BP Petrolleri A.Ş., Mobil Oil Türk A.Ş., The Shell Company of Turkey Limited ve OPET Petrolcülük A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,

Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ,

İsmail Hakkı KARAKELLE

B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, M. Selim ÜNAL, Seda N. FİRENGİZ

E. DOSYA KONUSU: BP Petrolleri A.Ş., Mobil Oil Türk A.Ş., The Shell Company of Turkey Limited ve OPET Petrolcülük A.Ş. arasında imzalanan “Türk Hava Meydanlarında Depolama ve Uçaklara Yakıt İkmali İçin Ortak Havacılık Operasyon Sözleşmesi” ve “Varlıkların Satışı Sözleşmesi” ile gerçekleştirilen işbirliğine menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.6.2008 tarih ve 3610 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4., 5. ve 8. maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 3.7.2008 tarih ve 2008- 1-63/MM-08-CS sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 4.7.2008 tarih ve REK.0.05.00.00-130/100 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; BP Petrolleri A.Ş., Mobil Oil Türk A.Ş. ve The Shell Company of Turkey Limited arasında akdedilen “Türk Hava Meydanlarında Depolama ve Uçaklara Yakıt İkmali İçin Ortak Havacılık Operasyon Sözleşmesi”ne OPET Petrolcülük A.Ş.’nin de katılması ve taraflar arasında akdedilen “Varlıkların Satışı Sözleşmesi” ile gerçekleştirilen işbirliğinin 4054 sayılı kanunun 4. maddesi kapsamına gireceği ve dolayısıyla söz konusu oluşuma menfi tespit belgesi verilmesinin mümkün olmadığı, bununla birlikte bu işbirliğine Kanun'un 5. maddesi kapsamında muafiyet verilmesinin uygun olacağı ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. BP Petrolleri A.Ş. (BP)

Türkiye'de akaryakıt dağıtım ve pazarlama, madeni yağ üretim ve dağıtım faaliyetlerinin yanısıra, LPG, Ticari ve Endüstriyel Yakıtlar gibi iş kollarıyla iştigal eden BP, uluslararası iş kolları arasında yer alan havacılık operasyonları, kimyevi maddeler ve deniz yakıtları alanlarında da Türkiye’de faaliyet göstermektedir.

H.1.2. The Shell Company of Turkey Limited (Shell)

Akaryakıt dağıtım ve pazarlama, madeni yağ üretim ve dağıtım faaliyetlerinin yanısıra, LPG, Ticari ve Endüstriyel Yakıtlar, doğalgaz gibi iş kollarıyla iştigal eden Shell, uluslararası iş kolları arasında yer alan havacılık operasyonları, kimyevi maddeler ve deniz yakıtları alanlarında da Türkiye’de faaliyet göstermektedir.

H.1.3. Mobil Oil Türk A.Ş. (Mobil)

90

1999 yılında Exxon ve Mobil, Exxonmobil ismi altında birleşmişlerdir. Bunun yansıması olarak da Mobil Türkiye’deki akaryakıt dağıtım pazarından çıkmıştır. Mobil halihazırda ExxonMobil’e bağlı bir şirket olup Türkiye’de madeni yağ ve havacılık yakıtları konusunda faaliyet göstermektedir.

H.1.4. OPET Petrolcülük A.Ş. (OPET)

Merkezi İstanbul’da bulunan OPET Petrolcülük A.Ş; akaryakıt perakende satışlar, ticari ve endüstriyel yakıtlar, madeni yağlar, depolama ve uluslararası ticaret konularında faaliyet göstermektedir. OPET’in hisselerinden %40’ı, halihazırda

Türkiye’de faaliyet gösteren tek rafineri şirketi olan Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. (Tüpraş)’a ait olup OPET’in, Öztürk Ailesi ile Tüpraş’ın kontrolü elinde olan Koç Grubu’nun ortak kontrolünde olduğu görülmektedir.

H.2. Yapılan İnceleme ve Tespitler

H.2.1. Yapılan İşlem

Bildirime konu olan sözleşme, BP, Mobil ve Shell’in İstanbul Atatürk, Antalya, İzmir Adnan Menderes ve Bodrum Havaalanı’ndaki münferit depolama tesislerini bir çatı altında toplayarak, tarafların depolama ve uçaklara ikmal hizmetlerini kapsayan faaliyetlerinin tek elden yürütülmesi işlemine OPET’in de taraf olabilmesine yöneliktir. H.2.1.1. BP-Mobil-Shell Tarafından Yapılan Sözleşme

BP, Mobil ve Shell 30.12.2005 tarihinde, işbu başvuruya konu sözleşmeyle aynı hükümleri içeren bir sözleşme imzalamışlardır. Rekabet Kurulu’nun 28.12.2006 tarih ve 06-95/1202-365 sayılı kararı ile söz konusu sözleşmeye menfi tespit belgesi verilmiştir. Bu sözleşmeye bağlı olarak söz konusu ortak operasyon kapsamında belirli bir malvarlığı ortaya konularak bir işbirliği yaratılmıştır. Bu işbirliği kapsamında gerçekleştirilen hizmetlere ilişkin herhangi bir ücret alınmamakta; sadece söz konusu hizmetlere ilişkin masraflar işbirliğine dahil olan şirketler tarafından karşılanmakta ve oluşum, münhasıran kapsamdaki şirketlere hizmet vermektedir.

Yapılan bildirimde, başvuru konusu ortak havacılık operasyonunun havacılık ürünlerinin satışına ilişkin olmadığı, bu sözleşmeye taraf olan her şirketin havacılık ürünlerinin satış ve pazarlamasını bizzat rekabet hükümleri çerçevesinde ihalelere girmek suretiyle yürüttüğü ve söz konusu anlaşmanın ise havaalanlarında akaryakıt depolaması için gerekli arazilerin sınırlı olması dolayısıyla, havacılık ürünlerinin ortak olarak depolanması ve ortak bir operasyonla uçaklara ikmalini kapsadığı; operasyonun, taraflarının havacılık yakıtlarının havalimanına getirilmesinden sonra başladığı ve ortak depolanan yakıtın uçaklara ikmali ile sona erdiği belirtilmektedir. Ortak havacılık operasyonu sayesinde Devlet Hava Meydanları İşletmesi tarafından tahsis edilen sınırlı alanın verimli kullanıldığı ayrıca, uçaklara ikmali gerçekleştirilen Jet A-1 yakıtının alev alması durumunda etkilenecek alan havalimanı olduğundan risklerin en aza indirilmesi ve yürütülen operasyonun emniyetli bir şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Uluslararası standartlarda özel araçlarla uçaklara yapılan ikmaller hem havalimanının emniyetini sağlamakta hem de çevre kirliliği oluşturabilecek durumların en aza indirgenmesi temin edilmektedir.

Söz konusu sözleşme ile Joint Inspection Guidlines (JIG) kurallarına uyum sağlanmasının amaçlandığı, sözleşmenin konusunun havalimanlarında münhasır tesislere ve tesislere yapılacak eklere ve tadilatlara ilişkin hükümler içerdiği ve tarafların özgürce karar almalarını etkileyen herhangi bir hüküm ya da etki içermediği belirtilmektedir. Sözleşme taraflarının kendi müşteri politikalarını, satış ve pazarlama stratejilerini, kendi şirket prensipleri ve bağımsız ticari kararları doğrultusunda belirledikleri ifade edilmektedir.

150

Bildirime konu anlaşma dört hava meydanını kapsamaktadır. Bu hava meydanları,

- İstanbul Atatürk Havalimanı,

- Bodrum Havaalanı,

- İzmir Adnan Menderes Havaalanı ve

- Antalya Havaalanı’dır.

H.2.1.2. OPET’in de Sözleşmeye Dahil Olması

Ortak operasyon Rekabet Kurulu’ndan alınan menfi tespit kararı çerçevesinde yürütülürken, havacılık yakıtları sektörüne giren OPET’in sözleşmeye taraf olması gündeme gelmiş ve OPET’in yeni katılımcı olarak kabulü için tercih edilen kriterlere uygun görülmesi nedeniyle OPET’in de dahil olduğu başvuruya konu “Türk Hava Meydanlarında Depolama ve Uçaklara Yakıt İkmali İçin ortak Havacılık Operasyon Sözleşmesi” yeniden imzalanmıştır. Sözleşmeye 8. ek olarak “Varlıkların Satışı Sözleşmesi” akdedilmek suretiyle müşterek işletilen tesislerdeki mülkiyet payı taraflar arasında eşitlenmiştir.

Başvuru konusu anlaşma, 28.12.2006 tarih ve 06-95/1202-365 sayılı menfi tespit kararına konu anlaşma ile birebir aynı hükümleri içermektedir. Mezkur başvuru, yalnızca OPET’in Rekabet Kurulu’nun söz konusu kararı kapsamında menfi tespit almış olan operasyona taraf olması ve taraflarca aynı mahiyette yeni bir anlaşma akdedilmesi dolayısıyla gerçekleştirilmektedir. İlk sözleşme ile yeni başvuruya konu sözleşme arasındaki fark OPET’in anlaşmaya taraf olması ve “Varlıkların Satış Sözleşmesi”nin eklenmesidir.

H.2.2. Havacılık Yakıtları Pazarı Hakkında Bilgi

Havacılık yakıtları “Avgas (aviation gas)” ve “Jet A1” isimleri altında ikiye ayrılmaktadır. Avgas, yüksek oktanlı bir benzin türü olup pervaneli (içten yanmalı) motorlara sahip uçaklarda kullanılmaktadır. Jet A1 ise, jet motorlu uçaklarda yakıt olarak kullanılmaktadır. Her iki yakıt türü de ham petrolün rafine edilmesi suretiyle elde edilmektedir. Benzin niteliğinde olan Avgas ile gazyağı türevi sayılan Jet A1’in üretim süreçlerinde bazı farklılıklar bulunmakla birlikte, rafineri çıkış fiyatları bakımından diğer benzin türevlerine yakın bir bedelle satılmaktadır.

Pervaneli uçak sayısının azalmasına bağlı olarak, havacılık yakıtları pazarının büyük bölümünü Jet A1 oluşturmaktadır. Buna bağlı olarak çoğu rafineri Jet A1 üretmekte, nispeten küçük bir pazar oluşturan Avgas üretimi için yeni bir benzin zenginleştirme tesisi kurmamaktadırlar.

Tedarik zinciri: Havacılık yakıtları pazarı, ikmal zinciri bakımından, akaryakıt pazarından farklılık arz etmektedir. Akaryakıt pazarında “rafineri- dağıtım şirketi- bayi- tüketici” şeklide bir ikmal zinciri varken, havacılık yakıtları pazarındaki zincir, “rafineri- tedarikçi - tüketici” şeklindedir. Buradaki tedarikçiler de genelde uluslararası çaptaki petrol şirketleridir. Pazarın yapısı itibarıyla bu pazarda bayilik sistemi bulunmamakta, bu şirketler doğrudan nihai kullanıcıya satış yapmaktadırlar. Avrupa’daki önemli havaalanlarında hizmet veren şirketlere bakıldığında, bunların Shell, BP, TotalFinaElf, Statoil, Exxon Mobil gibi şirketler olduğu görülmektedir. Genelde bu şirketlerin havacılık faaliyetleri, diğer faaliyetlerinden ayrı bir şekilde yürütülmektedir.

Havaalanlarında uçaklara yakıt ikmali iki şekilde olmaktadır. Bunlardan birincisi, peron (körük) bulunmayan havaalanlarındaki ikmaldir. Bu havaalanlarında, sağlayıcı şirket, depodan tanker araçlara (dispenser) doldurduğu yakıtı park alanında bekleyen uçağa götürerek burada ikmal yapmaktadır. Peron bulunan modern havaalanlarında ise uçaklara ikmal, “hidrant” denilen bir sistemle yapılmaktadır. Hidrant, sağlayıcı şirketlerinin depolarından başlayıp peronların altından geçen ve her peronda uçağa ikmal imkanı sağlayan, bütün yakıt satıcılarının kullandığı, merkezi bir sistemdir.

Fiyatlama: Havayolu şirketleri yıllık yakıt ihtiyaçlarını ihale yoluyla karşılamaktadırlar. Bu durum bazen tüm ülke çapında ihaleye çıkılabileceği gibi, havaalanı bazında da ihaleye çıkılabilmektedir. İhalede belirlenen fiyatlar bir yıllık süre için geçerli olacağından, havacılık yakıtları pazarındaki rekabeti bu ihalelerde oluşmaktadır. Bu nedenle, bir sonraki yıl için havayolu şirketlerinin hangi fiyata, nereden ve ne kadar yakıt alacakları ihaleler sonucu belli olduktan sonra, yıl içerisinde havayollarına yakıt satan teşebbüsleri fiyat ve satış koşulları gibi unsurlarla piyasada rekabet etmeleri söz konusu olmamaktadır. İhaleler sonucu yapılan kontratlar dışında plansız-spot satışlar ancak kargo uçakları ile rotası dışında farklı bir havaalanına inmek zorunda kalan uçaklar bakımından söz konusu olmaktadır.

220

Yakıt ihalelerinde fiyatların nasıl belirlendiğine ilişkin genel geçerli bilgilere aşağıda yer verilmiştir.

Petrol ürünlerinin (akaryakıt, lpg, jet A1 vs) rafineri çıkış fiyatlarının belirlenmesine ilişkin dünya çapında kabul edilmiş genel kurallar bulunmaktadır. Buna göre çok sayıda rafinerinin bulunduğu, nihai ürün arzının bol olduğu ve uluslararası ticarete konu olduğu bölgelerde fiyat serbest piyasa koşullarına göre belirlenmektedir. Örneğin İtalya ve Singapur limanlarında nihai ürün fiyatları serbest piyasa koşullarına göre belirlenmektedir. Rekabetçi piyasalar dışında kalan münferit rafinerilerin nihai ürün satış fiyatları ise en yakın rekabetçi piyasada oluşan fiyatlara bir formül suretiyle bağlanmaktadır. Bu kapsamda rafineriler bir sonraki yıl için uygulayacakları fiyat formüllerini önceden ilan etmekte ve dağıtım şirketlerinin buna göre yıllık taleplerini almaktadırlar. Örneğin, ülkemizde Tüpraş 1998 yılından bu yana akaryakıt ürünlerinin her birinin rafineri çıkış fiyatlarını “İtalya limanlarında oluşan ortalama fiyat + %3”

1

şeklinde ilan etmektedir.

Havacılık yakıtlarının rafineri çıkış fiyatları da yukarıda özetlenen şekilde belirlenmektedir. Yakıtı rafineriden alarak uçağa ikmal yapan sağlayıcının satış fiyatı ise rafineri fiyatına kendi katlandığı maliyetler ve kardan oluşan bir bedel eklenmesiyle oluşmaktadır. Bu çerçevede, havacılık yakıtları pazarında nihai tüketiciye uygulanan fiyatın iki segmenti bulunmaktadır. Bunlar;

- yakıt bedeli (jet A1’in, erişilebilir dünya piyasalarındaki rafineri satış fiyatına

bağlı fiyatı) ve

- hizmet bedelidir (sağlayıcının jet A1’i rafinerilerden alıp uçağın deposuna

doldurulmasına kadar olan hizmetleri için ödenecek bedel).

Havayollarının ihalelerinde, sağlayıcılar sadece hizmet bedeli için teklif vermektedirler. Yakıt bedelinin belirlenmesinde, ikmal yapılacak havaalanlarına en yakın erişilebilir dünya piyasasında oluşan fiyatlar veri alınmakta olup ihalede bu 1 Uygulanan formul daha kapsamlı olmakla birlikte, burada basitleştirilmiş haline yer verilmiştir.

konuda fiyat verilmemektedir. Örneğin, Akdeniz havzasında yer alan ülkelerde genelde İtalya limanlarında oluşan nihai ürün fiyatları dikkate alınmaktadır (Platt’s İtalya). Bu pazarda her gün jet A1 için rafineri satış fiyatı açıklanmaktadır. Akdeniz havzasında yer alan ülkelerdeki havaalanları için yapılacak sözleşmelerde ürün bedeli, bir ay önceki platts İtalya ortalama satış fiyatları olarak belirlenmektedir. Bu bedel, pazardaki fiyat değişikliklerine bağlı olarak her ay için değişmektedir. Hizmet bedeli ise, havaalanının en yakın rafineriye uzaklığı, nakliye şartları, direkt boru hattının bulunup bulunmadığına ve rekabet şartlarına göre değişmektedir. Örneğin Atatürk Havaalanı ve Van Havaalanı için bir sağlayıcının uygulayacağı yakıt bedeli aynıdır. Atatürk Havaalanı’na yakıt İzmit Rafinerisinden, Van'a Ankara rafinerisinden gitmektedir. Aradaki nakliye maliyetleri nedeniyle sağlayıcının Van havaalanı için Atatürk havaalanına göre daha yüksek bir hizmet bedeli isteyecek, dolayısıyla bu iki alandaki yakıt fiyatları farklılaşacaktır.

Havacılık yakıtları pazarının bir diğer özelliği de, uçakların mecburi kalmadıkça tek yönlü sefere yetecek kadar yakıt almalarıdır. Bir uçağın kalkıştan önce alacağı yakıt miktarı;

- yolcu sayısı ve kargo miktarına,

- kalkılacak ve inilecek pistin uzunluğu ve kabul edebileceği ağırlığına,

- inilecek pistin uzaklığına,

- hava durumuna

- uçuş yüksekliğine

- acil durumlarda inebileceği en yakın havaalanına

göre değişmektedir. Bu çerçevede, kural olarak uçaklar fazla yakıtın neden olduğu ağırlık yakıt sarfiyatını artırdığı ve inişlerde meydana gelen kazalarda fazla yakıtın can kaybına neden olduğu için, kısa mesafeli de olsa, yalnızca sefer yapacağı havaalanına gitmeye yetecek kadar yakıt ikmali yapmaktadır. Bu durum pahalı yakıt satılan bir meydana uçacak uçağın ucuz olan meydandan daha fazla yakıt alması gibi bir seçeneği ortadan kaldırmakta ve her havaalanında ikmal tesisleri ve/veya ikmal araçlarının bulunmasını zorunlu kılmaktadır.

Havacılık yakıtları pazarında yakıt fiyatları “gümrüklü” ve “gümrüksüz” satışlar olarak ikiye ayrılmaktadır. Gümrüklü satışlar, ülke içerisindeki uçuşlar için uygulanan fiyatlar olup o ülkenin mevzuatına göre vergilendirilmektedir. Gümrüksüz satışlar ise yurt dışına sefer yapacak ulusal uçaklar veya yurtdışından gelip yine yurt dışına gidecek yabancı uçaklar için uygulanan, vergisiz fiyatlardır. Ülkemizde, gümrüklü satışlar üzerinde ÖTV bulunmamakta, vergi olarak sadece rafineri satış fiyatı üzerinden %18 oranında KDV alınmaktadır.

Tüpraş ülkemizde Jet A1 üreten tek teşebbüs konumundadır. Tüpraş’ın avgas üretmemesi nedeniyle, bu ürüne yönelik talebin tamamı ithalat yoluyla karşılanmaktadır. Öte yandan, Tüpraş üretiminin iç talebi de karşılayamaması nedeniyle bazı mevsimlerde Jet A1 ithalatı da yapılmaktadır. İnceleme sürecinde yapılan görüşmelerde, 2007 yılı itibarıyla yurt içi tüketimin (……….) ton olduğu ve bunun (……….) tonluk kısmının Tüpraş tarafından karşılandığı belirtilmiştir. Buradan da anlaşılmaktadır ki, 2007 yılı itibarıyla Türkiye Jet A1 tüketiminin % (…)’i Tüpraş üretimi ile karşılanmaktadır.

300

Halihazırda Türkiye’de 30 havaalanına sefer yapılmakta olup bu pazardaki en büyük oyuncu ve akaryakıt müşterisi Türk Hava Yolları’dır (THY). Yurt içindeki en büyük sağlayıcı ise Petrol Ofisi A.Ş. (POAŞ)’tır. POAŞ’ın İzmit rafinerisinden çıkan ve Trakya’ya uzanan Nato Boru Hattına eklenen boru hattıyla doğrudan Atatürk havaalanındaki depolarına ürün sevk etmektedir. Bu havaalanındaki BP, Shell ve Mobil’in böyle bir imkanı bulunmamaktadır. Bu şirketler İzmit Rafinerisinden temin ettikleri yakıtı deniz yoluyla İstanbul Avrupa yakasındaki depolama tesislerine getirip buradan karayoluyla Atatürk Havaalanındaki tesislerine sevk etmektedir. Bu bakımdan bu alandaki maliyetleri POAŞ’a göre yüksek seviyededir. THY, her yıl tüm havaalanları için toplu olarak ihaleye çıkmaktadır. POAŞ THY’nin en büyük ikmal noktası olan Atatürk Havaalanında rakiplerine göre daha iyi teklifler sunabildiği için bu güne kadar THY’nin tüm ihalelerini kazanmıştır. Bu durumda, diğer şirketlerin depolama kapasitelerinin küçük olması, yurt genelinde bütün havaalanlarında faaliyette bulunmamaları gibi faktörlerin de rolü bulunmaktadır.

POAŞ, Sabiha Gökçen ve Uşak Havaalanları dışındaki bütün meydanlarda bulunmaktadır. Mobil ise Çorlu, Kayseri, Ankara, Dalaman, Nevşehir ve Adana Havaalanlarında faaliyet göstermektedir. Bu havaalanları dışındaki önemli havaalanlarında faaliyet gösteren oyuncular şu şekildedir:

320

Antalya: POAŞ, BP, Mobil, Shell

Bodrum: POAŞ, BP, Mobil, Shell

İzmir: POAŞ, BP, Mobil, Shell

Ankara: POAŞ, Mobil

Önemli havaalanlarındaki teşebbüslerin 2007 yılına ilişkin pazar paylarına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.

Tablo 1 – Önemli Havalimanlarında Son Üç Yıl Pazar Payları

HAVALİMANI 2005(%) 2006(%) 2007(%)

İstanbul Atatürk

İzmir Adnan

Menderes

Bodrum Milas

Antalya

330

Türkiye’de jet yakıtı satışı yapan bu dört firmanın Türkiye genelindeki 2007 yılı tahmini pazar payları ise şu şekildedir:

Tablo 2 – Türkiye Pazar Payları

Şirket Pazar Payı

(%)

BP (…)

Mobil Oil (…)

POAŞ (…)

Shell (…)

H.3. Değerlendirme

Esas itibarıyla rakip teşebbüsler arasında oluşturulan ortak girişimler ya da işbirliği anlaşmaları (yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim olmaması halinde), rakipler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski taşımaları halinde 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamına girebilmektedir.

Bildirime konu olan sözleşme ile aynı hükümleri içeren ve 30.12.2005 tarihinde BP, Mobil ve Shell tarafından imzalanan “Türk Hava Meydanlarında Depolama ve Uçaklara Yakıt İkmali İçin Ortak Havacılık Sözleşmesi”nin daha önce Kuruma bildirildiği ve Rekabet Kurulu’nun 28.12.2006 tarih ve 06-95/1202-365 sayılı kararı ile bu oluşuma menfi tespit belgesl verildiği görülmektedir. Burada Kurulun jet yakıtı pazarının kendine özgü yapısının rekabetçi davranışların koordinasyonuna ilişkin risklerin oluşmasını engellediğini belirttiği görülmektedir. Söz konusu üçlü ortaklığa OPET’in de dahil olmasına ilişkin değerlendirmelere geçmeden önce, BP, Mobil ve Shell ortaklığına ilişkin verilen menfi tespit kararındaki önemli noktaları hatırlamak yerinde olacaktır. Söz konusu kararda, havacılık yakıtları depolama ve ikmal işlemlerine ilişkin genel bilgiler olarak şu ifadelere yer verilmiştir:

“Bildirim formunda, Avrupa’nın birçok havaalanında, havacılık yakıtları depolama ve ikmalinin bildirilen sözleşmeye benzer sözleşmelerle oluşturulan ortak operasyonlarla yürütüldüğü ifade edilerek, bu konudaki örneklere yer verilmiştir: Amsterdam Havaalanı’nda Shell, BP, ExxonMobil, TotalfinaElf, StatOil ve Texaco’nun ikmal konusunda ortak operasyon yürüttükleri belirtilmektedir. Raportörlerce taraflarla yapılan görüşmede, benzer ortak operasyonlar için AB Komisyonu’na başvuru yapılıp yapılmadığı sorulmuş, taraflar böyle bir başvurunun yapılmadığını belirtmişlerdir. AB Komisyonu’nun internet sayfasında yapılan araştırmalarda bu konuda Komisyon tarafından verilen bir karara rastlanmamıştır.

Bildirim formunda, 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde bildirilen sözleşmenin aynı Kanun’un 4. ve 6. maddelerine aykırı olmadığına ilişkin menfi tespit belgesi verilmesi talep edilmektedir. Ancak, Kanun’un 4. ve 6. maddesinden önce, 7.

maddesi kapsamında değerlendirme yapılması gerekmektedir. Başka bir ifade ile tarafların bazı faaliyetlerini ortak yürütmesinin Kanun’un 7. maddesi anlamında bir yoğunlaşma doğurucu işlem olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.”

Buradan da anlaşılmaktadır ki, uluslararası piyasalarda da havacılık yakıtlarına ilişkin birtakım depolama ve ikmal faaliyetleri ortak operasyonlar şeklinde gerçekleştirilmektedir. Söz konusu kararda menfi tespit verilmesine ilişkin 4 ve 6. maddeler kapsamında bir değerlendirmeye geçmeden önce, işlemin Kanunun 7. maddesi kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim olup olmadığı değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmede: bildirilen sözleşmenin, herhangi bir bağımsız teşebbüsün veya hisselerinin devri söz konusu olmaması nedeniyle, 1997/1 sayılı Tebliğ’in (a) ve (b) bentlerinde sayılan haller kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu noktada, sözleşme kapsamında tarafların ortak operasyon yürütmek amacıyla depolarını ve tesislerini ortak bir çatı altında toplamalarının (c) bendi kapsamında bir ortak girişim olarak kabul edilip edilemeyeceği hususunun önem kazandığı; bu bakımdan bildirilen sözleşme incelendiğinde, ortak operasyon için belirli bir malvarlığı ortaya konularak adi şirket statüsünde bir şirket kurulduğu, ancak bu şirketin yapacağı hizmetler için hiçbir ücret almayacağı, sadece masraflarının katılımcılar tarafından karşılanacağı ve münhasıran katılımcılara hizmet vereceği dikkate alındığında, bu şirketin, taraflardan bağımsız olmaması nedeniyle bir ortak girişim olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir. OPET’in de ortaklığa dahil olması sürecinde yer alan varlıkların satışına ilişkin sözleşmenin ve bu sözleşme kapsamında yapılan devir işleminin de esas itibarıyla mevcut yapıda bağımsız olmaksızın hizmet veren şirket aracılığıyla müşterek işletilen tesislerdeki mülkiyet payının taraflar arasında eşitlenmesi amacıyla yapıldığı, dolayısıyla Kanunun 7. maddesi kapsamında bir devir işlemi olmadığı anlaşılmaktadır.

Kararda yer alan, Kanunun 6. maddesine ilişkin değerlendirmede ise bildirilen sözleşmenin, hakim durumun kötüye kullanılmasıyla ilgili bir yönünün olmaması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirilebilecek bir yanı bulunmadığı belirtilmiştir. Yapılan yeni başvuruda da, her ne kadar OPET’in %50’sini elinde bulunduran Koç Grubu tedarik pazarında hakim durumda kabul edilse de, yapılan bildirimin konusunun hakim durumun kötüye kullanılması yönünde değerlendirilecek bir noktasının bulunmadığı görülmektedir.

Esas itibarıyla, bildirime ilişkin menfi tespit değerlendirmesinde asıl önemli bölümü Kanunun 4. maddesi kapsamında yapılacak değerlendirme teşkil etmektedir. Nitekim önceki kararda da bu madde üzerinde durulmuştur. Söz konusu kararda 4. madde değerlendirmesine ilişkin şu ifadelere yer verilmiştir:

“İlk olarak belirtmek gerekir ki; sözleşmede taraflar arasında rekabeti kısıtlayıcı açık hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Bu noktada, sözleşmede açık hüküm bulunmamakla birlikte, öngörülen ortak operasyonun kendisinin Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti kısıtlayıcı bir etki doğurup doğurmayacağı, taraflar arasında rekabete duyarlı bilgilerin değişimi yoluyla rekabetçi davranışların koordinasyonuna neden olup olmayacağına bakılması gerekmektedir.

Sözleşme kapsamında düzenlenen ortak operasyon sadece yakıtın havaalanlarında depolanması, müşterinin uçağı geldiğinde buna ikmal yapılması ve buna ilişkin kayıtların tutulmasına yöneliktir. Bu ikmal safhasına kadar katılımcının, bir müşteri bulması, bu müşteriyle fiyat, uçuş saatleri, ikmal miktarı gibi hususları içeren bir

kontrat yapması; sonrasında günlük planlarına göre rafineriden/başka bir depodan yerli ürün alıp ortak operasyonun yapılacağı depolama tesislerine getirmesi gerekmektedir. Katılımcı yakıtı tesis arazisine getirmesine kadar geçen bu süreçte sözleşmeyi ilgilendiren husus bulunmamakta, yakıt tesis arazisine girdikten sonra sözleşme hükümleri işlemeye başlamaktadır. Bundan sonra tesis işleticisi, ürünü tahlil ettikten sonra depolayacak; kendisine bildirilen program dahilinde, katılımcının müşterisi geldiğinde belirlenen miktardaki yakıtın ikmalini yapacak, ikmali yapılan yakıtın fiyat ve satış koşulları ile ilgili hiçbir bilgisi ve inisiyatifi bulunmayacaktır. Bu şekilde özetlenen işlem ve havacılık yakıtları pazarının özellikleri dikkate alındığında, rakiplerin ortak ikmal operasyonu yürütmesinin Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin kısıtlanmasına yol açmayacaktır. Şöyle ki; katılımcıların satış fiyatları ve tahmini satış miktarları gibi hususlar piyasadaki rekabeti tesis eden ihalelerle önceden belirlenmiş olup, sözleşme çerçevesinde yürütülen ortak operasyonun bu süreçte taraflar arasındaki rekabeti kısıtlayıcı bir amaca hizmet etmeyeceği gibi böyle bir etkiye de yol açabilecek nitelikte olmadığı görülmektedir.

Bilgi değişimi konusuna gelindiğinde, söz konusu ortak operasyon kapsamında tarafların, fiyat ve satış koşulları ortak operasyonla ilgili olmadığından, sadece birbirlerinin satış miktarları konusunda bilgi sahibi olmaları söz konusu olabilecektir. Havacılık yakıtları pazarının yukarıda açıklanan genel özellikleri dikkate alındığında, rakiplerin güncel satış miktarı bilgilerinin rekabete duyarlı bilgiler olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle ortak operasyon kapsamında katılımcıların bu bilgileri elde etmesin rekabeti kısıtlayıcı bir sonuca yol açmayacağı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, bildirilen sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’u ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır.”

Bu değerlendirmelere dayanılarak 28.12.2006 tarih ve 06-95/1202-365 sayılı karar ile BP Petrolleri A.Ş., Mobil Oil Türk A.Ş. ve The Shell Company of Turkey Limited arasında imzalanan “Türk Hava Meydanlarında Depolama ve Uçaklara Yakıt İkmali İçin Ortak Havacılık Operasyon Sözleşmesi”ne 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilmesine karar verilmiştir.

BP, Mobil ve Shell ortaklığına OPET’in de dahil olması işleminde, sözleşmede herhangi bir değişikliğin yapılmadığı, OPET’in ise sektöre yeni girmek isteyen bir teşebbüs olduğu görülmekle birlikte, OPET’in %50 hissesi ile birlikte ortak kontrolünü elinde bulunduran Koç Grubu’nun aynı zamanda Tüpraş’ın da kontrolünü elinde bulundurması ayrıca değerlendirilmelidir. Bu noktada, ilk kararda ileri sürülen;

- düzenlenen ortak operasyonun sadece yakıtın havaalanlarında depolanması,

müşterinin uçağı geldiğinde buna ikmal yapılması ve buna ilişkin kayıtların

tutulmasına yönelik olması,

- ikmal safhasına kadar katılımcının bir müşteri bulması, bu müşteriyle fiyat,

uçuş saatleri, ikmal miktarı gibi hususları içeren bir kontrat yapması, dolayısıyla

ortaklık konusu faaliyetlerin rekabetin yaşandığı faaliyetlerden sonra

gerçekleştirilen bir kısmı içeriyor olması,

- satış fiyatları ve tahmini satış miktarları gibi hususların piyasadaki rekabeti

tesis eden ihalelerle önceden belirlenmiş olması nedeniyle, sözleşme

çerçevesinde yürütülen ortak operasyonun bu süreçte taraflar arasındaki

rekabeti kısıtlayıcı bir amaca hizmet etmeyeceği,

- söz konusu ortak operasyon kapsamında fiyat ve satış koşulları ortak

operasyonla ilgili olmadığından, tarafların sadece birbirlerinin satış miktarları

konusunda bilgi sahibi olmalarının söz konusu olabileceği ve havacılık yakıtları

pazarının yukarıda açıklanan genel özellikleri dikkate alındığında, rakiplerin

güncel satış miktarı bilgilerinin rekabete duyarlı bilgiler olarak kabul

edilemeyeceği

yönündeki tespitlerin geçerliliğini koruduğu görülmektedir. Bunlara ilaveten, Tüpraş’ın tedarik pazarında ülke jet yakıtı tüketiminin %(….)’ni karşılamakla birlikte alt pazarda OPET’in henüz piyasaya yeni giren bir firma olması, uluslararası uygulamalarda da havaalanı ortak altyapı hizmetlerinin birbirine rakip global firmalar tarafından

2 3

yürütülüyor olması, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 5. maddesi uyarınca Tüpraş’ın ayrımcılık yapmasının halihazırda piyasa Kanunuyla yasaklanmış olması gibi hususlar ele alındığında, mevcut oluşuma OPET’in katılmasının da 4. madde kapsamında bir sakınca doğurmayacağı ve dolayısıyla menfi tespit alabileceği ileri sürülebilir.

Bununla birlikte, Türkiye hava yakıtları piyasasının diğer uluslararası piyasalardan farklı olarak tedarik açısından tek rafinerinin faaliyette olduğu bir yapıya sahip olması, söz konusu rafineri şirketi olan Tüpraşın ülke tüketiminin %(….)’ini karşılıyor olması itibarıyla hakim durumda bulunması, Tüpraşın tam kontrolünü elinde bulunduran Koç Grubunun OPET’in de ortak kontrolünü elinde tutuyor olması gibi hususlar, mevcut durumda POAŞ’ın lider pozisyonda olduğu ve hatta hakim durum değerlendirmesine tabi tutulabileceği jet yakıtı pazarında ileriye dönük rekabetçi bir piyasa yapısı oluşmasında bir takım riskler doğurabilecektir. Mevcut pazar yapısında rekabet ortamının iki tarafa ayrıldığı görülmektedir. Bir tarafta geçmişteki kamu sahipliği döneminden kalan alt yapı avantajlarıyla POAŞ yer almakta, diğer tarafta ise BP, Shell ve Mobil gibi uluslararası kimliğe sahip olan ve ağırlıklı olarak uluslararası uçuşlara yönelik satışları bulunan firmaların bulunduğu görülmektedir. Bu piyasa yapısına OPET’in yapacağı girişin kısa ve orta vadede her şekilde rekabet seviyesinde bir artışa sebep olacağı söylenebilirse de, tedarikçi olarak Tüpraşın pozisyonu, gelecekte bir takım rekabetçi riskleri beraberinde getirebilecektir. Her ne kadar yakıt fiyatında ihale aşamasında uluslararası fiyatlar baz alınıyor olsa da, ihalelerde verilen tekliflerde uluslararası fiyatların yanında gerçek alış fiyatlarının etkili olacağı açıktır. 5015 sayılı Kanun ile ayrımcılık yapılmasının önüne geçilmiş olsa da, tedarikçi olarak hakim durumda bulunan Tüpraşın OPET’le olan ilişkisinin, BP, Mobil, Shell ortaklığına OPET’in de katılması aşamasında rekabetçi bir piyasa yapısı oluşturulması bakımından bazı soru işaretleri ortaya çıkarmaktadır. Piyasada fiyatların oluştuğu ihalelerde teklif seviyesinin yakıt fiyatı ve hizmet bedelinden oluştuğu, yakıt maliyetlerinde belirleyicinin Tüpraş olduğu ve ortak operasyonun da rakip teşebbüslerin hizmet alanındaki işbirliğinden oluştuğu dikkate alındığında bu ortaklık, maliyet avantajları nedeniyle fiyatların düşmesine yol açacak olumlu bir gelişme sağlayabileceği gibi, tarafların rekabetçi davranışlarının koordinasyonuna yol açma ve rekabet seviyesini düşürme yönünde olumsuz sonuçlar doğurma ihtimalini de ortaya çıkaracaktır. Bu bakımdan, işbirliği doğuran ve bununla birlikte rekabetçi davranışların koordinasyonu risklerini içeren bu ortaklığın 4054 sayılı Kanun’un 4. 2 Örneğin Kastrup Havalimanı’nda (Danimarka, Kopenhag) Shell, BP, Q8, Totalfinaelf, Statoil ve Sasoil,

Heatrow Havalimanı’nda (İngiltere, Londra) Shell, BP, Exxon Mobil Totalfinaelf, Q8, Texaco firmaları ortak altyapı hizmeti yürütmektedirler.

3 5015 sayılı Kanunun 5. maddesinin ilgili hükmü: “…Rafinerici kendi dağıtım şirketine tanıdığı şartları

kendisinden akaryakıt talep eden diğer dağıtıcılara da kategori bazında tanımak zorundadır.”

maddesi kapsamında kabul edilmesi gerektiği ve menfi tespit belgesi verilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Kanunun 4. maddesine giren bu ortaklığa ilişkin muafiyet değerlendirmesi aşağıdadır: a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,

Bildirime konu ortaklık ile mevcut durumda BP, Shell ve Mobil tarafından ortak kullanılan depoların OPET tarafından da kullanımının sağlanarak ölçek ekonomisinden daha verimli bir şekilde yararlanılacağı ve tarafların ortalama maliyetlerinde azalmanın sağlanacağı görülmektedir.

Maliyetlerde yaşanacak avantajın yanında, ortak havacılık operasyonu sayesinde Devlet Hava Meydanları İşletmesi tarafından tahsis edilen sınırlı alan daha verimli kullanılacaktır. Özellikle Atatürk Havalimanında POAŞ ve ortaklığa ait tesislerin dışında yeni tesis yapmanın mümkün olmadığı belirtilmektedir.

Ayrıca ortak operasyonla birlikte, uçaklara ikmali gerçekleştirilen Jet A-1 yakıtının alev alması durumunda etkilenecek alan havalimanı olduğundan risklerin en aza indirilmesi ve yürütülen operasyonun emniyetli bir şekilde gerçekleştirilmesi sağlanabilecektir. Uluslararası standartlarda özel araçlarla uçaklara yapılan ikmaller hem havalimanının emniyetini sağlamakta hem de çevre kirliliği oluşturabilecek durumların en aza indirgenmesi temin edilmektedir. Söz konusu sözleşme ile Joint Inspection Guidlines (JIG) kurallarına uyum sağlanmasının amaçlandığı, sözleşmenin konusunun havalimanlarında münhasır tesislere ve tesislere yapılacak eklere ve tadilatlara ilişkin hükümler içerdiği ve tarafların özgürce karar almalarını etkileyen herhangi bir hüküm ya da etki içermediği belirtilmektedir.

Bütün bu hususlar, söz konusu ortaklığın dağıtımda iyileşme ve ekonomik gelişmenin yanında güvenlik açısından da bir takım getirilerinin olduğunu göstermektedir.

b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması

Jet yakıtları satışına ilişkin piyasaya yeni bir teşebbüsün girmesinin yaratacağı rekabet, ayrıca tarafların tesisleri daha etkin kullanmalarıyla oluşacak maliyet avantajı ve yeni giren teşebbüsün belirli güvenlik standartların sağlandığı bir yapı içerisinde söz konusu girişi yapmasının başta havayolu şirketleri ve ardından da nihai tüketiciler olmak üzere müşteriler açısından olumlu sonuçlar doğuracağı anlaşılmıştır.

c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması

Her ne kadar Tüpraş Türkiye pazarının %(….)’ini temin eden bir teşebbüs olarak görünse de, yeni ortak olarak girecek olan OPET’in sektöre henüz yeni giren bir teşebbüs olduğu ve ayrıca Tüpraş’ın gerek mal vermek gerekse ayrımcılık yapmamak konularında 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu kapsamında da EPDK denetim ve kontrolü altında bulunduğu dikkate alındığında ve ayrıca bu ortaklığın karşısında özellikle altyapı açısından avantajları elinde bulunduran ve Türkiye pazarının %68’ini elinde tutan POAŞ’ın pazar gücü değerlendirildiğinde, BP, Mobil, Shell ortaklığına OPET’in katılmasının ilgili piyasanın tamamında ya da bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırmayacağı kanaatine varılmıştır.

d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması,

570

Yapılan başvuruda OPET’in sadece mevcut ortaklığa yeni katılan bir teşebbüs değil, aynı zamanda sektöre de yeni giren bir teşebbüs olduğu görülmektedir. Havacılık yakıtları bakımından bu tür bir ortaklı sadece maliyetleri azaltmak ya da belirli güvenlik standartlarına ulaşmak açısından değil, sektöre giriş açısından da önem kazanmaktadır. Havacılık yakıtları piyasasında diğer akaryakıt piyasalarından farklı bir pazarlama ve dağıtım ağı bulunmaktadır. Bu dağıtım ağı içinde bayilik sistemi yer almamaktadır. Dağıtıcı firmalar girdikleri ihaleler sonucunda kazandıkları müşterilerle (havayolu şirketleriyle) genellikle en az 1 yıllık olmak üzere kontrat imzalamaktadırlar. Bu ihalelere girebilmek için ön koşul ise dağıtım firmalarının söz konusu havayolu şirketinin uçuşlarının bulunduğu havalimanlarında tesislerinin bulunmasıdır. Bu noktada Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğünün (DHMİ) hava meydanlarındaki yer tahsislerine ilişkin uygulamaları önem kazanmaktadır. Nitekim DHMİ’nin eski ve yeni kiracılar arasında yapmış olduğu fiyatlandırmaya ilişkin ayrımcılık konusunda 26.7.2007 tarih ve 07-62/737-265 sayı ile alınan Kurul kararında, söz konusu ayrımcı uygulamanın kaldırılmasına ilişkin bir görüş yazısı yazılmasına karar verilmiştir. Çeşitli hava meydanlarında DHMİ tarafından yeni boş alanları kiraladığı görülmekle birlikte, Türkiye’nin en büyük tüketim kapasitesine sahip olan İstanbul Atatürk Havaalanında yeni girecek bir teşebbüs için tahsis edilecek bir yer olmadığı, bu alanda sadece POAŞ’ın ve BP, Shell, Mobil ortaklığının tesislerinin faaliyet gösterebildiği görülmektedir. Bu noktadan hareketle, OPET’in bu ortaklığa katılmasının özellikle Atatürk Havalimanı açısından olumlu bir sonuç doğuracağı söylenebilir.

Sözleşmenin konusunun havalimanlarında münhasır tesislere ve tesislere yapılacak eklere ve tadilatlara ilişkin hükümler içerdiği ve tarafların özgürce karar almalarını etkileyen herhangi bir hüküm ya da etki içermediği görülmektedir. Sözleşme taraflarının kendi müşteri politikalarını, satış ve pazarlama stratejilerini, kendi şirket prensipleri ve bağımsız ticari kararları doğrultusunda belirledikleri dikkate alındığında, bildirime konu işlemle OPET’in sektöre girişinin sağlandığı ve gerek bu yeni giriş ile rekabet seviyesinde sağlanacak olumlu gelişme gerekse tarafların maliyetlerinde sağlanacak avantajlara ulaşabilmek yönünde zorunlu olandan fazla bir kısıtlama bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1. BP Petrolleri A.Ş., Mobil Oil Türk A.Ş. ve The Shell Company of Turkey Limited

arasında akdedilen “Türk Hava Meydanlarında Depolama ve Uçaklara Yakıt

İkmali İçin Ortak Havacılık Operasyon Sözleşmesi”ne Opet Petrolcülük A.Ş.’nin

de katılması ve taraflar arasında akdedilen “Varlıkların Satışı Sözleşmesi” ile

gerçekleştirilen işbirliğine 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında olması

nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,

2. Bununla birlikte bu işbirliğine taraflar arasında imzalanan Türk Hava

Meydanlarında Depolama ve Uçaklara Yakıt İkmali İçin Ortak Havacılık

Operasyon Sözleşmesi’nin imza tarihi olan 1.3.2008 tarihinden itibaren 4054

sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında muafiyet tanınmasına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.