Hapag Lloyd Container Linie GmbH (Hapag Lloyd), Hartmut LÜHR ve Lucien ARKAS, Diane KIZILIRMAK, Arkas Holding…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)

Üyeler: Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,

Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN

B- RAPORTÖRLER : Mehmet ÖZDEN, Evren SESLİ

C- BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Arkas Holding A.Ş.

- Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş.

Temsilcisi: Av. H. Bumin ANAL

Şehit Nevres Blv. No:5 Kat:4 Alsancak/İzmir

D- TARAFLAR: - Hapag Lloyd Container Linie GmbH

Bellindam 25 20095 Hamburg/ALMANYA

- Hartmut LÜHR

Rosenstrasse 1720095 Hamburg/ALMANYA

- Arkas Holding A.Ş.

Arkas Binası No:38 Alsancak/İzmir

- Lucien ARKAS

80. Sk. No:28 Bornova/İzmir

- Bernard Lucien Marie ARKAS

Gençlik Cd. No:13 Bornova/İzmir

- Diane KIZILIRMAK

Mimar Sinan Cd. Kemer Köy No:69 Eyüp/İstanbul

- Claire Christine ARKAS

80. Sk. No:28 Bornova/İzmir

E- DOSYA KONUSU: Hapag Lloyd Container Linie GmbH (Hapag Lloyd), Hartmut LÜHR ve Lucien ARKAS, Diane KIZILIRMAK, Arkas Holding A.Ş., Bernard Lucien Marie ARKAS Claire Christine ARKAS (Arkas Grubu) arasında imzalanan sözleşme ile Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. (HLDN) ticaret unvanlı ortak girişim şirketi kurulması işlemine izin verilmesi talebi.

F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.3.2005 tarih, sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 22.4.2005 tarih, 2005-4-37/Öİ-05-SC sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 29.4.2005 tarih, REK.0.08.00.00/116 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-30 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş olup, 05-30/380-M sayı ile “Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş.’nin kurucu teşebbüslerden Hapag Lloyd’un deniz yolu ile konteyner taşımacılığı faaliyetlerinin yürütülmesinde aracılık eden bir acente olarak kurulması ve Hapag Lloyd ile hem Arkas Grubu hem de Arkas Grubu’na bağlı diğer ortak girişimlerin temsil ettiği konteyner taşımacılığı yapan/hat işleten teşebbüsler arasındaki rekabetin koordine edilmesine yol açabilecek nitelikte olması” nedeniyle ortak girişim işleminin 4054 sayılı Kanun’un 10/1. maddesi gereğince nihai incelemeye alınmasına karar verilmiştir.

Anılan karar çerçevesinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 30.9.2005 tarih, 2005-4-37/Nİ-05-MÖ sayılı Ortak Girişim Nihai İnceleme Raporu 3.10.2005 tarih, REK.0.08.00.00/116 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-65 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek dosya karara bağlanmıştır.

G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,

70

- taraflar arasında akdedilen “Hapag-Lloyd Denizaşırı Nakliyat Anonim Şirketi Ana Sözleşmesi” ile kurulan işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında gerçek bir ortak girişim işlemi olmayıp, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir acentelik anlaşması olduğu,

- söz konusu anlaşmanın, Kanun’un 5. maddesinde öngörülen muafiyet şartlarını haiz olduğu ve bu nedenle işleme, takdiri Kurul’a ait olmak üzere, 5 yıl süre için muafiyet tanınabileceği

80

görüşü ifade edilmiştir.

H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Bildirim konusu açısından ilgili ürün pazarı; “Gemi Acentelik Hizmetleri Pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili coğrafi Pazar, “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak tespit edilmiştir.

H.2. Yapılan İnceleme ve Tespitler

Raportörlerce Arkas Grubu ve Hapag-Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş.’de yapılan incelemelerde, aşağıda yer verilen tespitlere ulaşılmıştır:

H.2.1. Hapag Lloyd Kuzey Avrupa-Kuzey ve Güney Amerika, Kuzey Avrupa- Uzak Doğu, Kuzey Avrupa-Akdeniz, Akdeniz-Uzakdoğu, Akdeniz-Kuzey ve Güney Amerika, Uzak Doğu-Kuzey ve Güney Amerika ve Orta Avrupa hatlarında konteynır taşıyıcılığı faaliyetini sürdürmektedir.

Öte yandan, HLDN; Uzak Doğu, Kuzey ve Güney Amerika, Kuzey Avrupa ve Akdeniz ile Türkiye arasında Hapag Lloyd nam ve hesabına hareket eden bir acente sıfatıyla gemi acenteliği hizmeti sunmaktadır. Bu faaliyetini tamamen Hapag Lloyd’a bağlı olarak, onun emir ve talimatları çerçevesinde hareket etme yükümlülüğü olan bir faaliyet yürütmektedir.

H.2.2. Deniz yolu ile konteynır taşımacılığı pazarında Arkas Grubu’ndaki tüm acentelerin pazar payları toplamı aşağıdaki gibidir:

Arkas Grubu Dolu Teus (….) % (…)

Toplamı

Türkiye Dolu Teus Toplamı (…)

H.2.3. HLDN’nin kuruluşundan önce Denizaşırı Nakliyat (DAŞ), Hapag Lloyd nam ve hesabına hareket eden bir acente olarak sadece Hapag Lloyd’a hizmet vermekteydi. Bu hizmetin yasal yönü Türk Ticaret Kanunu’nda 116 ve 117/3. maddeler ile tarif edilen şekilde yürütülmekteydi. Diğer deyişle, DAŞ muayyen bir bölge içinde daimi surette bir ticari işletmeyi ilgilendiren akitlere (taşıma sözleşmelerine) aracılık etmeyi meslek edinmiş olduğundan, “acente” olarak anılmakta ve bu işleri gerçekleştirirken Türkiye’de merkez ya da şubesi olmayan yabancı ticari işletmenin nam ve hesabına muameleleri yürütmekte, inisiyatif kullanma yetkisi olmaksızın Hapag Lloyd’un emir ve talimatlarını yerine getirmekte, başkaca faaliyeti bulunmamaktadır. Yeni kurulan HLDN de aynı çerçevede Hapag Lloyd’un acenteliğini yapmaktadır.

Ekonomik ilişkisi ise, Hapag Lloyd’un taşıyacağı yüklerin taşıma sözleşmelerini yapmak, navlunu tahsil ederek Hapag Lloyd’a aktarmak ve bu hizmetler karşılığında acentelik ücreti almaktır. Bu faaliyette bulunurken yükün taşıma yöntemi, yükleme ve boşaltma yeri, navlun ve sair hususlarda Hapag Lloyd’un talimatı doğrultusunda hareket etmekte, bunun yanında

limana yanaşan gemilere gemi acenteliği hizmetine dahil olan hizmetleri sunmaktadır.

H.2.4. Hapag Lloyd uluslararası taşımacılık yapan bir teşebbüs olup, bu faaliyeti yürütürken uluslararası standart bir bilgisayar ağı sistemi kullanmaktadır. Bilgi kaydı, faturalandırma, yük takibi, zarar takibi ve benzeri hususlar, her ülkedeki acenteler bu sisteme dahil edilerek, yeknesak bir şekilde yürütülmektedir. Hemen hemen bütün büyük taşıyıcılar bu şekilde çalışmayı tercih etmektedirler. Bu sistem sayesinde konteynır taşıması daha az hata ile ve daha süratli ve etkin biçimde gerçekleştirilebilmektedir. DAŞ’ın bu sisteme entegre olmayışı, bazı aksaklıklara yol açtığından, HLDN kurulmuş ve DAŞ’ın faaliyeti sona ermiştir. HLDN sadece Hapag Lloyd’un acenteliğini yapmakta, emir ve talimatları bilgisayar sistemi sayesinde almaktadır. DAŞ’ın faaliyeti ile HLDN’nin faaliyeti arasında hiçbir fark bulunmamaktadır.

Ortak girişim kurulurken, yukarıda da açıklandığı gibi, tekdüze bir sistem dahilinde çalışma imkanı bulmak (bu en azından ne yaptığınızı saptamak, yükü takip etmek gibi açılardan büyük öneme sahiptir ve farklı farklı sistemleri birbirine uydurmanın oluşturduğu zaman kaybının önüne geçip, hataları asgariye indirmektedir), uzun yıllar yetişmiş personel yerine yeni personel yetiştirmek zorunda kalmamak (ki bu çok uzun yıllar alabilmektedir), müşteri ilişkilerini yeniden düzenlemek zorunda kalmamak, DAŞ’ın anlaşmasını tek taraflı olarak feshedip bazı uyuşmazlıklara sebebiyet vermekten kaçınmak gibi unsurlar dikkate alınmıştır. Bu çerçevede, DAŞ’ın personeli HLDN kurulduktan sonra bu şirkete transfer olmuş, yeknesaklık sağlanabilmiş ve HLDN, Hapag Lloyd’un bilgisayar sistemine bağlanmış, kayıt düzenini Hapag Lloyd sistemine uygun şekle getirmiştir. 2005 yılının kesin olmayan yaklaşık taşıma rakamlarına baktığımızda, HLDN’nin pazar payı, 2004 yılındaki DAŞ pazar payına nazaran hemen hemen hiçbir gelişme göstermemiştir.

H.2.5. HLDN hiçbir şekilde Hapag Lloyd dışında bir taşıyıcıya hizmet vermemekte, vermesi de sözleşme ile yasaklanmış bulunmaktadır. Bundan sonra da HLDN’nin diğer taşıyıcılara hizmet vermesi yönünde bir uygulama olmayacaktır.

H.2.6. Hapag Lloyd, tüm dünya üzerindeki aceteleriyle, genellikle HLDN ile çalıştığı gibi çalışmaktadır. Bazı ortaklıkları olduğu gibi, ortak olmadığı acenteler de vardır. Ancak, ortak olduğu veya olmadığı acentelerin tamamına yakını, Hapag Lloyd’un sistemini kullanabilmekte ve oluşturulmuş enternasyonal bilgisayar ağına bağlı kalarak, kayıt sistemlerini Hapag Lloyd sistemine uydurabilmektedirler. Uyduramayanlar ile ilgili olarak ise, Hapag Lloyd’un istediği tek düzenin sağlanabilmesi için çalışmalar devam etmektedir.

H.2.7. Yukarıda da açıklandığı üzere, HLDN bir acente olarak faaliyet göstermektedir ve bu faaliyetini Türk Ticaret Kanunu’nun 117/3. maddesi çerçevesinde yürütmektedir. Bu bağlamda ve ayrıca sözleşmesel olarak, HLDN Hapag Lloyd ile ilgili navlun sözleşmelerini akdetmek ve paralarını tahsil ederek Hapag Lloyd’a göndermek yükümlülüğü altında olup, bunun dışında, hiçbir şekilde müşteriye fiyat verme, fiyat oluşturma veya maliyet hesabı yapma, Hapag Lloyd talimatları dışına her ne sebeple olursa olsun çıkma imkanı bulunmamaktadır. Tekdüze sisteme tabi olduğu için, fiyatı doğrudan Hapag Lloyd vermekte, sözleşme imzalanmasını da Hapag Lloyd onaylamakta böylece, HLDN hiçbir nedenle insiyatif kullanma durumunda kalmamakta, hatta teknik olarak böyle bir imkanı da bulunmamaktadır. İnsiyatif kullanması da sözleşmeye aykırıdır.

H.2.8. Konteynır taşımacılığında fiyat, özellikle maliyet, taşıma imkanı ve talep çerçevesinde şekillenmektedir. Ayrıca, servis kalitesinin (zamanında yükleme, hasarsız yükleme, hızlı tazmin, tazmin takibi, zamanında varma ve boşaltma gibi) de talebin oluşumunda etkisi vardır. Taşıyıcıların ülkelere veya ülkelerin limanlarına tahsis ettikleri kapasite öncelikle kendi kararlarına bağlıdır. Ancak, bazen yük yeterli olmadığı için, taşıyıcılar belirli bir ülkeye veya limana tek başlarına sefer düzenlemezler. Ancak, bu ülkelerin ve/veya limanların da taşıma servisi alabilmesi için, ortak servis düzenlenebilir. Bu düzenlemede her taşıyıcı önceden gemide belli bir yer ayırtmıştır ve o yeri satmaya çalışır. Böylece, fiyatı etkileyen unsurlardan biri maliyet ve talep ise de, bir diğeri de taşıma imkanı, yani arz olarak karşımıza çıkmaktadır. Arzın bile bazı hallerde taşıyıcının kendisi tarafından belirlenmediği bir pazardır konteynır taşıma pazarı. Başka bir deyişle, piyasada o bölge için mevcut kapasiteye bağlı olarak arzı kontrol etmek mümkün olmamakta, zira belli bir tek taşıma için taşıma yeri bulmak ihtiyacı bulunmaktadır. Bu nedenle, fiyatı oluşturan unsurlardan arz ve talebin her ikisinin de tek başına veya birlikte kontrolü mümkün olamadığı gibi, fiyat indirmek ve artırmak suretiyle de arzın veya talebin etkilenmesi mümkün olamamaktadır. Böylece, navlun bedelindeki oynamalar taşınan yük miktarına pek etki etmemektedir. Bu daha çok ne kadar taşıma yeri bulunduğuna bağlıdır. Eğer çok yer varsa, bunu doldurmak için fiyat düşmeye çalışılır (tabii maliyetlerinizin ne olduğu çok önemlidir). Talep de bu fiyata göre oluşacaktır. Eğer az yer varsa, tabii ki fiyat açısından daha rahat davranmak mümkündür. Zira arz sınırlıdır ve ekonominin kuralları burada da işler. Navlun bedelinde büyük düşüşler yaparak rekabetçi indirimler ile pazar payını artırmak mümkün değildir. Öncelikle, maliyet önemli bir unsurdur ve ciddi rekabetçi bir piyasa içinde bulunulduğundan, pazar payını artıracak derecede ciddi rekabetçi fiyatlar yaratmak maliyetin altında servis vermek anlamına gelebilir ki bu mümkün değildir. Bunun dışında, fiyatları düşürerek pazar payını geliştirebilmek için, gemide konteynırı taşıyabilecek yeterli yer olması gereklidir ki, bu da çoğunlukla taşıyıcıya bağlı bir unsur değildir. Buna rağmen, eğer atıl taşıma kapasitesi var ise, bunu satmak gerektiğinden, piyasada daha düşük fiyatlı taşıma sözleşmelerinin akdedildiği bir kesitte, fiyatı o ücretlerden çok da

yüksek tutma imkanı yoktur. Doğal olarak, bazı fiyat farklarının karşılığı servis kalitesidir. Tüm bu açıklamalar dairesinde, pazardaki arzın, fiyatın tek bir işletme tarafından etkilenmesi buna göre de talebin ve/veya fiyatın etkilenmesinin sağlanması mümkün değildir. Kaldı ki, bu hususlar % (…) civarındaki pazar payı ile HLDN/Hapag Lloyd için nerede ise imkansız uygulamalardır.

H.2.9. Arkas Grubu’nun kendi nam ve hesabına yaptığı konteynır taşımacılığı faaliyetleri ile ilgili olarak; hangi hatlarda taşıma yapıldığı, yük ve ciro bazında yıllık faaliyet hacmi ile Türkiye’de faaliyet gösterdiği limanlardaki ciro ve yük bazında payı aşağıdaki gibidir:

Arkas’ın Kendi Nam ve Hesabına Yaptığı Taşımalar (Ocak / Aralık 2004) [Emes Denizcilik ve Nakliyat A.Ş. (Emes) vasıtasıyla]

Emes’in 2004 yılı cirosu (…) TL’dir. Emes’in Türkiye limanlarında ciro bazında payı bilinmemektedir. Fakat yük bazındaki payına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:

TEUS)

H.3.1. Değerlendirme

H.3.1.1. İşlemin Ortak Girişim Olup Olmadığı Hakkında Değerlendirme Bildirime konu işlem, Hapag-Lloyd, Hartmut LÜHR, Arkas Holding A.Ş., Lucien ARKAS, Bernard Lucien Marie ARCAS, Diane Arcas KIZILIRMAK, Claire Christine ARKAS arasında, 3.12.2004 tarihinde akdedilip, 7.12.2004 tarihinde tescil edilerek 20.12.2004 tarih ve 6201 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanan “Hapag-Lloyd Denizaşırı Nakliyat Anonim Şirketi Ana Sözleşmesi” ile kurulan bir işlemdir.

Taraflar, şirketin hedef ve faaliyet kapsamını hat taşıyıcıları için bir nakliye acentesi olarak hizmet vermek, ülke içi konteynır taşımacılığını ve (kargo

işlemleri de dahil olmak üzere liman hizmetlerini de içeren) diğer faaliyetleri organize etmek olarak belirlemişlerdir.

-Ortak Girişimin Nitelikleri

1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendinde; “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)” teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmekte olup, bunlar hakkında Tebliğ’in 4. maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekmektedir.

Teşebbüsler arası bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in ilgili maddesi çerçevesinde birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır:

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,

- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.

Bu noktada, Tarafların kurdukları başvuru konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında ortak girişim niteliği kazanıp kazanmayacağının yukarıda sayılan unsurlar bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması:

İki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etkiye sahip oldukları durumlarda ortak kontrolün varlığından söz edilebilir. Belirleyici etki, teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına engel olabilme gücü olarak ifade edilebilir.

Ortak kontrolün en açık ifadesi ise oy hakkı ve şirketin karar organlarına atanacak kişilerin belirlenmesi konularında, aralarında eşitlik bulunan iki ana teşebbüs tarafından ortak girişimin oluşturulmuş olmasıdır.

Bildirim konusu Şirket Ana Sözleşmesi uyarınca; A Grubu hissedarlar olan Hapag Lloyd, Hartmut LÜHR ile birlikte, Ortak Girişim Şirketi hisselerinin %40’ına, B Grubu hissedarlar olan Arkas Holding A.Ş., Lucien ARKAS, Bernard Lucien Marie ARCAS, Diane Arcas KIZILIRMAK ve Claire Christine ARKAS ise Şirket hisselerinin %60’lık kısmına sahip olacaktır.

300

Hapag-Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş.’nin ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

Hissedar Hisse Grubu Sermaye Hisse Oranı

(%)

Şirket Ana Sözleşmesinde, şirketin üç, beş veya yedi yöneticiden oluşabilecek Yönetim Kurulu tarafından yönetileceği; Yönetim Kurulu üye sayısı üç ise, bir üyenin, beş ise iki üyenin, yedi ise üç üyenin A grubu hissedarlarının gösterdiği adaylar arasından seçileceği; Yönetim Kurulu Başkanının A grubu hissedarların gösterdiği adaylar arasından ve bir Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısının B grubu hissedarların adayları arasından seçilebileceği hükme bağlanmaktadır. Ayrıca Yönetim Kurulunun herhangi özel bir konuya ilişkin olarak diğer üyelerin yazılı onayını almak suretiyle karar alınabileceği belirtilmektedir. Sözleşmenin 8. maddesinde ise Yönetim Kurulunun oybirliğiyle iki Genel Müdür tayin edeceği, şirketin ticari davranış ve politikalarını etkileyecek çeşitli konularda Yönetim Kurulunun oybirliği ile karar alınacağı belirtilmektedir.

Dolayısıyla, bildirim konusu işlem sonrasında, Arkas ile Hapag Lloyd’un kurulan ortak girişim şirketi olan Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş.’nin ticari davranış ve politikalarını etkileyecek güce birlikte sahip olacakları görülmekte olup, söz konusu şirketin, tarafların ortak kontrolünde olacağı anlaşılmaktadır.

- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması:

Ortak girişim, bağımsız bir teşebbüsün işlevlerini, devamlılık arz edecek şekilde yerine getirmeli ve günlük işleri sürdürebilecek finansal, personel ve varlıkları da kapsayan kaynaklara ulaşma amacını taşıyan bir yönetime sahip olmalıdır. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir.

Buna karşılık, inceleme konusu ortak girişimin esas olarak kurucu teşebbüslerden birinin sunduğu hizmetin pazarlanmasına aracılık edecek bir acente olarak oluşturulması, söz konusu teşebbüsün bağımsız bir iktisadi varlık olarak değerlendirilmesini zorlaştırmaktadır. Zira, acenteler tanım gereği, temsil ettikleri teşebbüsün adına ve hesabına faaliyet gösteren ve müvekkillerinin emir ve denetimine tabi olan ekonomik birimlerdir. Bu çerçevede, bildirim konusu teşebbüsün kurucu teşebbüslerden birinin (Hapag

Lloyd) donanımı olmaksızın faaliyet gösteremeyecek olması da dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, HLDN’nin bağımsız bir iktisadi varlık vasfının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

- Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması:

Genel olarak, tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmadığı kabul edilmektedir.

Bildirim konusu işlem ile, Hapag Lloyd daha önce Türkiye gemi ile konteynır taşımacılığı pazarında acentelik aracılığı ile faaliyet gösterirken, işlem sonrasında oluşturulan ortak girişimden alacağı acentelik hizmeti aracılığı ile faaliyet göstermeye devam edecektir. Nitekim, inceleme konusu ortak girişimin sadece Hapag Lloyd slotlarının pazarlanmasına aracılık edeceği ifade edilmektedir. Inceleme çerçevesinde daha önce de ifade edildiği gibi ortak girişimin diğer tarafı durumundaki Arkas Grubu ise bir yandan hisselerinin %100’üne sahip olduğu Emes Denizcilik ve Nakliyat A.Ş. aracılığı ile donatanlık ve hat işletmeciliği faaliyetlerinde bulunurken aynı zamanda Arkas Denizcilik ve Nakliyat A.Ş. ile Senator Lines, EMES, Tarros, Hanjin, Hudargos; Egekont Konteynır Taşımacılık A.Ş. ile Grimaldi Group, Atlantic Container Line, Yang Ming Line, Rostov Line ve MSC Gemi Acenteliği A.Ş. ile Mediterranean Shipping Company gibi çok sayıda konteynır taşımacısı ve hat işletmecisinin acenteliklerini yürütmektedir.

H.3.1.2. Acentenin Rekabet Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi

370

Türk Ticaret Kanunu’nun 116. maddesinde acente, “Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tabi bir sıfatı olmaksızın bir mukaveleye dayanarak muayyen bir yer veya bölge içinde daimi bir surette ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlere aracılık etmeyi veya bunları o işletme adına yapmayı meslek edinen kimse” olarak tanımlanmaktadır.

Müvekkil hesabına aracılık ettiği ya da akdettiği sözleşmelere ilişkin olarak acenteye getirilen sınırlamalar genellikle Kanun’un 4. maddesi kapsamında olmadıkları için, prensip olarak muafiyet rejiminin de konusu değillerdir. Bununla birlikte, akdedilen anlaşmanın adının acentelik anlaşması olması, bu anlaşmanın kendiliğinden Kanun’un 4. maddesi kapsamında olmadığı anlamına gelmemektedir. Burada, teşebbüsler arasındaki ilişkinin Kanun’un 4. maddesi kapsamında olup olmadığını belirleyen faktör, acentenin, müvekkili tarafından atandığı faaliyetlerle ilgili olarak ticari veya mali bir risk alıp almadığıdır. Şayet, acente müvekkili adına yapmış olduğu ya da aracılık

ettiği sözleşmeden dolayı herhangi bir mali veya ticari risk almamışsa, acente ile müvekkil arasındaki ilişki Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışındadır. Böyle bir durumda, acentenin alış veya satış faaliyeti müvekkilin faaliyetlerinin bir parçası olarak değerlendirilir. Müvekkil teşebbüs, kendisine ilişkin acentelik hizmeti nedeniyle, mali ve ticari riskleri taşımasının karşılığında, acentenin bu alandaki ekonomik faaliyetlerini belirleyebilme hakkını elde edecektir. Aksi durumda ise, acente tüm bu risklere kendisi katlanmaktadır ve dolayısıyla yapmış olduğu yatırımların geri dönüşünü sağlayabilmesi için kendi pazarlama stratejisini özgürce belirleyebilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda, sözkonusu sözleşme Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilir. Ancak, mali veya ticari risklere müvekkil katlansa dahi, acentelik anlaşması rekabeti sınırlayıcı işbirliği yapılmasına yardımcı oluyorsa Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilir. Bu durum, özellikle, birkaç müvekkilin aynı acenteyi kullandığı ve acente aracılığı ile önemli bilgileri birbirlerine aktardıkları zaman ortaya çıkabilir.

Yukarıda yer verildiği üzere, kurulan yeni şirket sadece Hapag Lloyd’a, onun talimatlarına bağlı ve inisiyatif kullanmaksızın acentelik hizmeti sunmak üzere kurulmuş bir şirkettir. Bu itibarla söz konusu ilişkinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunmadığı düşünülebilir. Ne var ki, Arkas Grubu’nun gemi acenteliği dışında, konteynır taşımacılığı pazarında da Emes adlı iştiraki vasıtasıyla faaliyette bulunuyor olması, konunun 4. madde kapsamında incelenmesini zorunlu kılmaktadır.

H.3.1.3. İşlemin 4 ve 5. Maddeler Kapsamında Değerlendirilmesi

Emes’in faaliyeti Akdeniz ve Karadeniz’deki limanlar arasında sınırlıdır. Emes’in Akdeniz’de gerçekleştirdiği toplam taşıma (…) TEU olup, bu miktarın Türkiye toplamına (…) oranı %(…)’dir. Türkiye payı %(…) olan Hapag Lloyd’un konteynır taşıma faaliyeti ise (Akdeniz ortak paydasında, ancak bu hatlarla sınırlı olmamak kaydıyla) Kuzey Avrupa-Akdeniz, Akdeniz-Uzakdoğu ve Akdeniz-Kuzey ve Güney Amerika arasındaki hatlardadır (Akdeniz haricinde ise Kuzey Avrupa- Kuzey ve Güney Amerika, Kuzey Avrupa-Uzak Doğu, Uzak Doğu-Kuzey ve Güney Amerika, Orta Avrupa hatlarında faaliyettedir). Buna göre, Hapag Lloyd ile Arkas Grubu’nun faaliyetleri arasında hat bazında örtüşme bulunmamaktadır.

Öte yandan, deniz yolu ile konteynır taşımacılığı uluslararası rekabete açık ve dev global taşıyıcıların faal olduğu bir pazardır. Konteynır taşımacığının ön plana çıkmasıyla konteynır gemilerinin tonajlarında da artış sağlanmış ve ülkeler arası rekabet ortaya çıkmıştır. Zira ana gemi olarak adlandırılan büyük konteynır gemileri belirli bölgelerde sadece bir limana uğramakta, konteynırlar bu limanlardan daha küçük gemiler veya karayolu ile diğer bölge veya ülkelere taşınmaktadır. Böyle dünya çapında etkilere açık bir pazarda, etkinlik amacıyla, boş slotların ortaklaşa değerlendirilmesi ve zaman tarifelerinin koordinasyonu amacıyla uluslararası taşıma konferansları faaliyet

göstermekte, navlun fiyatları ise dünya ölçeğinde etkiye sahip olan unsurlar (global ekonominin seyri, petrol fiyatları, vb.) tarafından etkilenerek yine dünya genelindeki navlun piyasasında arz-talep dengesiyle oluşmaktadır. Özetle, konteynır taşımacılığı pazarı, yukarıda anılan düşük pazar paylarına sahip iki teşebbüsün anlaşma yapmak suretiyle şekillendirebileceği nitelikte bir pazar değildir.

İnceleme konusu yeni şirket, eski acente olan Denizaşırı Nakliyat A.Ş’nin bir Hapag Lloyd iştiraki olmamasından dolayı Hapag Lloyd’un dünya genelindeki operasyon sisteminin dışında kaldığından ve bu sistemin uygulanması Hapag Lloyd için yeknesaklık, standart temini açısından ve global organizasyona uygunluk bakımından önem arz ettiğinden dolayı kurulmuştur. Hapag Lloyd uluslararası taşımacılık yapan bir teşebbüs olup, bu faaliyeti yürütürken uluslararası standart bir bilgisayar ağı sistemi kullanmaktadır. Bilgi kaydı, faturalandırma, yük takibi, zarar takibi ve benzeri hususlar, her ülkedeki acenteler bu sisteme dahil edilerek, yeknesak bir şekilde yürütülmektedir. Hemen hemen bütün büyük taşıyıcılar bu şekilde çalışmayı tercih etmektedirler. Bu sistem sayesinde konteynır taşıması daha az hata ile ve daha süratli ve etkin biçimde gerçekleştirilebilmektedir. DAŞ’ın bu sisteme entegre olmayışı, bazı aksaklıklara yol açtığından, yeni şirket bu sisteme uyum sağlamak amacıyla kurulmuş ve DAŞ’ın faaliyeti sona ermiştir. Taşıtılan malların doğru adrese zamanında ve eksiksiz teslim edilmesi ve global bilgi ağı sayesinde taşınan emtianın her an takip edilmesi imkanı, kuşkusuz hizmetten yararlanan tüketicilerin lehine olan gelişmelerdir. Bu itibarla inceleme konusu işlemin, Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendlerine uygun düştüğü değerlendirilmektedir. İşlem neticesinde pazarın bundan olumsuz etkilenme imkanının bulunmadığına yukarıdaki satırlarda yer verilmiştir. Özetle tekrarlamak gerekirse, Hapag Lloyd (2005 yılına kadar acentelik hizmetlerini yerine getiren Denizaşırı Nakliyat A.Ş. ve 2005 yılından itibaren bildirim konusu Hapag-Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. dolayısıyla) %(…)’lük ve Arkas Grubu (Emes vasıtasıyla) %(…)’lük pazar payı ile (halen farklı coğrafi pazarlarda bulunsalar bile) bir üst pazar olan konteynır taşımacılığı pazarında potansiyel olarak birbirinin rakibi konumundadır. Ancak tarafların konteynır taşımacılığı pazarında hat bazında örtüşen faaliyeti bulunmamaktadır.

Önem arz eden bir diğer durum ise Arkas Grubu’nun Hapag Lloyd’dan başka; Senator Lines, Tarros, Hanjin Shipping, Hudcargos, Grimaldi Group, Atlantic Container Line, Yang Ming Line, Rostov Line ve Mediterranean Shipping Company gibi dünya çapında konteynır taşıyıcısı teşebbüslere de acentelik hizmeti veriyor olmasıdır.

Taşıyıcı seçmek bakımından ithalatçı ve ihracatçılar için sayısız seçenek bulunmaktadır. Örneğin, Türkiye’deki bir ihracatçı dış ticaretin yoğun olarak yapıldığı Kuzey Avrupa ülkelerinden birine mallarını göndermek istediği takdirde 10-15 donatandan fiyat teklifi alma imkanına sahiptir.

Acentelik hizmetleri pazarına girişleri zorlaştıran herhangi bir fiili ya da hukuki engel bulunmamaktadır. Gemi donatanlığı faaliyetini sürdürmek büyük maddi yatırım ve riski gerektirirken, acentelik faaliyetinde bu gereklilikler bulunmamakta, zaten piyasada var olan acente sayısı da bunu doğrulamaktadır. Deniz Ticaret Odası’na kayıtlı acente sayısı 600 civarındadır.

Önemli bir diğer husus ise donatanların acente seçimindeki ağırlığıdır. Donatanın iradesi önemlidir, yani istemediği takdirde acente ile çalışmaz, piyasadaki pek çok acenteden bir diğeri ile çalışır. Pazara girmek isteyen bir donatanın önünde herhangi bir engel veya sınırlama da yoktur.

490

Acentelik hizmetlerindeki yoğun rekabet hali bütün limanlar için geçerlidir. Çünkü Arkas Grubu gibi acentelik hizmeti veren tüm teşebbüsler temsil ettikleri gemiler hangi limana yanaşırsa orada da bulunmak zorundadır.

Arkas Grubu’nun acentelik hizmeti sunarak aracılık ettiği konteynır yükleme/boşaltmalarının Türkiye pazarındaki oranı %(…)’dir. İnceleme konusu anlaşmadan kaynaklanan pay ise %(…)’tür. Dolayısıyla, gemi acenteliği pazarında hizmet satın alanların yaklaşık %(…)’i, başka taşıyıcı ve acentelerle iş yapmaktadır. Buradan da pazarın önemli bir kısmının rekabete açık olduğu sonucu çıkarılmaktadır. Arkas Grubu’nun acenteliğini yaptığı %(…)’e dahil olan taşıyıcılar arasında Arkas aracılığı ile koordinasyon gerçekleşme riski ise, daha önce bahsedilen global rekabete açık pazar yapısı sebebiyle mümkün değildir. Diğer deyişle, Arkas Grubu’na acentelik veren teşebbüsler de kendi aralarında rekabete devam etmekte, acente olarak Arkas Grubu’nun arz ya da navlun fiyatı gibi konularda herhangi bir insiyatifi bulunmamaktadır.

Buna göre, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası (c) bendinde yer alan “ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması” ve 5. maddesinin birinci fıkrası (d) bendinde yer alan, “rekabetin gereğinden fazla sınırlanmaması” şartlarına da riayet edildiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede, inceleme konusu anlaşmaya Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde muafiyet verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1. Hapag Lloyd Container Linie GmbH, Hartmut LÜHR ve Lucien ARKAS, Diane KIZILIRMAK, Arkas Holding A.Ş., Bernard Lucien Marie ARKAS Claire Christine ARKAS arasında imzalanan “Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat Anınim Şirketi Ana Sözleşmesi” ile kurulan Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. ticaret unvanlı ortak girişim kurulması işleminin 4054 sayılı “Rekabetin

Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” anlamında ortak girişim işlemi olmayıp, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir acentelik anlaşması olduğuna; 2. Söz konusu anlaşmanın, Kanun’un 5. madesinde öngörülen muafiyet şartlarını haiz olduğuna ve bu nedenle dosya konusu işleme anlaşmanın yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl süre ile muafiyet tanınmasına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.