olumsuz etkilenebileceği açıktır. Bu çerçevede, söz konusu hükmün makul bir yan sınırlama olduğu anlaşılmaktadır.

Keza, bildirime konu işlemi oluşturan Hissedarlar Anlaşması’nın 17. ve Ticari Anlaşma’nın 12. maddelerinde yer alan ve taraflara getirilen; Borusan Demir Çelikin sona ermesi veya taraflardan birinin şirketteki hisselerini devretmesi halinde, sona erme veya devretme tarihinden itibaren 3 yıl boyunca diğer tarafça kendisine ifşa edilmiş olan gizli bilgileri kullanmama ve ifşa etmeme yükümlülüğü de makul bir yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.

Yukarıdaki bilgiler çerçevesinde başvuru konusu işlemin, (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için rekabetin zorunlu olandan fazla sınırlandırılmaması yönündeki koşulunu sağladığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak başvuru konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet tanınması için gerekli koşulları yerine getirmektedir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

- Borusan Holding A.Ş. ve ArcelorMittal S.A. tarafından sıcak haddelenmiş sac ürünleri alanında faaliyet göstermek üzere Borusan Demir Çelik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin kurulması işleminin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim işlemi değil, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında taraflar arasında rekabeti sınırlayıcı nitelikte işbirliği anlaşması olduğuna,

- Bununla birlikte, söz konusu işleme 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet tanınmasına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

320