Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş.'nin, Nexus Holdings S.a.r.l.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE

B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Ali Fuat KOÇ

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Nexus Holdings S.a.r.l. ve

Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş

Temsilcileri: Av. Ceyda TABAK ve Av. Orçun DOĞANCALI Güner Hukuk Bürosu Altzeren Sok. No:7 Daire:2

34330 Levent/İstanbul

D. TARAFLAR: Nexus Holdings S.a.r.l.

6, rue Philippe II, L-2340, LUXEMBOURG

Melih ŞAHİNÖZ

M.Nurettin Selçuk Caddesi Kalamış Koru Sitesi 5.Blok. D.4 Fenerbahçe/Kadıköy/İstanbul

30

Hayati MOLİNAS

Akat Mah. Tepecik Yolu Sok., Alkent Frezya 1 No:8 D:10 Etiler/İstanbul

Ahmet Metin NEMUTLU

M. Nurettin Selçuk Cad. Kalamış Koru Sitesi 4 Blk D:2 Fenerbahçe/İstanbul

Dilek ŞAHİNÖZ

M. Nurettin Selçuk Caddesi Kalamış Koru Sitesi 10.Blok. D.2 Fenerbahçe/Kadıköy/İstanbul

Nurten ŞAHİNÖZ

Şemsettin Günaltan Caddesi Naciye Hotin Apt. No231/9 Erenköy/İstanbul

Çimen ŞAHİNÖZ

Kozyatağı 19 Mayıs Mah. Ulaştırıcı Sk. Eriş A Blok Kat 2 Daire: 12 Sahrayıcedid Kadıköy/stanbul

E. DOSYA KONUSU: Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş.’nin, Nexus Holdings S.a.r.l. ile Melih Şahinöz, Hayati Molinas, Ahmet Metin Nemutlu ve Çimen Şahinöz tarafından ortak kontrol edilen bir ortak girişim haline gelmesi işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 7.10.2008 tarih, 6542 sayı ile giren ve en son 15.10.2008 tarih ve sayı 6720 ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 24.10.2008, tarih ve 2008– 3–199/Öİ–08-MBA sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 24.10.2008 tarih ve REK.0.07.00.00-120/226 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-61 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Bildirim konusu Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş.’nin, Nexus Holdings S.a.r.l. ile Melih Şahinöz, Hayati Molinas, Ahmet Metin Nemutlu ve Çimen Şahinöz tarafından ortak kontrol edilen bir ortak girişim haline gelmesi işleminin; 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde yeni bir hâkim durumun yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun rekabeti önemli ölçüde azaltacak düzeyde güçlendirilmesinin söz konusu olmaması nedeniyle anılan devralma işlemine izin verilebileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

80

H.1.1. Nexus Holdings S.a.r.l. (Nexus)

Nexus, Bildirim’e konu işlem çerçevesinde Türkiye’de yatırımda bulunmak üzere Lüksemburg'da kurulmuş bir şirkettir. Yönetim Kurulu Üyeleri Brian McMahon, Sabina Craciunescu ve Andreas Demmel’dir. Bulgaristan, Romanya, Türkiye ve Ukrayna'da yatırım yapmak amacıyla Jersey, Channel Islands'da 2006 yılında kurulmuş bir özel sermaye fonu olan Actera Partners L.P (Actera) Nexus’un %100 hissesine sahiptir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden; gerek Nexus'un gerekse Nexus'un %100 hissesine sahip olan Actera'nın ilgili pazarda herhangi bir faaliyetinin ve dolayısıyla cirosunun mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

H.1.2. Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş.(Güney 2M)

Güney 2M turistik konaklama tesisleri, lokanta, yemekhane, okul, hastane, kantin, fabrika, hazır yemek ve temizlik şirketleri gibi ev dışı tüketim noktalarında kullanılan, her türlü içecek ve gıda ürünleri ile temizlik ürünleri, kimyevi madde, kırtasiye ve büro malzemeleri gibi gıda dışı ürünlerin satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetinde bulunmaktadır.

100

Güney 2M'nin 2007 yılı cirosu (…………...) YTL'dir. Güney 2M'nin bağlı şirketi olan ve daha çok yaş sebze ve meyvenin ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyeti ile iştigal eden C.F. Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (CF)'nin 2007 yılı cirosu ise (…………...) YTL'dir. Kapanış öncesinde Güney 2M tarafından %99.86 oranında hissesi devralınacak olan Poleks Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Poleks) ise muhtelif gıda ürünlerinin ihracatını ve yurtiçi dağıtımını gerçekleştirmekte olup 2007 yılı cirosu (…………...) YTL'dir.

Güney 2M’nin Yönetim Kurulu Üyeleri; Melih Şahinöz, Ahmet Metin Nemutlu ve Hayati Molinas’tan oluşmaktadır. İşlem öncesi Güney 2M’nin ortaklık yapısına Tablo 1’de yer verilmiştir.

Tablo 1: Güney 2M işlem öncesi ortaklık yapısı

Hissedarlar Hisse Oranı (%) Hisse Miktarı (adet)

Melih Şahinöz 54.93 19.226

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır.

Diğer yandan Rekabet Kurul’unun yayınlamış olduğu İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabetçi endişeler yaratmıyor ise pazar tanımı yapılmayabileceği belirtilmiştir.

130

Devir işlemine konu olan Güney 2M’nin faaliyetleri dikkate alındığında işleme ilişkin ilgili ürün pazarının, Bildirim Formu’nda da yer verildiği üzere" Ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetleri" pazarı olarak ele alınabilecektir. Ancak incelemeye konu işlemde devralan taraf olan Nexus’un Türkiye’de Güney 2M’nin çalışma alanları ile ilgili herhangi bir pazarda faaliyeti yoktur. Ayrıca pazar yapısı, Güney 2M’nin pazardaki konumu, pazar payları gibi faktörler de dikkate alındığında, bu devralma işleminin (ilgili pazar tanımından bağımsız olarak) hem ürün hem de coğrafi açıdan rekabetçi endişe doğurmayacağı görülmektedir. Sonuç olarak, bu dosya özelinde, ilgili ürün pazarının ne şekilde tanımlandığı yapılacak hukuki değerlendirmeyi etkilemeyeceğinden, söz konusu işlem bağlamında ilgili pazar tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

İlgili coğrafi pazar, homojen rekabet kurallarının olduğu pazar olarak ifade edilebilmektedir. Bu da taşıma maliyetleri, malın dayanıklılığı, dağıtım sisteminin alanı ve etkinliği gibi koşullara bağlıdır. Güney 2M, ana konusu olan ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetini Türkiye genelinde gerçekleştirmektedir. Ayrıca, ülke genelinde rekabet koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar bulunmamaktadır. Bu hususlar dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Bildirime Konu İşlem

Dosya konusu bildirim kapsamında ekonomik bütünlük içerisinde taraf teşkil eden teşebbüsler Güney 2M grubu ve Actera grubudur. Güney 2M grubu işlem öncesinde devreden hissedarlar tarafından kontrol edilen Güney 2M, Güney 2M’nin bağlı şirketi CF, Melih Şahinöz kontrolündeki Poleks ve Melih Şahinöz ana hissedarı olmak üzere kalan hissedarlar kontrolündeki FRZ Gıda San.ve Tic. A.Ş. (FRZ Gıda)’dan oluşmaktadır. İşlem ile FRZ Gıda dışındaki grup şirketleri ortak kontrole geçecek, FRZ Gıda ise bağımsız olarak kalan hissedarlar kontrolünde faaliyetlerine devam edecektir. Bildirime konu işlemin ortak kontrolü devralacak tarafını oluşturan Actera ise İşlem'e taraf tüzel kişilik olan Nexus’un kontrolünü elinde bulunduran bir yatırım fonudur.

Hisse Alımı ve Sermaye Taahhüdü Sözleşmesi uyarınca kapanış anında Güney 2M hissedarları, Güney 2M hisselerini Nexus'a devredeceklerdir: Söz konusu hisselerin devri sonrasında Güney 2M'de sermaye artırımı gerçekleştirilecek ve esas sermayenin %(…)'üne denk gelen (…………...) yeni hisse ihraç edilecektir. Böylece Güney 2M'nin esas sermayesi (…………...) YTL'den (…………...) YTL’ye yükselmiş olacaktır. Devredenler; Türk Ticaret Kanunu, Şirket Esas Sözleşmesi veya başka bir kapsamda kendilerine verilmiş söz konusu yeni hisselere tahsis edilmiş her türlü haktan feragat edecekler ve bu suretle yeni çıkarılan hisselere Nexus sahip olacaktır. Böylelikle, kapanış ile beraber Nexus, Güney 2M'nin %50 oranında hissesine sahip olacaktır. Hisse Alımı ve Sermaye Taahhüdü Sözleşmesi uyarınca Kapanış öncesinde Şirket'in ortağı olan Dilek Şahinöz ve Nurten Şahinöz hisselerinin tamamını Nexus'a devredeceklerdir. Melih Şahinöz, Metin Nemutlu, Hayati Molinas ve Çimen Şahinöz ise belirttikleri miktarlarda hisselerini Nexus'a devrederek, Kalan Hissedarlar olarak Şirket'in %50 oranında hissesine sahip olacak ve Güney 2M'yi Nexus ile ortak kontrol edeceklerdir.

Ayrıca Hisse Alımı ve Sermaye Taahhüdü Sözleşmesi uyarınca, kapanış öncesinde, grup içi organizasyona gidilerek Melih Şahinöz'ün Poleks'te sahip olduğu %(…) oranındaki hissesi Güney 2M'ye devredilecektir. Böylelikle, C.F. yanı sıra Poleks de Güney 2M'nin bağlı şirketi olacaktır.

190

Diğer yandan, kapanış anında, Hisse Alımı ve Sermaye Taahhüdü Sözleşmesi uyarınca Güney 2M'deki hisselerini devredip şirketten ayrılan hissedarlar (Dilek Şahinöz ve Nurten Şahinöz) dışında Kalan Hissedarlar ile Nexus arasında bir

"Hissedarlar Sözleşmesi" imzalanacaktır. Hisse Alım ve Sermaye Taahhüdü Sözleşmesi'nin ekini teşkil eden, 25 Eylül 2008 tarihinde taraflarca paraflanmış ve kapanış tarihinde imzalanarak yürürlüğe girecek olan Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca Güney 2M; Nexus ile Kalan Hissedarlar tarafından ortak kontrol edilen bir ortak girişim şirketi haline gelecek ve bu suretle işlem tamamlanmış olacaktır.

H.3.2. Hukuki Değerlendirme

Tüm bu işlemlerin sonrasında oluşacak olan Güney 2M hissedarlık yapısına Tablo 2’de yer verilmektedir:

1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi uyarınca bir bildirimin Tebliğ kapsamında bir birleşme veya devralma sayılabilmesi için işleme konu olan teşebbüs üzerindeki kontrolde bir değişiklik meydana gelmesi gerekmektedir. Bu çerçevede birleşme sonrasında oluşacak yeni yapının niteliği, yani kontrolün yapısı ortaya konulmalıdır. Bu noktada 1997/1 sayılı Tebliğ çerçevesinde bildirim konusu devir işlemi sonrasında oluşacak yeni yapının bir ortak girişim niteliği taşıyıp taşımadığı değerlendirmesi yapılacaktır. 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi çerçevesinde bir teşebbüsün ortak girişim (joint venture) sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır:

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,

- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.

220

H.3.2.1. Ortak Kontrol

Hisse Alımı ve Sermaye Taahhüdü Sözleşmesi uyarınca Kapanış tarihinde Güney 2M'nin %50 oranında hissesine Nexus ile geri kalan %50 oranında hissesine ise Kalan Hissedarlar sahip olacaklardır. Yine Kapanış tarihinde yürürlüğe girecek Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca Güney 2M, Nexus ile Kalan Hissedarlar’ın ortak kontrolü altına gireceklerdir. Bu çerçevede;

- Hissedarlar Sözleşmesi'nin 6.1. maddesi uyarınca Güney 2M Yönetim Kurulu, Kalan Hissedarların aday göstereceği 3 üye ve Nexus’un aday göstereceği 3 üye olmak üzere toplam 6 üyeden oluşacaktır;

- Hissedarlar Sözleşmesi'nin 6.2. maddesi uyarınca, yıllık bütçenin onaylanması, yıllık ve ara iş planlarının görüşülmesi ve onaylanması, önemli yatırımlar, esaslı sözleşmelerin imzalanması, üst düzey yöneticilerin atanması gibi şirketin yönetiminde stratejik önem teşkil eden konularda mutlaka Yönetim Kurulu kararı alınması ve Hissedarlar Sözleşmesi'nin 6.3. maddesi uyarınca ise söz konusu Yönetim Kurulu

kararlarının alınması için 4 Yönetim Kurulu üyesinin olumlu oyu gerekmektedir. Dolayısıyla stratejik öneme sahip kararların alınabilmesi için her iki tarafında onay vermesi gerekmektedir.

- Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu’nun genel hükümleri uyarınca ne Kalan Hissedarlar ne de Nexus %50 oranındaki hisselerine istinaden Güney 2M genel kurulunda tek başına karar alacaktır.

Yukarıda yer verilen bilgilerden, gerek sermaye yapısının, gerekse Yönetim Kurulu'nun teşkil edilmesi ve stratejik kararlarının alınması bakımından Güney 2M üzerinde Nexus ve Kalan Hissedarların ortak kontrole sahip olacakları anlaşılmaktadır.

250

H.3.2.2.Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olarak Ortaya Çıkma

Ortak girişimin devamlılık arz edecek şekilde, özerk bir iktisadi varlığın tüm fonksiyonlarını yerine getirmesi gerekmektedir. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir. Pazara girmeksizin ana teşebbüslerin ticari faaliyetlerinden spesifik olarak birini ifa etmek üzere kurulmuş ortak girişimlerin bağımsız iktisadi varlık olduklarını ileri sürmek mümkün olmayacaktır. Ayrıca ortak girişim faaliyet konusunu gerçekleştirebilmek üzere bir yönetime; personele, mali, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli kaynaklara sahip olmalıdır. Güney 2M hâlihazırda ilgili ürün pazarında faaliyette bulunmakta, bu pazardaki diğer firmaların yerine getirdikleri işlevleri yerine getirmekte, kendi bütçesine, yönetim personeline ve idari personele, bu amaçla gerekli maddi ve gayri maddi varlıklara sahip bulunmaktadır. Ortak Girişim İşlemi ile Güney 2M yine ana teşebbüslerden bağımsız olarak piyasa şartlarında faaliyet göstermeye devam edecektir. Dolayısıyla Güney 2M’nin, bağımsız bir iktisadi varlık olduğu söylenebilecektir.

H.3.2.3.Taraflar Arasındaki Veya Taraflarla Ortak Girişim Arasındaki Rekabeti Sınırlayıcı Amacı Veya Etkisinin Olmaması

Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetine devam etmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır. Taraflardan Nexus'un ilgili pazarda herhangi bir faaliyeti yoktur. Dolayısıyla, söz konusu İşlem, rekabetçi davranışların koordinasyonu riskini taşımamaktadır.

Yukarıda yer verilen bilgilerden İşlemin, niteliği ve kapsamı bakımından 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi (c) bendi kapsamında bir ortak girişim işlemi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Söz konusu işlem, anılan Tebliğ’de belirtilen ciro eşiği bakımından değerlendirildiğinde; (her ne kadar bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasa da) ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetleri pazarına yönelik olarak tespit edilen ciro şu şekilde olmaktadır: Güney 2M’nin 2007 yılı cirosu

(……………….) YTL’dir. Güney 2M’nin bağlı şirketi olan ve daha çok yaş sebze ve meyvenin ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyeti ile iştigal eden CF’nin 2007 yılı cirosu (……………..) YTL’dir. Kapanış öncesinde Güney 2M tarafından %(…) oranında hissesi devralınacak olan Poleks ise muhtelif gıda ürünlerinin ihracatını ve yurt içi dağıtımını gerçekleştirmekte olup 2007 yılı cirosu (………………) YTL’dir. Diğer yandan gerek Nexus’un gerekse Nexus’un %100 hissesine sahip olan Actera Partners L.P.’nin ilgili pazarda herhangi bir faaliyeti ve dolayısıyla cirosu mevcut değildir. Bu durumda, her ne kadar ilgili ürün pazarında ortak girişim işeminin taraflarından olan Nexus’un (ve Nexus’un %100 hissesine sahip olan Actera Partners L.P.’nin) herhangi bir cirosu bulunmasa da Güney 2M’nin cirosu 1997/1 sayılı Tebliğ’de belirtilen ciro eşiğini geçmektedir.

Diğer yandan, ortak girişimin taraflarından Nexus’un Güney 2M‘nin faaliyet gösterdiği pazarlarda herhangi bir faaliyeti ve cirosu yoktur. Ancak ortak girişim işleminin konusunu oluşturan Güney 2M’nin 2007 yılı cirosunun anılan Tebliğ’de belirtilen ciro eşiğini aşması itibarıyla bildirim konusu işlem, izne tabi bir işlemdir.

Anılan işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ’in Pazar payı eşiği bakımından değerlendirildiğinde ise Nexus’un (ve Nexus’un %100 hissesine sahip olan Actera Partners L.P.’nin) ilgili pazarlarda herhangi bir faaliyetinin bulunmadığından hareketle Güney 2M’in Pazar payından ibaret olmaktadır ki bu da Bildirim Formu’nda - tahmini olarak - %(…) olarak ifade edilmiştir.

310

Kapanış anında Nexus ve Kalan Hissedarlarca imzalanarak yürürlüğe girecek olan Hissedarlar Sözleşmesi'nin 15. ve 16. maddelerinde rekabet etmeme ve gizlilik yükümlülüğüne yer verilmiştir. Hissedarlar Sözleşmesi'nin 15. ve 16. maddelerinde yer alan bu hükümlerin, "yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma", "sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma" ve "orantılılık" kriterlerine uygun olup, İşlem'in gerçekleştirilmesi bakımından zorunlu olan yan sınırlamalar niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Zira anılan yan sınırlamalar ortak girişimin kurulması ve gerçekleşmesi bakımından doğrudan ilgili bulunmaktadır. Diğer yandan, Nexus'un hiçbir tecrübesinin olmadığı bu sektörde yapacağı ilk yatırım olduğu dikkate alındığında, söz konusu yan sınırlamaların gerekli olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca, yan sınırlamalar sadece taraflar açısından bir kısıtlama getirmektedir.

Dolayısıyla, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 15. ve 16. maddelerinde yer verilen yan sınırlamalara bildirim konusu ortak girişim işlemi ile birlikte izin verilebileceği kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

330

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının

söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.