Inco Limited'in hisselerinin CVRD Canada Inc. tarafından borsadan alım yoluyla/anlaşmasız devralınması…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,

Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN,

Mehmet Akif ERSİN

B. RAPORTÖRLER: F.Yeşim AKCOLLU, Çiğdem ÜNAL

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - CVRD Canada Inc.

Temsilcisi Av. M.Togan TURAN

Sun Plaza Dereboyu Sok. No:24 Kat:14

34398 Maslak İstanbul

D. TARAFLAR: - CVRD Canada Inc.

5300 Commerce Court West, 199 Bay Street,

Toronto, Ontario, KANADA

- Inco Limited

145 King Street West, Suite 1500,

Toronto, Ontario, KANADA M5H 4B7

30

E. DOSYA KONUSU: Inco Limited’in hisselerinin CVRD Canada Inc. tarafından borsadan alım yoluyla/anlaşmasız devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.12.2006 tarih ve 8737 sayı ile giren bildirim üzerine, söz konusu devralmaya ilişkin olarak talep edilen ek bilgi ve belgeler, Kurum kayıtlarına 17.1.2007 tarih ve 450 sayı ile intikal eden yazı ile tamamlanmıştır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.1.2007 tarih, 2006-1-174/Öİ-07-FYA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 26.1.2007 tarih, REK.0.05.00.00-120/11 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-11 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

 Söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak

çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi

olduğu,

 Söz konusu devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda hakim durumun

yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece

rekabetin önemli ölçüde azalmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından

anılan devir işlemine izin verilmesi gerektiği,

 Bununla birlikte, izne tabi olduğu anlaşılan devralma işlemini, Rekabet

Kurulu izni olmaksızın gerçekleştiren CVRD Canada Inc. şirketine

Kanun’un 16. maddesinin (c) bendi uyarınca 1.716 YTL idari para cezası

verilmesi gerektiği,

 Yine devralan teşebbüsün yönetim kurulunda bulunan gerçek şahıslar

olan; Murilo Pinto de Oliveira Ferreira, Fabio de Oliveira Barbosa, Clovis

Torres ve William J. Braithwaite’a da Kanun’un 16. maddesinin üçüncü

fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği,

ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. CVRD Canada Inc. (CVRD Canada)

Dosyada yer alan bilgilere göre; CVRD Canada, 11.8.2006 tarihinde Kanada’da Inco’nun hisselerini almak amacıyla kurulmuş olup, Companhia Vale Do Rio Doce (CVRD)’nin dolaylı olarak %100 hissesine sahip olduğu ve tamamen kontrol ettiği bir şirkettir. CVRD Canada, Inco’nun hisselerini almanın haricinde herhangi bir ticari faaliyette bulunmamıştır.

CVRD Canada’nın Yönetim Kurulu; Murilo Pinto de Oliveira Ferreira, Fabio de Oliveira Barbosa, Clovis Torres ve William J. Braithwaite’dan oluşmaktadır.

CVRD, 11.1.1943 tarihinde Brezilya kanunları uyarınca kurulmuş hisseleri New York, Sao Paolo ve Madrid menkul kıymetler borsalarında işlem gören halka açık bir anonim şirkettir. CVRD dört ana işkolunda faaliyet göstermektedir. Bunlar; (i) demir mineralleri, demir cevheri madenciliği, misket üretimi, manganez

cevheri madenciliği ve demir bazlı alaşım üretimi,

(ii) içinde demir olmayan mineral (kaolin, potas ve bakır konsantresi) üretimi, (iii) alüminyuma ilişkin faaliyetler (boksit madenciliği, boksitin arıtılarak

alumina haline getirilmesi ve aluminanın tasfiye edilerek birincil

alüminyum ve alüminyum alaşımı üretilmesi),

(iv) Brezilya’da demiryolu, kıyı taşımacılığı ve liman elleçleme faaliyetleri ile

ilgili lojistik hizmetleri

şeklindedir.

CVRD’nin ayrıca Amerika Birleşik Devletleri ve Güney Afrika’da üç adet çelik fabrikası ve Brezilya’da sekiz adet hidroelektrik güç üretimi projesinde hissesi bulunmaktadır.

CVRD’nin 2005 yılı faaliyet raporuna göre; 735.803.919 adet adi hisse senedi, 415.716.278 adet A grubu imtiyazlı hisse senedi ve 3 adet altın hisse senedi bulunmaktadır. Bu hisselerin dağılımı aşağıdaki gibidir:

Tablo 1: 30.4.2006 tarihi itibarıyla CVRD’nin Hissedarlık Yapısı

Hisse türü Şirket veya kişiler Sahip olunan hisseler Grubun yüzdesi

Valepar S.A 392,147,133 53,3

1

BNDESPAR 50,289,430 6,8

Grup olarak

Normal Hisseler

Yöneticiler ve Genel 41,161 <1

Müdürler

Diğer 293.326.195 39,8

İmtiyazlı A Grubu Grup olarak

Hisseleri Yöneticiler ve Genel 231,889 <1

Müdürler

Altın Hisseler Brezilya Hükümeti 3 100,0

100

Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere, CVRD’nin %53,3 oranındaki hissesi bir Brezilya şirketi olan Valepar S.A. (Valepar)’nın kontrolünde bulunmaktadır. Valepar’ın tek ticari faaliyeti, yaptığı yatırımlardır. Valepar’ın hiçbir başka faaliyeti veya satış geliri bulunmamaktadır. Valepar’ın hissedarlık yapısı aşağıdaki tabloda yer almaktadır:

Tablo 2: Valepar’ın Hissedarlık Yapısı

Hissedar Adı Hisse Adedi Hisse Oranı(%)

Litel Participaçoes S.A. 315.982.596 49,00

CVRD’nin Yönetim Kurulu; Sergio Ricardo Silva Rosa, Erile Person, Jorge Luiz Pacheco, Arlindo Magno de Oliveira, Luciano Siami Pires, Renato da Cruz Gomes, Mario de Silveira Teixxeira Junior, Hiroshi Tada, Oscar Augusto de Camargo Filho, Francisco Augusto de Costa de Silva ve Eduardo Fernando Jardim Pinto’dan oluşmaktadır.

CVRD’nin veya CVRD Canada’nın Türkiye’de herhangi bir iştiraki bulunmamaktadır. 2005 yılında CVRD, Türkiye’de sadece ithalat yoluyla “demir cevheri ve misketi” ve “demir bazlı alaşım” satışında bulunmuştur.

H.1.2. Inco Limited (Inco)

120

Dosyada yer alan bilgilere göre; Inco, 1916’da Kanada kanunları uyarınca kurulmuş, merkezi Toronto, Ontario, Kanada’da bulunan ve hisseleri Toronto ve New York menkul kıymetler borsalarında işlem gören halka açık bir şirkettir. Hisselerinin CVRD Canada tarafından devralınmasından önce Inco, kontrol eden hissedarı bulunmayan çok hissedarlı halka açık bir şirketti. Devralma işleminden önce Inco’nun hissedarlık yapısı aşağıdaki tabloda görüldüğü gibidir:

130

1 Valepar’ın doğrudan sahip olduğu ve üzerlerinde BNDESPAR’ın payı bulunan normal hisseler hariçtir.

Tablo 3: Devralmadan Önce (31.6.2006 tarihi itibarıyla) Inco’nun Hissedarlık Yapısı

Hissedarın Adı Hisse Adedi ve Hisse %

Capital Group Companies 13,600,000 6.68%

Ancak, 23.10.2006 tarihinde CVRD Canada, Inco’nun %75,66 oranındaki hissesini satın almış, 3.11.2006 tarihinde ise %10,91 oranında ilave hisseler satın alarak Inco’nun toplam %86,57 hissesine sahip olmuştur. CVRD Canada, henüz Inco’nun tüm hisselerini satın almamış olmasına rağmen, devralma neticesinde Inco, CVRD Canada‘nın kontrolüne geçmektedir.

Inco’nun Yönetim Kurulu; Roger Agnelli, José Auto Lancaster Oliveira, Murilo Pinto de Oliveira Ferreira, Fábio de Oliveira Barbosa, Gabriel Stoliar, Michael Phelps, Mel Leiderman, Stephen Wallenstein, Stanley Greig ve Scott Hand’dan oluşmakta olup; Scott Hand hariç tüm üyelerin 24.10.2006 tarihinde CVRD Canada tarafından atandığı, Scott Hand’in ise devralma işleminin öncesinde de Inco’da Yönetim Kurulu üyesi olarak görev yaptığı ifade edilmiştir.

Inco, nikel, bakır, değerli metaller ve kobalt üretimi ve madenciliği ile uğraşan uluslararası bir madencilik şirketidir. Inco’nun ana madenleri ve işleme faaliyetleri Kanada’da ve Endonezya’da bulunmaktadır. Inco ayrıca Ontario, Kanada ve Birleşik Krallık’ta tamamen kendi mülkiyetinde olan metal rafinerileri işletmektedir. Inco’nun Japonya, Tayvan ve Güney Kore de dahil olmak üzere muhtelif Asya ülkelerinde nikel arıtma kapasitelerinde payı bulunmaktadır. 2 %1’den az paya sahip hissedarları temsil etmektedir.

Inco’nun ayrıca Fransa’nın denizaşırı topluluğu olan Yeni Kaledonya’da bir geliştirme projesi bulunmaktadır.

Inco’nun Türkiye’de herhangi bir iştiraki bulunmamaktadır ve 2005 yılında Inco Türkiye’de sadece ithalat yoluyla nikel satışında bulunmuştur.

160

H.2. Devralma İşlemi

CVRD Canada, 14.8.2006 tarihinde, Inco’nun tüm ihraç edilmiş ve tedavüldeki hisseleri için borsadan alım yoluyla/anlaşmasız devralma teklifini sunmuştur. 23.10.2006 gece yarısı itibarıyla Inco’nun ihraç edilmiş normal hisselerinin %75,66’sı CVRD Canada‘nın teklifine sunulmuştur ve bu noktada CVRD Canada, Inco’nun hisselerinin %75,66’sını satın almıştır. CVRD Canada aynı zamanda Inco’nun diğer hisselerini alabilmek amacıyla fiyat teklifinin süresini uzatmış ve 3.11.2006 gecesi ilave hisseler alarak Inco’daki toplam hissedarlığını %86,57’ye çıkarmıştır. Her bir normal hisse için nakit olarak 86.00 Kanada Doları bedel ödenmiştir. Inco Yönetim Kurulu, 10.10.2006 tarihinde CVRD Canada’nın, Inco’nun henüz sahibi bulunmadığı tüm normal hisselerini alması amacıyla bir birleşme işlemi yapılmasının gözden geçirilmesi için 3.1.2007 tarihinde olağanüstü genel kurul toplantısı yapılacağını ilan etmiştir.

Söz konusu işlem çerçevesinde CVRD Canada, Inco’nun tüm hisselerini almayı amaçlamaktadır. 23.10.2006 tarihi itibarıyla CVRD Canada, %75,66 oranındaki hisseyi devralarak Inco’nun kontrolünü ele geçirmiştir.

H.3. İlgili Pazar

H.3.1. İlgili Ürün Pazarı

Inco ve CVRD’nin faaliyetleri dünya genelinde sadece bakır konsantresi pazarında örtüşmekle birlikte, her iki taraf da Türkiye’de bakır konsantresi pazarında faaliyet göstermemektedir.

Türkiye’de CVRD, sadece demir cevheri ve misketi, Inco ise nikel tedariki pazarında ithalat yoluyla faaliyet göstermektedir. Dolayısıyla tarafların Türkiye’de örtüşen ürünleri bulunmamaktadır.

190

Nikel tedariki pazarı, hem cevherden üretilmiş birincil nikeli hem de hurdadan elde edilmiş ikincil nikeli kapsamaktadır. Birincil ve ikincil nikel arasında büyük ölçüde talep ikamesi bulunmaktadır. Bu tarz bir ikame özellikle paslanmaz çelik ürünlerinde kendini göstermektedir. Dosyada, kabaca, paslanmaz çelik ürünlerinde kullanılan %50 nikelin hurdadan üretilen nikel olduğu, hurda metal fiyatları ile nikel fiyatlarının esaslı bir bağlantı gösterdiği ve ikincil nikel talebinin, birincil nikelin fiyatındaki değişiklikler kapsamında hassas olduğu ifade edilmektedir.

Yukarıdaki yer verilen bilgiler ışığında, ilgili ürün pazarı devralmaya konu olan “nikel tedariki pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar

Söz konusu ürünlerin dağıtım ve pazarlamasına ilişkin bölgesel pazar tanımını gerektirecek hususlar olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.

H.4. Değerlendirme

H.4.1. İşlemin Niteliği

Bildirim konusu işlem sonucunda, CVRD Canada, Inco’nun tüm adi hisse senetlerini satın alarak Inco’nun kontrolünü ele geçirmeyi planlamaktadır. Kaldı ki, bildirim formunda 23.10.2006 tarihi itibarıyla CVRD Canada’nın, Inco hisselerinin %75,66’sını satın almış olduğu ve Inco’nun mevcut yönetim kurulu üyelerinin (Scott Hand hariç) CVRD Canada tarafından atanmış olduğu belirtilmektedir.

Bu bilgiler ışığında, Inco’nun hisselerinin, CVRD Canada tarafından borsadan alım yoluyla/anlaşmasız devralınması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendi anlamında bir devralma işlemi olduğu görülmektedir.

H.4.2. Hakim Durum Değerlendirmesi

Dosyada yer alan bilgilere göre; tarafların Türkiye’de ilgili ürün pazarı olan nikel tedariki pazarındaki 2005 yılına ait ciro ve pazar payları aşağıdaki tablodaki gibidir:

Tablo 4: Tarafların 2005 Yılı Ciro Ve Pazar Payları

ŞİRKET CİRO (YTL) PAZAR PAYI (%)

CVRD (..............) (....)

INCO (..............) (....)

TOPLAM (..............) (....)

Yukarıdaki tablodan da görülebileceği gibi nikel tedariki pazarında, 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesindeki hem 25 milyon YTL’lik ciro eşiği, hem de %25’lik pazar payı eşiği aşıldığından anılan devralma işlemi Rekabet Kurulu’nun iznine tabidir.

Pazar payı ve ciro eşiklerinin geçildiği ilgili ürün pazarında Inco’nun (……………...) YTL ciro ile %(....) pazar payına sahip olmasına rağmen devralan şirket olan CVRD’nin bu pazarda faaliyeti bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle, yalnızca Inco’nun faaliyet gösterdiği nikel tedariki pazarında herhangi bir yoğunlaşma artışı söz konusu olmadığından, Inco’nun hisselerinin CVRD Canada vasıtasıyla CVRD tarafından devralınması işlemi hakim durum yaratabilecek ya da mevcut hakim durumun güçlenmesine neden olabilecek bir sonuca yol açmayacaktır.

H.4.3. Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun’un 16. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi

250

Gerçekleşen devralma işlemi yukarıda ortaya konduğu üzere, 4054 sayılı Kanun ve ilgili 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olan bir işlemdir. Söz konusu devralmanın kontrolün devredildiği ilk aşamasının Rekabet Kurulu’ndan izin

alınmaksızın 23.10.2006’da, ikinci aşamasının ise 3.11.2006’da gerçekleştirildiği ve ancak 22.12.2006 tarihinde Kurul’a izin için başvurulduğu görülmektedir.

Bildirim formunda konuyla ilgili olarak; devralma işleminin öncelikle Avrupa Birliği Komisyonu, Birleşik Devletler Antitröst Kurumu ve Kanada Rekabet Kurumu gibi Dünya’da yetkili antitröst kurumlarına sunulduğu, işlemin bütün bu kurumlar tarafından onaylandığı ve Inco’nun devralınmasının CVRD Canada tarafından sunulan borsadan alım yoluyla/anlaşmasız devralma teklifinin sonucu gerçekleştiği belirtilmektedir. Ayrıca, Inco’nun normal hisselerinin %75.66‘sı CVRD Canada tarafından teklif ile alınmış olmasına rağmen, CVRD Canada’nın söz konusu işlemin Türkiye boyutunu, Rekabet Kurumu’nun onayı alınmadan yürürlüğe koymadığı ve yürürlüğe koymamayı taahhüt ettiği ifade edilmektedir. Devir işlemlerinde, hukuki olarak devir, genellikle taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmede belirtilmiş olan kapanış tarihi ile gerçekleşmektedir. Ancak söz konusu devralma işlemi taraflar arasında bir devralma sözleşmesi olmaksızın borsadan alım yoluyla gerçekleştiği için devralma işlemi hisselerin el değiştirdiği tarih itibarıyla gerçekleşmiş olarak kabul edilmektedir.

Borsadan alım yoluyla gerçekleştirilen devralmalarda, hisselerin satın alınması devrin hukuki olarak gerçekleştiğini gösteren en önemli unsurdur. Şirketler daha sonra herhangi bir sorunla karşılaşmamak ve devir işleminin hukuki geçerlilik kazanması açısından hisselerin devralınmasından önce gerekli izinleri tamamlamaktadırlar. Aynı amaçlarla, 4054 sayılı Kanun’un 2.7.2005 tarih, 5388 sayılı Kanun ile değişik, idari para cezalarını düzenleyen 16.maddesinin (c) bendi ile izne tabi birleşme veya devralma işlemlerinin Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslere idari para cezası uygulanması hükme bağlanmıştır.

CVRD Canada’nın 14.8.2006 tarihinde yayınlamış olduğu “Inco Limited’in Tedavüldeki Bütün Hisse Senetlerinin Her Bir Adi Hisse Senedi Başına 86.00 Kanada Doları Fiyattan Peşin Olarak Satılması İçin Teklif”in “15.Düzenleyici Hususlar” bölümünde devralma işleminin gerçekleşmesinin ön şartı olarak Avrupa Birliği Komisyonu, Birleşik Devletler Antitröst Kurumu ve Kanada Rekabet Kurumu’nun izinlerinin alınması gerektiği ifade edilmektedir. Nitekim, anılan işleme ilişkin AB Komisyonu’na izin başvurusu 31.8.2006 tarihinde yapılmıştır. Komisyon söz konusu işlemin 139/2004 sayılı Duyuru’nun kapsamına girdiğini ve basitleştirilmiş usulle izin verildiğini 5.10.2006 tarih ve M4374 sayılı kararıyla açıklamıştır. 23.10.2006 tarihinde CVRD Canada, Inco’nun %75,66 oranındaki hissesini alarak Inco’nun kontrolünü ele geçirmiştir. Anılan devrin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde de hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na 22.12.2006 tarihinde, yani hisse devir işlemi gerçekleştikten sonra başvuru yapılmış, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 16 (c) maddesi kapsamında cezai hükme tabi bir işlem gerçekleşmiştir.

Ayrıca 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında “tüzel kişiliği olan teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin birinci fıkrada belirtilen para cezalarına çarptırılmaları halinde, bu tüzel kişiliğin yönetim organlarında görev alan gerçek kişilere de şahsen verilen cezanın yüzde onuna kadar ayrıca para cezası uygulanır” denilmektedir. Bu fıkra hükmü uyarınca da devralmaya taraf teşebbüslerin yönetim kurullarında bulunan gerçek şahıslara da 16. maddenin

üçüncü fıkrası uyarınca verilen cezanın yüzde onuna kadar idari para cezası

verilmesi gerekmektedir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”' kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine,

2- Bununla birlikte, izne tabi olduğu anlaşılan devralma işlemini, Rekabet Kurulu izni olmaksızın gerçekleştiren CVRD Canada Inc. şirketine Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve 2007/1 sayılı Tebliğ uyarınca 1.716 YTL idari para cezası verilmesine,

3- Aynı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca devralan teşebbüsün yönetim kurulunda bulunan Murilo Pinto de Oliveira Ferreira, Fabio de Oliveira Barbosa, Clovis Torres ve William J. Braithwaite’ın her birine ayrı ayrı ve teşebbüse verilen cezanın takdiren %10’u oranında olmak üzere 171,60 YTL idari para cezası verilmesine,

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.