İstanbul Gümrük Müşavirleri Derneğinin kararları ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Adem BİRCAN, Mehmet AYAN,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK

B. RAPORTÖRLER: Çağlar Deniz ATA, Musa ÇOKUR, Ahmet YALÇIN,

Melisa AĞYÜZ, Kübra Dilara TANRIVER

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Ünsped Gümrük Müşavirliği ve Lojistik Hizmetleri A.Ş.

Mahmutbey Mahallesi, 2655. S okak, No:3, 34218,

Bağcılar/ İSTANBUL

D. HAKKINDA SORUŞTURMA

YAPILAN: - İstanbul Gümrük Müşavirleri Derneği

Temsilcisi: Av. Olgun Tuncay AYVACI

Mustafa Kemal Mahallesi, 2118. Cadde, No:4, Maidan İş

Merkezi, A Blok, No:82, Çankaya/Ankara

(1) E. DOSYA KONUSU: İstanbul Gümrük Müşavirleri Derneğinin kararları ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 05.04.2018 tarih ve 2806 sayı ile intikal eden ve Ünsped Gümrük Müşavirliği ve Lojistik Hizmetleri A.Ş. (ÜNSPED) tarafından yapılan başvuruda özetle;

- İstanbul Gümrük Müşavirleri Derneğinin (İGMD) Olağan Mali Genel Kurul

toplantısında, gündemi oluşturan haksız rekabetin önüne geçilmesine ilişkin

önergenin, katılan üyelerin oybirliği ile kabul edildiği ve İGMD internet sitesinde

yayımlandığı,

- Kabul edilen önergenin ilgili maddelerinin:

 “Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği

Şirketi üzerinden, yasal vekili olmadıkları her türlü kişi veya kuruluşla,

yazılı bir talep olmadan, her hangi bir yöntemle, bilgilendirme, sirküler

yayınlama, haber verme, kampanya, pazarlama, tanıtım ve benzeri adlar

altında, hiçbir bağlantı ve temas kuramaz, iş talebinde bulunamaz veya

fiyat teklifi veremez.

 Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği

Şirketi üzerinden, iş elde edebilmek amacı ile reklam sayılabilecek (ilan

veya reklam vermek, yazılı veya görsel basın ile internet ortamında

firmasının reklamını yapmaya yönelik her türlü girişim, stant açmak, film,

resim, yazı, video vb.) her türlü teşebbüs, faaliyet ve harekette

bulunamaz, ayrıca mesleğinin icrası sırasında meslek unvanı dışında,

haksız rekabet oluşturacak şekilde, varsa eski veya yeni, Gümrük

Müşavirliği unvanı dışındaki başka unvanlarını yazılı veya sözlü bir

şekilde kullanamaz.

 Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği

Şirketi üzerinden, iş elde edebilmek amacı ile her türlü kişi veya

kuruluşlara, yaptıkları veya yapacakları işler karşılığında oluşan veya

oluşacak masrafların, finansman sağlanması şeklinde, belirli bir vade

içerisinde karşılanmasına yönelik vaatlerde ve taahhütte bulunamaz.

 Bir meslek mensubu, her türlü menfaat sağlamak amacı ile mesleği icra

etmeye yetkisi olmayan kişilerin, doğrudan veya dolaylı olarak bu

mesleğin icra edildiği yerlerde faaliyette bulunmalarını sağlamak adına,

Gümrük Müşavirliği belgesini kullandıramaz veya mesleği yapmaya

yetkisi olmayan kişilerle, her ne şekilde olursa olsun Gümrük Müşavirliği

mesleği ile ilgili işbirliği yapamazlar.”

şeklinde olduğu, haksız rekabeti önlemek amacı taşıdığı belirtilen yukarıdaki

maddelerden ilk üçünün 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054

sayılı Kanun) 4. maddesine alenen aykırılık teşkil ettiği,

- İlgili önergeye istinaden İGMD’nin ÜNSPED’in reklam içeren beyan ve ifadeler kullanmak ve müşterisi olmayan firmalara bilgilendirme adı altında e-posta göndermek suretiyle haksız rekabet yaratacak şekilde hareket etmekte olduğu iddia edilerek yukarıda anılan Genel Kurul kararına uygun davranılmaması halinde, ÜNSPED hakkında İGMD Tüzüğü’nün 43, 44 ve 45. maddelerine istinaden işlem yapılabileceğinin 12.03.2018 tarihli bir yazı ile ÜNSPED’e bildirildiği,

- Anılan bildirim yazısına ÜNSPED tarafından 26.03.2018 tarihinde cevap verildiği ve ihtarname çekildiği, bahse konu yazıda İGMD’nin almış olduğu Genel Kurul kararının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine hem amaç hem de etki bakımından aykırılık teşkil eden bir teşebbüs birliği kararı olduğu ve işbu kararın uygulanmaması gerektiğinin tarafa iletildiği,

- İGMD’nin, 4054 sayılı Kanun anlamında bir “teşebbüs birliği” olduğu, nitekim Rekabet Kurulunun (Kurul) gerek kanunla gerekse herhangi bir kanuna bağlı olmaksızın kurulmuş birlik, dernek ve odalar gibi meslek örgütlerini, teşebbüs birliği olarak tanımladığı çok sayıda kararının bulunduğu, aynı sektördeki rakipleri bir araya getiren teşebbüs birliklerinin üyeleri adına, piyasada iktisadi etkileri olan kararlar alabildiği ya da üyelerinin ortak karar alabilmesine dönük zemin oluşturabildiği ve İGMD’nin de gümrük müşavirleri için böyle bir zemin oluşturarak aldığı teşebbüs birliği kararı ile hem amaç hem de etki bakımından rekabeti kısıtladığı,

- Genel Kurul kararının ilk maddesinde bir meslek mensubunun yasal vekili olmadığı her türlü kişi veya kuruluşla, yazılı bir talep olmadan, hiçbir bağlantı ve temas kuramayacağı, iş talebinde bulunamayacağı veya fiyat teklifi veremeyeceğinin kaleme alındığı, kararın ikinci maddesinde ise iş elde edebilmek amacı ile reklam sayılabilecek herhangi bir faaliyet yapılmasının yasaklandığı, bu maddeler ile gümrük müşavirlerinin birbirleri ile aktif bir şekilde rekabet etmelerinin alenen yasaklanmakta olduğu, mevcut müşteri çevresinin mevcut piyasa aktörleri arasında paylaşıldığı (müşteri paylaşımı) ve piyasaya yeni girecek olan gümrük müşavirlerinin de kendilerine müşteri edinme imkânının tamamen ortadan kaldırılmakta olduğu (giriş engeli oluşturulması),

- Yukarıda sayılan bu durumun müşteriler açısından da dezavantaj yaratacağı,

gümrük müşavirliği hizmetleri de dâhil herhangi bir pazarda rakiplerin birbiri ile

rekabet içinde olduğu durumlarda fiyatların düşeceği ve kalitenin artacağı, fakat

işbu teşebbüs birliği kararı ile gümrük müşavirliği hizmetleri pazarında fiyat

düşüşlerine engel olacağı ve fiyatların artmasına neden olacağı,

- Yine Genel Kurul kararının üçüncü maddesinde, üyelerin satış şartlarına ilişkin

kısıtlamalar getirildiği ve vadeli satış yapma serbestisine bir takım kısıtlamalar

getirildiği,

- Genel Kurul kararının ilk üç maddesinin rekabeti ciddi şekilde kısıtladığı

dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 40. ve devamı maddeleri uyarınca gereken

işlemlerin yapılması gerektiği

ifade edilerek konunun rekabet hukuku mevzuatı çerçevesinde incelenmesi talep edilmektedir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Başvuruda yer verilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda düzenlenen 19.04.2018 tarih ve 2018-1-18/İİ sayılı İlk inceleme Raporu Kurulun 24.04.2018 tarih ve 18-12 sayılı toplantısında görüşülmüş ve dosya konusu iddialara yönelik olarak, 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına 18-12/218-M sayı ile karar verilmiştir. Önaraştırma sürecinde dosya konusu iddialar hakkında detaylı bilgiye sahip olmak amacıyla 27.05.2018 tarihinde İGMD’de yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir.

(4) Hazırlanan 05.06.2018 tarih ve 2018-1-18/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu ve ekleri Kurulun 12.06.2018 tarihli toplantısında ele alınmış ve 18-19/322-M sayı ile İGMD hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Soruşturma açılmasına ve 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilk yazılı savunmanın 30 gün içinde gönderilmesi gerektiğine ilişkin yapılan bildirime mukabil gönderilen İGMD’nin birinci yazılı savunması, 24.07.2018 tarih ve 5342 sayı ile süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(5) Tarafın ilk yazılı savunmasına istinaden İGMD’den 11.09.2018 tarih, 11095 sayılı ve 02.10.2018 tarih, 12110 sayılı yazılar ile bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Talep edilen bilgi kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Ayrıca dosya kapsamında 30.10.2018 tarihinde Ticaret Bakanlığı binasında Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğü yetkilileri ile görüşülmüş ve akabinde Bakanlıktan 01.11.2018 tarih ve 13446 sayılı yazı ile bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Talep edilen söz konusu bilgi ve belgeler de 09.11.2018 tarih ve 8147 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir.

(6) Yürütülen soruşturmaya istinaden hazırlanan 2018-1-18/SR sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri Kurul üyelerine ve İGMD’ye 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi gereğince tebliğ edilmiştir. İGMD tarafından, 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 30 günlük savunma sunma süresinin 30 gün süreyle uzatılması talep edilmiştir. Bunun üzerine Kurulun 03.01.2019 tarihli toplantısında ikinci yazılı savunma süresinin bitiminden itibaren 30 gün uzatılmasına 19-02/4-M sayı ile karar verilmiştir. Bu kapsamda tarafın ikinci yazılı savunması 11.02.2019 tarih ve 893 sayı ile yasal süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(7) İGMD’nin ikinci yazılı savunmasına karşılık hazırlanmış bulunan 25.02.2019 tarih ve 2018-1-18/EG sayılı Ek Görüş, Kurul üyeleri ve dosya tarafına tebliğ edilmiştir. İGMD tarafından mevcut soruşturma kapsamında hazırlanan üçüncü yazılı savunma süresi içinde Kuruma sunulmuştur.

(8) 4054 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca sözlü savunma toplantısı yapılması hususunun görüşülmesi hakkındaki Başkanlık Önergesi, 09.05.2019 tarihli Kurul toplantısında ele alınmış ve 19-18/250-M sayı ile 12.06.2019 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar verilmiştir. Anılan tarihte sözlü savunma toplantısı gerçekleştirilmiştir.

(9) Kurul; yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor, Ek Görüş, toplanan deliller, yazılı savunmalar, sözlü savunma to plantısında yapılan açıklamalar ve incelenen dosya muhteviyatına göre 20.06.2019 tarih ve 19 - 22/352 - 158 sayı ile işbu nihai kararı tesis etmiştir.

(10) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

 Hakkında soruşturma yürütülen İGMD’nin rekabeti kısıtlama amacı taşıyan bir

teşebbüs birliği kararı aldığı ve böylece 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal

ettiği,

 Söz konusu uygulamalara 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca muafiyet

tanınamayacağı,

 Bu çerçevede adı geçen teşebbüs birliğine, aynı Kanun’un 16. maddesinin

üçüncü fıkrası çerçevesinde idari para cezası uygulanması gerektiği,

 İdari para cezasının belirlenmesinde, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu

Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek

Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) 5. maddesinin birinci

fıkrasının (b) bendi ile ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (b) bendinin dikkate

alınması gerektiği

belirtilmektedir.

I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen: İstanbul Gümrük Müşavirleri Derneği (İGMD)

(11) Merkezi İstanbul’da bulunan İGMD, dernek faaliyetlerine 1909 yılında başlamıştır. 1615 sayılı Gümrük Kanunu’nu yürürlükten kaldıran 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun (4458 sayılı Kanun/Gümrük Kanunu) ve bu Kanun’a bağlı Gümrük Yönetmeliği’nin 05.02.2000 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine tüm gümrük müşavirleri dernekleri için geçerli olacak şekilde, İstanbul Gümrük Müşavirleri Dernek Tüzüğü’nde de belirtildiği üzere, 4458 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesi ve ilgili mevzuat hükümlerine istinaden görev yapmak ve mensuplarının müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, gümrük müşavirliğinin genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere, mesleki disiplini, saygınlığı ve ahlakı korumak maksadıyla kurulmuş bir mesleki teşekküldür.

(12) Ticaret Bakanlığından intikal eden yazıda, mülga 1615 sayılı sayılı Gümrük Kanunu’nun 166. maddesi çerçevesinde kurulan Gümrük Komisyoncuları Dernekleri mer’i 4458 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesi ile yapılan; gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcılarının, çıkarılacak bir kanunla bağlı bulundukları gümrük ve muhafaza başmüdürlüğü görev alanı itibariyle kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu şeklinde örgütleninceye kadar faaliyetlerine devam edeceği yönündeki kanuni düzenlemeye istinaden (gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcıları kamu kurumu niteliğinde örgütlenmelerine ilişkin yasal düzenleme henüz yapılmadığından) İGMD’nin, fiili olarak kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak faaliyet göstermekte olduğu, ancak

hukuki olarak kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu sıfatına haiz bulunmadığı ifade edilmiştir.

(13) Derneğin üyeleri Gümrük Kanunu’nun 225 ve 226. maddelerinin verdiği yetki doğrultusunda gümrük idarelerinde gümrük işlemlerini takip etme yetkisini haiz olan ve gümrük müşavirliği izin belgesine sahip olan gümrük müşavirleri ile gümrük müşavirleri yanında çalışıp onun adına iş takip eden ve gümrük müşavir yardımcılığı izin belgesine sahip gümrük müşavir yardımcılarıdır.

(14) Yine Kuruluş Tüzüğü uyarınca İGMD’nin, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere, mesleki disiplini, saygınlığı ve ahlakı korumak maksadıyla, gerek üyelerinin gerekse üçüncü şahısların eylemlerinin yasa, tüzük ve uygulamaya aykırılığının önlenmesi konusunda yetki ve yükümlülüğünün bulunduğu anlaşılmaktadır. İGMD’ye 11.09.2018 tarihi itibarıyla 2023 gümrük müşaviri ile 6279 gümrük müşavir yardımcısı olmak üzere toplam 8302 üye kayıtlı bulunmaktadır.

(15) Türkiye genelinde faaliyet sürdüren gümrük müşaviri ve gümrük müşavir yardımcılarının, gümrük müşavirliği hizmetleri pazarında 2017 yılında gerçekleştirmiş oldukları toplam işlem hacmi (Ticaret Bakanlığı verilerine göre) 351.793.000 ABD Doları olup, İGMD’ye kayıtlı gümrük müşaviri ve gümrük müşavir yardımcılarının 2017 yılında gerçekleştirmiş oldukları toplam işlem hacmi ise (Ticaret Bakanlığı verilerine göre) 206.091.000 ABD Dolarıdır. Bu veriler uyarınca, İGMD’nin işlem hacmi bakımından payının %59 olduğu anlaşılmaktadır.

I.2. Sektöre İlişkin Bilgi

(16) Ülkemizde gümrük işlemlerinin işleyişinin basit olmamasından hareketle, işlemleri hak sahipleri/yükümlüler adına takip edecek bir hizmet sektörü oluşmuştur. Önceki dönemlerde “gümrük komisyoncusu ve gümrük komisyoncu yardımcısı” olarak adlandırılan bu hizmet sınıfını icra edenler yeni kanunda “gümrük müşaviri ve gümrük müşavir yardımcısı” olarak tanımlanmıştır. Bu hizmet sınıfına ilişkin düzenlemeler, Gümrük Kanunu’nun 225 ila 230 ve aynı Kanunun geçici Ek 5 ve 6. maddeleri ile Gümrük Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin Gümrük Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 693 ila 720. maddelerinde yer almaktadır.

(17) Gümrük Kanunu’nun 225. maddesinde belirtildiği üzere; eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gümrük işlemlerini, dolaylı temsil yoluyla takip eden ve sonuçlandıran ve kendilerine Müsteşarlıkça gümrük müşavirliği izin belgesi verilen serbest meslek sahiplerine gümrük müşaviri denilmektedir.

(18) Bir gümrük müşavirinin yanında çalışan ve onun adına gümrükte iş takip eden ve kendilerine Müsteşarlıkça gümrük müşavir yardımcılığı izin belgesi verilen kişilere ise gümrük müşavir yardımcısı denmektedir. Gümrük Kanunu’nun 226. maddesine göre gümrük müşavir yardımcısının; bir gümrük müşavirinin yanında çalışması ve onun adına gümrükte iş takip etmesi yasal bir zorunluluktur.

(19) Anılan Kanun’un 227. maddesinde gümrük müşavir yardımcısı olabilme şartlarına yer verilmektedir. Buna göre, başvuruda bulunan kişinin Türk vatandaşı olması, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olması, kamu haklarından mahrum bulunmaması, kanunda yazan belirli suçlardan hüküm giymiş, ceza veya disiplin soruşturması sonucunda memuriyetten çıkarılmış olmaması, kanunda sayılan fakülte ve yüksekokullardan en az lisans seviyesinde mezun olması, staj amacıyla bir gümrük müşavirinin yanında bir yıl süre ile çalışması ve son olarak yapılacak sınavda başarılı olması gerekmektedir. Yukarıda sayılan koşulları taşıyan ve iki yıl süre ile gümrük

müşavir yardımcılığı yaparak, gümrük mevzuatı ve gümrüğe ilişkin iktisadi, ticari ve mali konuları kapsayan sınavda başarılı olan kişiler, gümrük müşavirliği yapmaya hak kazanmaktadırlar.

(20) Türkiye genelinde faaliyette bulunan gümrük müşavir ve yardımcısı sayılarına ilişkin tablo aşağıda aktarılmaktadır:

Tablo 1: Türkiye Genelinde Faaliyette Bulunan Gümrük Müşavir ve Yardımcısı Sayıları

Bölge Müdürlükleri Gümrük Müşavir Yardımcısı Gümrük Müşaviri

Batı Akdeniz 114 37

İstanbul 6.645 2.169

Kaynak: Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğü cevabi yazısı

(21) Gümrük müşavirleri faaliyetlerini; serbest meslek mensubu olarak, bir tüzel kişilik ortağı olarak veya müşavirlik şirketi dışında bir şirketin çalışanı olarak doğrudan temsil yoluyla olmak üzere üç ayrı biçimde sürdürebilme imkânına sahiptirler. Gümrük müşavir ve yardımcıları bu üç yoldan birini tercih etmek zorundadır. Gümrük müşavir ve yardımcılarının, hem şirket ortağı hem de bağımsız olarak mesleğini ifa etmeleri mümkün değildir. Ayrıca, Gümrük Kanunu’nun 229. maddesinde yer alan “...Ancak, gümrük müşaviri ve gümrük müşavir yardımcısı birden fazla tüzel kişiliğe ortak olamaz...” hükmü uyarınca gümrük müşaviri ve yardımcılarının, gümrük müşavirliği alanında faaliyet gösteren ikinci bir tüzel kişiliğe ortak olmaları mümkün olmamakla birlikte, iştigal konusu gümrük müşavirliği olmayan tüzel kişilere ortak olmalarında engel bulunmamaktadır.

(22) Gümrük Yönetmeliği’nin 562. maddesinde gümrük müşavirlerinin, gümrük müşavirliği şirketi dışında bir tüzel kişilik bünyesinde çalışmaları durumunda sadece çalıştıkları şirkete ait eşyanın gümrük işlemlerini takip edebilecekleri belirtilmiştir.

(23) Gümrük Kanunu’nun 229/2. maddesinde, gümrük müşavirliğinin bir özel hukuk tüzel kişiliği oluşturularak yürütülmesi halinde, sadece gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcılarının bu şirkete ortak olabileceği belirtilmektedir. Gümrük Yönetmeliği’nin 563. maddesinde de, gümrük müşavir ve müşavir yardımcıları dışındaki kişilerin, gümrük müşavirliği yapacak olan tüzel kişilere ortak olamayacağı belirtilmektedir.

(24) Gümrük müşavirliği şirketleri Gümrük Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olup yükümlüler adına gümrük idarelerinde adlarına beyanda bulunmak suretiyle dolaylı temsilcilik hizmetini yerine getirmektedir. Gümrük Yönetmeliği’nin 561. maddesinde, gümrük idarelerinde dolaylı temsil yoluyla iş takibini, eşya sahibince verilmiş noter

tasdikli vekâletnameyi haiz gümrük müşavirlerinin yapabileceği açıkça belirtilmektedir. Dolayısıyla gümrük müşavirleri ancak geçerli vekâletnameye sahip olmaları durumunda, eşya sahipleri adına beyanda bulunup, diğer gümrük işlemlerini de takip edebileceklerdir.

(25) Gümrük Yönetmeliği’nin 563/4. maddesinde, herhangi bir gümrük müşavirliği şirketine bağlı olmaksızın müstakil olarak dolaylı temsilci sıfatıyla gümrük işlemlerini takip eden gümrük müşavirlerinin, gördükleri hizmet karşılığında elde edecekleri her tür gelir için hesabına beyanda bulundukları kişi veya kuruluş ya da taşımacılara serbest meslek makbuzu düzenlemek zorunda olduğu belirtilmektedir. 564. maddenin dördüncü fıkrasında da, şirketlerin gördükleri hizmet karşılığında elde edecekleri gelirleri için gümrük beyannamesinde hesabına beyanda bulundukları kişi veya kuruluşlara şirketleri adına fatura kesmek ve bunu muhasebe kayıtlarında göstermek zorunda oldukları hüküm altına alınmıştır.

(26) Aynı zamanda gümrük müşavirleri, kurdukları firmalar aracılığıyla müşterilerine lojistik hizmet sunabilmekte ve onların taşıma işlerini organize edebilmektedir. Lojistik şirketleri gümrük müşavirliği hizmeti veremezken, gümrük müşavirliği şirketleri taşıma işlerini üstlenebilmektedir.

(27) Gümrük müşavirliği hizmetleri genel olarak ithalat hizmetleri, ihracat hizmetleri, uluslararası nakliye ve lojistik çözüm önerileri, transit ticaret hizmetleri, yurtdışı ile çalışacak firmaların veya yurtdışından ürün çekecek/alacak kişilerin işlemlerinin baştan sona yürütülmesine ilişkin tüm işlemler ile eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin tüm gümrük işlemlerini kapsamaktadır.

(28) Ayrıca, gümrük mevzuatında gümrük müşavirleri ile gümrük müşavir yardımcılarına ilişkin reklam yasağı ve tüzel kişilik olarak faaliyet gösteren gümrük müşavirleri ile gümrük müşavir yardımcılarının, gümrük müşavirliğinin yanında başka bir unvan kullanabilmelerine ilişkin herhangi bir engel bulunmamaktadır.

(29) 29850 sayılı Gümrük Genel Tebliği’nde (Tebliğ) “Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri” ise tebliğ kapsamındaki tespit işlemlerini yapan ve sonucunda tespit raporu düzenleyen, Bakanlıkça adına yetki belgesi düzenlenen gerçek kişi veya tüzel kişi ortağı gümrük müşavirini ifade etmektedir. Yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesini iade eden ya da belgesi geri alınan müşavirlerin, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği şirketlerindeki ortaklıklarını sonlandırmaları gerekir. Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri birden fazla yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği şirketine ortak olamazlar.

(30) Şikâyete konu İGMD, mülga 1615 sayılı Gümrük Kanunu uyarınca kurulmuştur. Bu Kanun’un 166. maddesinin üçüncü bendinde;

“En az yirmi gümrük komisyoncusu bulunan mahallerde tüzükleri Gümrük ve

Tekel Bakanlığınca tasdik edilmek suretiyle, bütün komisyoncuların üye

olacakları bir Gümrük Komisyoncular Derneği kurulur. Bu derneklere komisyoncu

yardımcıları da kaydolunur.”

denilmektir. Gümrük Kanunu’nun geçici 6. maddesinde yer alan “1615 sayılı Gümrük Kanunu hükümlerine göre kurulan Gümrük Komisyoncuları Dernekleri faaliyetlerine devam eder…” hükmüyle 1615 sayılı mülga kanuna atıfta bulunulmuştur. Bu hükümle, gümrük müşavirliği hizmeti verecek olan gümrük müşavir ve yardımcılarının derneğe üyeliğinin kanuni bir zorunluluk olduğu görülmektedir.

(31) Dernek Tüzüğü’nün “Derneğin Kuruluş Amacı ve Niteliği” başlıklı 1. maddesinde; “4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun Geçici 6. maddesi ve Gümrük Yönetmeliği’nin 838. maddesi

hükümlerine istinaden görev yapmak ve mensuplarının müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, Gümrük Müşavirliği’nin genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere, mesleki disiplini saygınlığı ve ahlakı kurmak amacıyla kurulmuş bir mesleki teşekküldür” denilmektedir. Tüzük’ün 4. maddesinde de “dernek üyelerinin gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcıları olabileceği” düzenlenmiştir.

(32) Yürürlükteki Gümrük Kanunu’nun geçici 6. maddesinin 10. bendinde;

“Gümrük müşavir derneklerince, gümrük müşavirlerinin yapacakları iş ve işlemler

karşılığı alacakları asgari ücretleri gösteren ve takvim yılı bazında belirlenen

Asgari Ücret Tarifesinin, Müsteşarlıkça uygun görülerek onaylanmak suretiyle

uygulamaya konulur.”

denilerek gümrük müşavirlerinin belirlenen asgari ücretten daha az ücret ile hizmet vermelerinin engellenmesi hüküm altına alınmıştır.

I.3. İlgili Pazar

I.3.1. İlgili Ürün Pazarı

(33) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un (İlgili Pazar Kılavuzu) 20. paragrafında “…inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” ifadelerine yer verilmektedir. Her ne kadar dosya bakımından ilgili ürün/hizmet pazarının gümrük müşavirliği hizmetleri pazarı olarak tanımlanması mümkün olsa da; ilgili pazarın oluşabilecek alternatiflerden herhangi biri temel alınarak tayin edilmesi mevcut değerlendirme üzerinde etkili olmadığından, net bir ilgili ürün pazarı belirlenmesine gerek görülmemiştir.

I.3.2. İlgili Coğrafi Pazar

(34) Soruşturma konusu uygulamalar kapsamında İstanbul ilindeki Gümrük Müşavirleri Derneği incelenmekle birlikte, gümrük müşavirliği hizmetinin ülke çapında gerçekleştirilmesi ve söz konusu hizmetlerin icrası bakımından ülkenin herhangi bir bölgesinde rekabet koşullarının diğer bölgelerden farklılık göstermesini gerektiren hususların mevcut olmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazarın “Türkiye” olarak belirlenmesi mümkündür. Bununla beraber dosya özelinde ilgili coğrafi pazar tanımlanmasına gerek görülmemiştir.

I.4. Dosya Kapsamında Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

(35) İGMD’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve soruşturma konusu ile ilgili görülen belgelere aşağıda yer verilmektedir:

(36) Belge 1: İGMD yönetim kurulu tarafından yayımlanan “Gümrük Müşavirliği Firmaların Mevzuat Bilgilendirme Mesajı Adı Altında Bünyesinde Olmayan Firmalara Mail Göndermesi Hakkında” başlıklı yazıda şu ifadeler bulunmaktadır:

“(…)

Gümrük Müşavirlerinin kendi müşterisi olmayan, değişik sektör üyelerine yönelik

(potansiyel müşterilerine) mevzuat bilgilendirme adı altında mevzuat bilgisinin

yanı sıra kendi çalışmalarını anlatan, kendini tanıtan, yazı gönderimi, firmalar ile

irtibat kurma amacını güden bir yazı olarak mütalaa edilmektedir.

Firmanın başka bir gümrük müşavirlik firmasının halen çalıştığı müşterisi olması muhtemel olup gerek Dernek tüzüğü, gerekse 15 Nisan 2006 tarihli Olağan Mali Genel Kurul'da alınan 12 no.lu karar gereğince, yazı içeriği itibariyle talep olmadığı halde kendisi ile irtibat kurulmasının istenmesi zımni teklif arz etmiş olduğundan bu şekilde çalışma yapılmasının, müşterisi olmayan firmalara mevzuat bilgilendirme yazısının gönderilmesinin uygun olmadığı, ayrıca iş bu yazımızın üyelerimizle paylaşımından sonra bu uyarıya uymayanlar hakkında disiplin kovuşturması yapılacaktır.

(…)”

(37) Belge 2: 24 Şubat 2018 tarihli Olağan Mali Genel Kurul Divan Başkan Yardımcısı (…..),

Olağan Mali Genel Kurul Divan Başkan Yardımcısı (…..), Olağan Mali Genel Kurul

Divan Katip Üyesi (…..) ve Olağan Mali Genel Kurul Divan Katip Üyesi (…..) tarafından

imzalanan “İstanbul Gümrük Müşavirleri Derneği'nin Olağan Mali Genel Kurul Toplantısı

Tutanağı” başlıklı belge elde edilmiştir. Tutanağa göre, 24 Şubat 2018 tarihinde

İGMD’nin 2017 takvim yılına ait Olağan Mali Genel Kurulu toplanmıştır. Derneğe 1927

gümrük müşaviri ile 6250 gümrük müşavir yardımcısı olmak üzere toplam 8177 üyenin

kayıtlı bulunduğu, bunlardan 74 gümrük müşaviri ile 37 gümrük müşavir yardımcısı

olmak üzere toplam 111 üyenin Genel Kurula katıldığı tespit edilmiş ve toplantının

yapılış usulüne herhangi bir itirazın olmadığı anlaşılmıştır.

(38) Toplantı tutanağı incelendiğinde, Başkan Vekili (…..) tarafından şikâyete konu olan dört

maddelik önergenin ilk maddesinin değerlendirmeye sunulduğu görülmektedir:

“1.Madde: Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği Şirketi üzerinden, yasal vekili olmadıkların her türlü kişi veya kuruluşla, yazılı bir talep olmadan, herhangi bir yöntemle, bilgilendirme, sirküler yayınlama, haber verme, kampanya, pazarlama, tanıtım ve benzeri adlar altında, hiçbir bağlantı ve temas kuramaz, is talebinde bulunamaz veya fiyat teklifi veremez.”

(39) Toplantı tutanağında üyelerin görüşüne sunulan 1. maddeye ilişkin olarak (…..)’ün şu

ifadelerine yer verilmiştir:

“…Bu konuda meslekte 4 yıl başkan olarak hizmet etmiş bir arkadasınız olarak, bir noktada yapılabilecek vahim bir hatayı engellemek adına söz aldım. Şimdi 1. maddenin başlangıcında yazılı bir talebi olmadan diyor. Yani o yazılı talep olmadan siz hiçbir görüşme yapamıyorsunuz. Yaparsanız da alınan bu karara aykırı hareket etmiş oluyorsunuz. Şimdi ben sunu söylüyorum herhangi bir afti şartı yoksa bir bağlantısı yoksa. Şimdi ben şunu merak ediyorum. Bir taraftan kurslar açıyoruz. Yeni meslektaşlarımıza buyurun gelin bu meslekte olun diye teşvik ediyoruz, davet ediyoruz, plaket veriyoruz. Öbür taraftan o arkadaşlar yeni bir iş yeri kurdu. Hiçbirisinin de hiç kimseyle o güne kadar yazılı iş akdi yok. Peki bu arkadaşlar yazılı bir talep mi bekleyecek? Bu gerçekçi midir? Bu uygulanabilir mi? (…)Bakın ben reklam yasağına kesinlikle uyulmaya, yasak koyulmasından yanayım. Dünde, bugünde, görev yaptığımda da. Kesinlikle reklama ve meslektaşlar arasındaki, haksız rekabetle mücadele edilmesine hep beraber olmalıyız savunmalıyız (…)O zaman ben diyorum ki biz bu kararı alacaksak alalım ama yazılı talep tanımını oradan çıkartmamız lazım. Çünkü insanların iş yapma hakkına, mesleki faaliyet yapma hakkına, hele yeni kurulacak işletmeler için peşinen bir set koyuyoruz...”

(40) Tutanağın devamında (…..)’ün şu ifadelerine yer verilmiştir:

“… Sonuca geldiğimizde yazılı olmalı arkadaşlar, bakın bize inanın ve güvenin sizi çağıran insan size bir satır yazı zaten yazar. Sizden sirküler isteyen insan sizin müşteriniz değilse zaten bir satır yazar. Artı bugün sizden teklif isteniyorsa, Örneğin; hepinizin ben aynı duyarlılıkta olduğunu hissediyorum ve inanıyorum. En azından diyorsunuz ki, bir teklif yazısı, bir mail atın. Eskisi gibi beş sayfa yazı yazın demiyorum ki. Bir mail atın. Çünkü neden? Ticaret yapan esnaf veya sanayiciler de bizi birbirimize kırdırıyor. Bunu hepimiz de biliyoruz yani. Bu aslında kırmamanın birinci maddesidir. Dolayısıyla, bakın bu çok önemli. Ne yaptığınıza gelirsek; 2006’da da aynı şeyi yapmıştık. Bizden sonraki yönetimler kendilerine gelen şikâyetler, az şikâyet gelmiş ama onlar da Disiplin Kurulu'na yollamışlar. Ama bu sene, yani 2017 de çok. Aynı bir gümrükleme firması üçüncü kezdir Disiplin Kuruluna gidiyor. Bakın aynı gümrükleme firması. Üçüncü kez. Hiçbirinin daha cezası çıkmadı. Savunmaları alınıyor, teşhir, cezası belli şimdiden. Ben kimsenin işine karışmam ama üç kere aynı suçtan ve en aşağı 10-12 tane şikâyet üzerine. Türkiye değişti, Dünya değişti. Biz 2006 kararlarının eğer hala 2018 yılında uyguluyorsak bu da bizim ayıbımızdır. (…..) Başkan müsteri ol. Siz her zaman bizim arkamızda olun ve Disiplin Kurulu'ndan çıkan karaları teşhir de ederiz, arkasında da dururuz. Gerekirse Genel Müdürlüğe de veya Teftiş Kuruluna da bilgisini de veririz…”

(41) Söz konusu tutanakta (…..), ifadelerine şu şekilde devam etmiştir:

“Bakın başka bir tehlike daha var. Cümleyi tam okuduktan sonra geliyor “benzeri adlar altında, hiçbir bağlantı ve temas kuramaz, iş talebinde bulunamaz veya fiyat teklifi veremez" bakın ben şunu söylüyorum. Şuan %40 ın üzerinde %45 civarında 13-14 şirket sektördeki payı arkadaşlar. Biz bununla o oranın hiç değişmemesini de kabul ediyoruz. Yani o mevcutlara, onlar zaten var, bağlantıları var, götürüyorlar yürütüyorlar. Birisi de onlara gidemez. Bu arada biz haksız rekabet yaratanlara tekelleşenlere de farkında olmadan belki de uyan yazılı talep olmadan ifadesi.”

(42) Tutanakta (…..), ifadelerine şu şekilde devam etmiştir:

“Ben de bunu anlayamıyorum (…..) ağabey bak niye dersen yani karşılıklı bir şey içerisinde değiliz ama her şey oluyor. Beni çağıracak edecek. Şunu diyorsan, "Ben (…..) olarak pazarlama yapmaya devam edeceğim, ben her türlü enstrümanı kullanacağım” tamam mı o zaman yazıya gerek yok. Ben diyorum ki; hani devrim. Biz zaten yapmıyoruz. Bak burada olanların %99 yapmıyoruz. Yalnız büyük değil, ufaklarda başladı işte (…..) kardeşimin şikâyeti. Buradan adam gidiyor oralarda buralarda koskoca sponsorluklar koyuyor, koskoca ilanlar koyuyor. Bunlarla mücadele etmek. Yarın (…..)’ü biri çağırıyorsa, gerçekten çağıracaksa ağabey, (…..)’ü sirkülerinden dolayı çağıracaksa, bir satır yoksa biz bunları engelleyemeyiz. Sırf anlaşamadığımız nokta yazılı olması. Eğer bir firma ciddiyse ve bizimle çalışacaksa bizden bilgi veya danışmanlık alacaksa yazılı talebi çokta mühim bir şey değil.”

(43) Tutanakta (…..) aşağıdaki cümleleri dile getirmiştir:

“Haksız rekabet ile rekabeti ayırmak gerekmiyor mu? Şimdi öyle bir şey yapıyoruz ki rekabeti topyekun kaldırıyormuşuz gibi bir hava esiyor. (…..) Başkana yürekten katılıyorum yani burada mesleği bu anlamda, bu denli bu ciddi olarak ilgilendirecek bir kararı böylesine ciddi sonuçlar doğuracak çok doğru gelmiyor.”

(44) Bülent (…..)’ün (…..)’nın söylediklerine ilişkin cevabı şu şekildedir:

“Bu haksız rekabet. Rekabet şu. Biz şunu demiyoruz. Firma ismini vermeyeyim sen kendi internet sitende istediğini yap (…..). Kendi internet sitende her şeyi yazabilir yapabilirsin. 74 ü de yazarsın. 76 yı da yazarsın. Başka indirimleri de yazarsın. Ben bu işi en iyi yapıyorum da yazarsın. Onlara bir şey diyemem. O senin kendi internet siten. Bu arada yasaklamaya çalıştığımız, daha doğrusu bir rekabetin haksız kısmını çıkarmaya çalıştığımız, yer burası sen kendi şeyinde yap ama başka kurumla kuruluşlara bu suç (…) Ben ilk defa bu kadar ciddi ve altı dolu, bakın altı dolu, finans ile ilgili adamın yazılı teklifi var arkadaşlar. FinansIa ilgili. Şimdi bunların hepsi Disiplin Kurulu'nda değerlendiriliyor. Ama biz ne istedik. O deftere yazarken, Karar Defterine, 2006 da alınan Mali Kongre Kararlarına istinaden artık hoş değil. Sene 2018 takdirlerinize bende sunuyorum.”

(45) Söz konusu tutanakta (…..)’in şu ifadelerine yer verilmiştir:

“…Evet 12-13 tane firma toplam iş hacminin yaklaşık %50 sini yapıyor. Bu kararın çıkması durumunda 12-13 firmanın mevcut iş yapısı korunacak, artık bunlar bir daha bir başka gümrük müşavir firması tarafından yapılmayacak anlamını taşımıyor. Sayın Başkanım. Niye taşımıyor çok açık. Hepimiz bu sektörün içerisindeyiz. Akacak su kim engelleyebilir. Eğer Bir firma gümrük müşavirinden memnun değilse, hizmetinden memnun değilse zaten o zaman müşavirlik firmasını değiştirir. Bizim temel noktamızda buradan yola çıkıyor. Eğer bir gümrükleme firmasından memnuniyet yok ise her ne sebeple olursa olsun hizmeti, sürati, bilgilendirmesi şusu busu o zaman ne yapar? Gümrük müşavirliği firması arayışına geçer. Bu firma arayışına girildiği an normal bir usul yöntemi belirliyoruz. Yoksa adam firmasından memnun olmasa kim onu engelleyebilir başka bir firma araması yönünde? Engelleyemez. İkisi arasında ciddi bir fark var. Biz firma arayışından sonraki usul ve yöntemlerin belirlenmesine çalışıyoruz. (…..) Başkan açıkça söyledi. Ben daha detaya girmek istemedim. Her Yönetim Kurulumuza, özellikle son 6 ayiçin söylüyorum, birer ikişer tane şikayet dilekçesi geliyor. Sirküler yayınlayanlar, bilgilendirme mesajları atanlar, mail atanlar, tanıtım atanlar şu bu. Bunun bir şekilde önüne geçmemiz gerekiyordu. Ve bakın bu nereden çıktı? Değerlendirmelerimizin sonucu ortaya çıktı. Nasıl? Dönüyoruz firmaya Disiplin Kurulumuz şu falan soruluyor. Diyor ki benden talep etti diyor. Bende bilgilendirme mesajı attım. Sirküler yayınladım diyor. Talep gönderdi mi? Hayır. Şifai. Telefon açtı, şifai istedi diyor. Eğer biz, bunun kurallarını belirlemezsek buna benzer haksız rekabetin önüne geçme şansımız olmaz. (…) Burada da biz Değerli Meslektaşlarımızın, bu mesleğin kalkınması, korunması ve disipline edilebilmesi için yapılan bu çalışmaya, yazılı ifadesi eğer kaldırılır ise o zaman birinci maddedeki hüküm otomatik olarak değersizleşir(…) Burada bu kelimeyi kaldırdığımız zaman firma diyecek ki bana telefon açtı. Yolda gördüm karşılaştım. Gel dedi ben de teklif verdim diyecek. Hadi bunu ispat ettin. Yani bu işin kuralı olmazsa bu kuralsızlığa neden olur. Lütfen olayı böyle değerlendirelim…”

(46) Önergenin oylanmasına geçilmeden önce son sözü alan İGMD Başkanı (…..)’in

ifadeleri toplantı tutanağında aşağıdaki şekilde kaydedilmiştir:

“…Bizim söylemek istediğimiz; sizlerin çok iyi bildiği bazı meslektaşlarımız herkese gönderiyor. Biz buna Yönetim Kurulunda karar aldık. Web sayfamıza koyduk, dedik ki arkadaş etik değil bu yaptığın, sen bir pazarlama taktiği

yapıyorsun. Efendim iste firma bana mail atsın, kişinin rızasını aldın mı sen? Hukukta bir şey var. Kişinin rızasını alman lazım. Ticaret kanununda da böyle. Artı biz Yönetim olarak kendi üyelerimizi Disipline etmekle mükellefiz. Ben Dış Ticaret alemiyle niye muhatap olacağım. Dolayısıyla bu işin Disipline edilmesi için bunun olması şart arkadaşlar. Esasen web sayfasına koyduğumuz günden beri dedik ki, koyduğumuz andan itibaren deklare ettik, bunu aynı şeyi yaparsanız disiplin suçudur. Bana şimdi küçük ve orta ölçekli yazıhanelerden şikâyetler geliyor. Ne yapacağız? Aldığımız kararın arkasında durmayacak mıyız Yönetim olarak. Bir yönetim doğrultu tutarlığı içinde olması gerekir, olmazsa o yönetim kurulu tartışılır hale gelir. Aslında biz Oda olsa idik bir doktor, meslekten ihraç ediliyor, Oda ile ilişiği kesiliyor. Yani mesleğini yapamadığı için ekmeğini de kaybetmiş oluyor. Tüzüğümüzde disiplinle ilgili maddeler bellidir, en ağır ceza teşhirdir. Esasen bu meslektaşlarımızı teşhir etsek ne olur teşhir etmesek ne olur. Ancak, tüm yönetim olarak bu konuda son derece kararlıyız…”

(47) Tutanakta Divan Başkanı (…..)’ın gündeme ilave edilen önergenin oylanmasını istediği

ve haksız rekabetle ilgili verilen dört maddelik önergenin oylanmasına geçildiği

belirtilmiştir. Oybirliği ile kabul edilen önergenin maddeleri aşağıdaki gibidir:

 “Bir meslek mensubu kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği Şirketi üzerinden yasal vekili olmadıkları her türlü kişi veya kuruluşla, yazılı bir talep olmadan, herhangi bir yöntemle, bilgilendirme, sirküler yayınlama, haber verme, kampanya, pazarlama, tanıtım ve benzeri adlar altında, hiçbir bağlantı ve temas kuramaz, iş talebinde bulunamaz veya fiyat teklifi veremez.

 Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği Şirketi üzerinden, iş elde edebilmek amacı ile reklam sayılabilecek (ilan veya reklam vermek, yazılı veya görsel basın ile internet ortamında firmasının reklamını yapmaya yönelik her türlü girişim, stant açmak, film, resim, yazı, video vb.) her türlü teşebbüs, faaliyet ve harekette bulunamaz, ayrıca mesleğinin icrası sırasında meslek unvanı dışında, haksız rekabet oluşturacak şekilde, varsa eski veya yeni, Gümrük Müşavirliği unvanı dışındaki başka unvanlarını yazılı veya sözlü bir şekilde kullanamaz.

 Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği Şirketi üzerinden, iş elde edebilmek amacı ile her türlü kişi veya kuruluşlara, yaptıkları veya yapacakları işler karşılığında oluşan veya oluşacak masrafların, finansman sağlanması şeklinde, belirli bir vade içerisinde karşılanmasına yönelik vaatlerde ve taahhütte bulunamaz.

 Bir meslek mensubu, her türlü menfaat sağlamak amacı ile mesleği icra etmeye yetkisi olmayan kişilerin, doğrudan veya dolaylı olarak bu mesleğin icra edildiği yerlerde faaliyette bulunmalarını sağlamak adına, Gümrük Müşavirliği belgesini kullandıramaz veya mesleği yapmaya yetkisi olmayan kişilerle, her ne şekilde olursa olsun Gümrük Müşavirliği mesleği ile ilgili işbirliği yapamazlar.”

(48) Belge 3: 15 Nisan 2006 tarihinde tanzim edilen ve T.C. Başbakanlık Gümrük

Müsteşarlığı Temsilcisi (…..), Olağan Genel Kurul Divan Başkanı (…..), Olağan Genel

Kurul Divan Başkan Yardımcısı (…..), Olağan Genel Kurul Divan Başkan Yardımcısı

(…..) ve Olağan Genel Kurul Divan Sekreter Üyesi (…..) tarafından imzalanan İGMD’nin

“2005 yılına ait Olağan Mali Genel Kurul Toplantısı Tutanağı” nın [1] 4. ma ddesinde;

Söz konusu tutanak, İGMD’nin 2005 yılına ait mali durumunu görüşmek üzere 2006 yılında yapılan

Genel Kurul toplantısına ilişkindir.

“Haksız rekabet ve benzeri durumlarının engellenmesi, üyelerin çıkarlarını yeteri ölçüde koruma gibi konularda yetersiz kalan mevcut Dernek Tüzüğü'nün revize edilmesi amacıyla 20 Mayıs 2006 Cumartesi günü toplanmak üzere Tüzük Tadil Kongresinin y apılması hususu genel kurulca oy çokluğuyla kabul edildiği”

cümleleri kaleme alınmıştır.

(49) Söz konusu tutanakta ayrıca yönetim kurulunca hazırlanıp genel kurul a sunulan haksız

rekabete ilişkin prensip kararları aşağıda yer verilen maddeler halinde genel kurul un

o ylarına sunulmuştur:

“1. Madde: Yazılı talep olmadan Gümrük Müşavirlerinin, iş elde etmek amacıy la herhangi bir yöntemle (Faks - Email - Pazarlama - Kampanya) yazılı fiyat teklifinde bulunmaması, şeklinde genel kurulca oy çokluğu ile kabul edildi.

(…)

3. Madde: Gümrük Müşavirlerinin mesleğin icrası sırasında (varsa) diğer unvanlarını yazılı/sözlü kullanmaması, şeklinde genel kurulca oy çokluğu ile kabul edildi.

(…)”

(50) Dosya kapsamında İGMD’de yapılan yerinde incelemede elde edilen e - postalara

aşağıda yer verilmektedir:

(51) Belge 4: Açıkel Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti. (AÇIKEL GÜMRÜKLEME) Gümrük

Müşaviri ve Pazarlama Müdürü (…..) tarafından ithalat@ddp.com.tr adresine gönderilen

21.03.2018 tarih ve “FW:2018 gümrük müşavirliği hizmet teklifimiz” konulu e-postada; Syn yetkili

Ekte 2018 yılı için geçerli olacak gümrük müşavirliği hizmet teklifimiz bulunmaktadır. Firmanızla çalışmayı arzu ediyoruz.

Teklifimizi değerlendirmenizi ve müsait olduğunuzda görüşme için randevu vermenizi rica ederiz.

Saygılarımızla,”

denilmekte; bunun üzerine DDP çalışanı (…..)’ ı n bu e - postaya istinaden İGMD’ye

gönderdiği e - postada şu ifadeler e yer verilmektedir:

“Tarafıma böyle bir mail geldi. Rekabet yasağı çerçevesinde gerekli işlemin başlatılmasını rica ederim.

NOT: MÜŞTERİME BİLE DEĞİL, DİREK BANA ATMIŞLAR MAİLİ”

(52) Belge 5: (…..) tarafından İGMD’ye gönderilen 21.02.2018 tarih ve “Reklam ve rekabet

yasağı hakkında” konulu e - postada şu ifadeler bulunmaktadır:

“Sayın İGMD yetkilisi dikkatine;

Bir süre önce derneğimizden yayımlanan bir duyuru / mail ile tüm üyelere Rekabet ve reklam yasağı hakkında çeşitli ikazlara yer verilen mail du yurulmuştu. Diğer yandan bir süredir ilgili tv kanalında sürekli dönen bir spot, tanıtıma rast gelmekteyim. Bu tanıtımlarda bir gümrük müşavirliği şirketinin adı sürekli olarak

zikredilmekte, aynı zamanda bu gümrük müşavirliği şirketinin CEO su olarak ta s ürekli olarak bir şahıs lanse edilmektedir

Açıkçası bir gümrük müşavirliği şirketinin adı zikredilmeden de pekala bu şirketle zaten resmi olarak bir bağı olmadığı anlaşılan (İTO kaydında yetkili olarak Gözükmediği anlaşılmaktadır) bu şahsın istediği platfo rmda istediği programı ve tanıtımı yapacakken bir reklam, tanıtım olarak sürekli bir güm.müş firma isminin zikredilmesinin daha önce yayımladığımız reklam, rekabet hakkındaki yazımızda bahsedilen durumlara ilgili olup olmadığının değerlendirilerek tarafıma bilgi verilmesini, Kısacası aşağıdaki linklerde bulunan vedeoların Reklam, rekabet yasağına aykırılık teşkil edip etmediğinin değerlendirilerek tarafıma bilgi verilmesini önemle rica ederim.

Saygılarımla”

(53) Belge 6: Uyum Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti. (UYUM GÜMRÜK) çalışanı (…..)

tarafından Ağaoğlu Gümrük Müşavirliği Ltd.Şti.’nin (AĞAOĞLU GÜMRÜK) müşterisi

olan (…..) adresine iki farklı tarihte e - posta gönderilmiştir. Bunlardan 20.02.2018 tarihli

e - postada:

“(…..) Bey merhaba,

Gümrük Müşavirliği hizmeti veren firmamızın tanıtım dosyası ekte dikkatinize sunulmuştur.

Müsait bir zamanınızda ziyaretinize gelmek, firmamız ve hizmetlerimiz hakkında detaylı bilgi vermek isteriz.”

denilmekte, 22.02.2018 tarihli e - postada ise;

“(…..) Be y merhaba,

Firma tanıtımımızı inceleme şansınız oldu mu?

Sizin için de uygun ise müsait olduğunuz bir zaman ziyaretinize gelmek firmamız hakkında daha detaylı bilgi vermek isteriz.”

c ümlelerine yer verilmektedir. Söz konusu e - postalar üzerine Ağaoğlu Gümrük çalışanı

(…..) tarafından İGMD’ye gönderilen 22.02.2018 tarih ve “FW: Uyum Gümrük

Müşavirliği” konulu şikâyet e - postasında ise şu ifadeler yer almaktadır:

“İSTANBUL GÜMRÜK MÜŞAVİRLERİ DERNEĞİ YÖNETİM KURULUNA

Aşağıda "Delta Vana Ko rt. Sistemleri ve Müh. San. Ve Tic. A.Ş "isimli firmamıza Uyum gümrük Müşavirliği tarafından Sürekli olarak mail atılarak kendi firmalarını tanıtıcı belge ve bilgiler atılarak sonrasında iş görüşmesi için randevu talep etmektedirler. Firmam sağduyulu davra narak kendilerine hiçbir şekilde cevap vermemiş ve kendilerine gelen mailleri tarafımıza iletmişlerdir. Maalesef bu tür olayların bizim haberimiz olmadan çokça yaşandığı da bir gerçektir. Camiamızda bu tip hareketler hiç etik olmayıp, bunu yapanların disip lin cezasına veya daha ağır yaptırımlara çarpıtılmaları gerekmektedir. Sayın Dernek Yönetim Kurulu ve Başkanımızın da bu konudaki hassasiyetini biliyor olmam vesilesi ile Konunun en yakın toplantıda ele alınacağı ümidi ile Saygılarımı sunarım.

(…..)

İYİ ÇALIŞMALAR”

(54) Belge 7: 29.09.2017 tarihli Yorum Gümrük Müşavirliği A.Ş. (YORUM GÜMRÜK) adına

Gümrük Müşaviri (…..) tarafından İGMD’ye, ÜNSPED’in Mali Genel Kurul t oplantısında

alınan kararlara uymadığı yönünde şikâyetleri içeren ve ekinde ÜNSPED çalışanları

tarafından haber sitelerine verilmiş röportajların ve ÜNSPED ile ilgili haberlerin yer aldığı

belge alınmıştır. İlgili belgede aşağ ıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“İSTANBUL GÜMRÜK MÜŞVİRLERİ DERNEĞİ YÖNETİM KURULUNA

Konu: Üns ped Gümrük Müşavirliği ile ilgili Haksız rekabet oluşturacak şekilde görsel, yazılı, ortamda reklam ve ilan verilmesi hususunda Disiplin Kuruluna sevk edilerek Disiplin Cezası Verilmesi Talebimiz Hk. Da

Ünsped Güm. Müş. Ve Loj. Hiz. A.Ş. firması CEO su (…..) görsel ve yazılı medyada Ünsped Grup Şirketleri olarak dış ticaret gümrük işlemleri ve lojistik hizmetleri alanında faaliyetlerini sürdüklerini Sektörün lider firması olarak gümrük müşavirliğinde teknoloji ile nasıl fark yarattığını gösteren bir şirket olduklarını, Çok iyi bir teknolojik donanıma sahip oluklarını ve güçlü yazılım sistemleri ile hizmet verdiklerini Ünsped gümrük müşavirliğinin yanı sıra dış ticaret yönetimi ve bürokratik işlemlerin yönetim konusunda da son derece başarılı ve uzman bir şir ket olduklarını Piyasadaki gümrükleme şirketlerinden çok daha farklı hizmet verdiklerini, dünya gazetesindeki köşe yazılarında da sürekli olarak CEO su olduğu firmasını övücü yönde ifadeler kullanarak Gümrük Müşavirleri aleyhine haksız rekabet yaratacak ni telikte beyan ve ifadeler kullanılmıştır.

Ayrıca yine görsel ve yazılı medyada (…..) ve (…..) olarak firmalarında görev aldığını özellikle bürokrasi unvanını kullanarak haksız rekabet yaratacak şekilde firma reklamı içeren beyan ve ifadelerde kullanılmakta dır.

Malumlarınız olduğu üzere Derneğimizin 15.04.2006 tarihli olağan Mali Genel Kurul Toplantısında alınan karar gereği; üyelerin Haksız Rekabet oluşturacak şekilde iş ve eylemleri ile ilgili işitsel görsel, yazılı ortamda reklam ve ilan vermek ve iş sahi bi tarafından talep edilmediği halde hizmet teklifinde bulunmaları yasaklanmıştır.

Ekte sunduğumuz belgeler ve yukarıda ifade ettiğimiz üzere; Derneğimizin Mali Genel Kurul Toplantısında alınan karar gereği, Ünsped Güm. Müş. Ve Loj, Hiz. A.Ş. firması Gümrü k Müşavirleri aleyhine haksız rekabet yaratacak nitelik de beyan ve ifadeler kullanmak da olup, Disiplin Kuruluna Sevk Edilerek Disiplin Cezası Verilmesi için gereğinin yapılmasını talep ederiz.

Saygılarımla,

Yorum Gümrük Müşavirleri A.Ş.

(…..)”

(55) Belge 8: Belge 7’ye ek olarak, YORUM GÜMRÜK’ün Barsan Global Lojistik A.Ş.

(BARSAN LOJİSTİK) hakkında yapmış olduğu başvuru ve Öykü Gümrük Müşavirlik ve

Ltd. Şti. (ÖYKÜ GÜMRÜK) hakkında yapmış olduğu başvurular da yerinde incelemede

elde edilen belgelerden olup, işbu şikâyetlerin içerikleri 15.04.2006 tarihli olağan mali

Genel Kurul toplantısında alınan karara uygun davranmadıkları gerekçesiyle ÜNSPED

hakkında yapılan şikâyete benzerlik göstermektedir.

(56) Belge 9: MER Gümrük Müş. Ltd. Şti.’ nin (MER GÜMRÜK) 15.04.2006 tarihli olağan

mali Genel Kurul da alınan kararın 12. maddesinde belirtilen haksız rekabete ilişkin

uygun olmayan davranışlarda bulunması sebebiyle İGMD disiplin kurulu na sevkini

içere n ve Başkan Vekili (…..) imzası bulunan 28.11.2017 tarih ve 2017/5649 - EA sayılı karar metni şu şekildedir:

“(…)

MER Gümrük Müs. Ltd. Şti.'nin 15.04.2006 tarihli olağan Mali Genel Kurul

Toplantısında alınan kararın 12. maddesine ve haksız rekabete ilişkin uygun

olmayan davranışlarda bulunduğu sonucuna varılarak, firma ortaklarının

Yönetim Kurulunun 03.07.2017 tarihli 146 sayılı kararına istinaden Dernek

Tüzüğümüzün 43 üncü maddesi hükmüne göre gereği yapılmak üzere, Disiplin

Kurulumuza sevkine karar verilmiştir…”

(57) Belge 10: ÜNSPED çalışanları; G ümrük Müşaviri (…..) ve (…..)’ nun mali Genel Kurul t oplantısında alınan haksız rekabetin önüne geçilmesine ilişkin önerge kararlarına uymadığına dair şikâyetlere yönelik Gümrük Müşavirliği Derneğine sundukları savunma yazılarının sonuç kısımları bütün savunmalarda ortak olup a şağıdaki gibidir:

“(…)

Yukarıda arz ve izah ettiğimiz nedenlere binaen mevzuat bilgilendirmesi

şeklinde, sadece müşterilerimize ve e - posta listemizde yer alıp e - posta almakla

imtina etmeyen eski müşterilerimize ya da talepleri üzerine kendilerine bildirim

yapılan müşterimiz olmayan kişilere mevzuattaki son gelişmelerin bildirilmesi

şeklinde sirküler gönderilmesi ne mesleki etik kurallarına ne de Türk Ticaret

Kanunu haksız rekab et fiillerine aykırılık teşkil etmemekte olup, Resmi Gazete’de

yayımlanmış resmi asgari ücret tarifesinin iletilmesinin haksız rekabet teşkil

edeceği seklinde hakkımızda yersiz ve gereksiz ithamları sebebiyle şikayetçi

firmaların hukuka ve meslek etiğine u ygun davranmaya davet edilerek

uyarılmasını saygılarımızla arz ve talep ederiz.”

I.5. Değerlendirme

I.5.1. 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirme

(58) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde; “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmü yer almakta dır. Aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde ise; “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” Kanun’un 4. maddesinde sayıl an halle re örnek olarak gösterilmektedir. Bu bağlamda teşebbüsler arasındaki rekabeti kısıtlayıcı uzlaşmaların yanı sıra, amaç veya etki bakımından rekabeti kısıtlayıcı nitelik taşıyan teşebbüs birliği kararlarının da yasak kapsamında olduğu görülmektedir.

(59) 4054 s ayılı Kanun’un 3. maddesinde teşebbüs birliği; “teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birli kleri” ş eklinde tanımlanmıştır. Bu itibarla, gümrük müşavirliği pazarında faaliyet g österen g ümrük müşavirleri nin menfaat ve çıkarlarını korumak amacıyla kurulmuş olan ve incele meye konu uygulamaları, üyeleri bakımından bağlayıcı olan kararlarla hayata geçiren İGM D, 4054 sayılı Kanun karşısında teşebbüs birliği, sözü edilen İGMD kararı ise bir teşebbüs birliği kararı dır.

(60) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yer alan hükmün temel amacı, her bir teşebbüsün kendi ticari politikalarını ve piyasadaki faaliyetlerini tek başına, bağımsız olarak belirlemesidir. Rekabeti bozucu nitelikteki eylemlerin varlığı halinde, teşebbüslerin

bağımsız davranışlarının yerini, anlaşma ya da teşebbüs birliği kararı taraflarının ortak çıkarlarına hizmet eden koordineli davranışlar almaktadır. Söz konusu koordineli davranış ise teşebbüslerin piyasada karşı karşıya kalmaları beklenen belirsizliği ortadan kaldırmakta ve piyasa ekonomisinden elde edilmesi beklenilen faydaları azaltarak kaynakların etkinsiz kullanılmasına ve bu sisteminin sağladığı refahın piyasadaki aktörlere hak etmedikleri oranda dağılmasına yol açmaktadır.

(61) Şikâyetin konusunu oluşturan Genel Kurul kararının birinci maddesi;

“Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği Şirketi

üzerinden, yasal vekili olmadıkları her türlü kişi veya kuruluşla, yazılı bir talep

olmadan, her hangi bir yöntemle, bilgilendirme, sirküler yayınlama, haber verme,

kampanya, pazarlama, tanıtım ve benzeri adlar altında, hiçbir bağlantı ve temas

kuramaz, iş talebinde bulunamaz veya fiyat teklifi veremez.”

şeklindedir. Rekabet kavramı, aynı alanda iş gören teşebbüsler arasında gerçekleşen ve müşteri kazanmaya yönelik bir yarı ş veyah ut mücadele olarak özetlenecek olursa, mezkûr D ernek kararının bu mücadeleyi bertaraf etme amacını taşıdığını söylemek mümkün olacaktır. Zira rekabetin olduğu bir pazarda ürün ya da hizmet sunan oyuncuların pazardaki rakiplerinin müşterilerine de hizmet ve rmek ya da ürün sunmak amacıyla faaliyette bulunduğu açıktır. Hatta serbest piyasa sistemi içerisinde teşebbüslerden beklenen, müşterilere daha iyi ve cazip ticari şartlar sunarak rakip teşebbüslerin müşterilerini elde etmeleridir. Her teşebbüs doğası gere ği rakiplerinin müşterilerini de kazanmak isteyecek ve sahip olduğu bu güdü ile rekabet etmeye devam edecek, bu şekilde müşterilere daha iyi hizmet sağlamak üzere kaynaklarını en iyi şekilde kullanan teşebbüslerin piyasada kalması ve tüm ekonomi ölçeğinde kaynakların en iyi şekilde kullanılması temin edilecektir.

(62) Dosyaya konu İGMD kararı ile getirilen rakibin müşterilerine teklif vermeme yasağı, gümrük müşavirliği pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin birbirleri ile rekabet etme araçlarının ellerinden alınmasına, aynı zamanda pazara yeni giren ve dolayısıyla müşteri portföyü bulunmayan teşebbüsler için oldukça ciddi bir giriş engeli yaratılmasına neden olmaktadır. İlgili teşebbüs birliği kararı neticesinde, piyasaya yeni giriş yapacak gümrük müşavirlerinin pazarda mevcut olan ve rakiplerinin portföyünde yer alan müşterilere hiçbir surette teklif verememesi sebebiyle gümrük müşavirliği hizmetleri pazarında faaliyet göstermeleri önemli ölçüde engellenmiş olmaktadır. Bunun yanı sıra, hâlihazırda elinde bulundurduğu müşterilerine rakipler tarafından ulaşılamayacağı güvencesinin, teşebbüslerin; hizmet kalitesi, fiyat ve benzeri ticari koşullarda iyileştirme yapma güdüsüne ket vurması da söz konusu olabilecektir.

(63) Yer verilen açıklamalardan hareketle, soruşturmanın temelini oluşturan ilgili İGMD kararının, teklif verme yasağına ilişkin maddesinin pazardaki oyuncular arasında birbirlerinin müşterilerini kazanmak şeklinde ortaya çıkması beklenen rekabeti ve dolayısıyla teşebbüslerin rekabet etme güdülerini ortadan kaldırmayı hedeflemesi sebebiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı bir teşebbüs birliği kararı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

(64) Öte yandan, Genel Kurul toplantı tutanağında yer alan;

“1. maddenin başlangıcında yazılı bir talebi olmadan diyor. Yani o yazılı talep

olmadan siz hiçbir görüşme yapamıyorsunuz. Yaparsanız da alınan bu karara

aykırı hareket etmiş oluyorsunuz. Şimdi ben sunu söylüyorum herhangi bir afti

şartı yoksa bir bağlantısı yoksa. Şimdi ben şunu merak ediyorum. Bir taraftan

kurslar açıyoruz. Yeni meslektaşlarımıza buyurun gelin bu meslekte olun diye

teşvik ediyoruz, davet ediyoruz, plaket veriyoruz. Öbür taraftan o arkadaşlar yeni

bir iş yeri kurdu. Hiçbirisinin de hiç kimseyle o güne kadar yazılı iş akdi yok. Peki

bu arkadaşlar yazılı bir talep mi bekleyecek? Bu gerçekçi midir? Bu uygulanabilir

mi? (…) O zaman ben diyorum ki biz bu kararı alacaksak alalım ama yazılı talep

tanımını oradan çıkartmamız lazım. Çünkü insanların iş yapma hakkına, mesleki

faaliyet yapma hakkına, hele yeni kurulacak işletmeler için peşinen bir set

koyuyoruz...”, “Şuan %40 ın üzerinde %45 civarında 13-14 şirket sektördeki payı

arkadaşlar. Biz bununla o oranın hiç değişmemesini de kabul ediyoruz. Yani o

mevcutlara, onlar zaten var, bağlantıları var, götürüyorlar yürütüyorlar. Birisi de

onlara gidemez…”, “Haksız rekabet ile rekabeti ayırmak gerekmiyor mu? Şimdi

öyle bir şey yapıyoruz ki rekabeti topyekun kaldırıyormuşuz gibi bir hava

esiyor…”

şeklindeki ifadelerden, Genel Kurul kararının rekabete aykırı sonuçlar doğurabileceğinin bazı üyeler tarafından da kabul edildiği açıkça görülmektedir.

(65) Genel Kurul kararının ikinci maddesinde ise;

“Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği Şirketi

üzerinden, iş elde edebilmek amacı ile reklam sayılabilecek (ilan veya reklam

vermek, yazılı veya görsel basın ile internet ortamında firmasının reklamını

yapmaya yönelik her türlü girişim, stant açmak, film, resim, yazı, video vb.) her

türlü teşebbüs, faaliyet ve harekette bulunamaz, ayrıca mesleğinin icrası

sırasında meslek unvanı dışında, haksız rekabet oluşturacak şekilde, varsa eski

veya yeni, Gümrük Müşavirliği unvanı dışındaki başka unvanlarını yazılı veya

sözlü bir şekilde kullanamaz.”

ifadeleri yer almaktadır. Söz konusu maddenin ilk boyutu, dernek üyelerinin reklam ve tanıtım faaliyetlerinin kısıtlanmasına ilişkindir. Bu noktada, anılan reklam yasağının rekabet hukuku temelinde nasıl değerlendirileceği hususu önem arz etmektedir.

(66) Rekabetin asli unsurlarının başta fiyat ve kalite olmak üzere ürün ve hizmete dair ticari koşullar olması ışığında, bu koşullara ilişkin müşteri odaklı bilgilendirme ve pazarlama faaliyetlerinin rekabet sürecinden ayrı tutulmaması gerekmektedir. Pazarda faaliyet yürüten mevcut oyuncular açısından reklam yasağı getirilmesi ile hem teşebbüslerin daha iyi hizmeti daha iyi fiyatla daha kaliteli arz etmeleri süreci sekteye uğrayabilecek hem de müşteriler nezdinde yaratılan asimetrik bilgi, kaliteli ve daha iyi hizmete erişim imkânlarını azaltabilecektir. Reklam yasağı aynı zamanda pazara yeni giren oyuncular için etkin rekabet etme imkânını da olumsuz etkileyebilecektir.

(67) İncelemeye konu maddenin ikinci boyutunu ise unvan kullanma yasağı teşkil etmektedir. Anılan yasak, üyelerin sahip olmadıkları unvanları kullanmalarının önüne geçilmesini değil, kişilerin ilgili mevzuat ve teamüllere uygun bir şekilde sahip oldukları unvanların kullanılmasını engellemeye yöneliktir. Bu paralelde unvan kullanımına ilişkin yasağın reklam yasağı ile aynı düzlemde değerlendirilmesi gerektiği; dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışların yasaklanmasını düzenleyen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 55. maddesi kapsamında ele alınamayacağı, söz konusu yasağın, amacını aşan bir şekilde piyasada tek tipleşmeye yol açarak rekabetten beklenen faydaları azaltma riski içerdiği anlaşılmıştır. Haksız rekabetin bertaraf edilmesi hedefine, somut olayda olduğu gibi piyasa katılımcıları arasında olması gereken rekabetçi yarışı ortadan kaldıran dernek kararıyla değil ölçülülük ilkesine uygun olarak Türk Ticaret Kanunu ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde atılacak adımlarla ulaşılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır.

(68) Nitekim Kurulun 02.08.2007 tarih ve 07-63/764-272 sayılı Masko kararında yer verilen;

“Ekonomik teoriye göre reklam, tüketicileri farklı ürünler hakkında bilgilendirerek

ve satın alma kararlarını daha bilgil i bir şekilde vermelerini sağlayarak tüketiciler

yönünden ve rakipler üzerinde rekabetçi bir baskı oluşturarak satıcılar yönünden

rekabeti arttırmaktadır ve rekabetin bir parçasıdır. Dolayısıyla reklam

kısıtlamaları bilgi edinmenin maliyetini artırarak, tü keticilerin kendileri için en

uygun olan fiyat ve kalite bileşimini arama maliyetlerini yükseltecek ve sonuç

olarak rekabeti ve toplam refahı azaltacaktır. Ayrıca reklamın ve özellikle

karşılaştırmalı reklamın pazara yeni girecek firmalar ve yeni bir ürünü pazara

sunan yerleşik firmalar için çok önemli bir rekabet aracı olduğu görüşü geniş bir

şekilde kabul görmektedir.”

şeklindeki tespitlerle, piyasa oyuncularına getirilen reklam yasağının pazardaki ve rekabet hukukundaki karşılığı ortaya konulmaktadır. Bütün bu açıklamalar doğrultunda dosya konusu teşebbüs birliği kararında yer verilen reklam yasağının ve bu yasakla aynı düzlemde değerlendirildiği yukarıda belirtilen unvan kullanma yasağı, ki somut olayda aynı zamanda teşebbüslerin birbirlerinin müşterilerine teklif vermeme yasağının bir uzantısı, bir tamamlayıcısı olarak da görülebilecektir, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı niteliktedir.

(69) Nihayet tahlil edilmesi gerek son madde olan İGMD Genel Kurul kararının üçüncü maddesi;

“Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği Şirketi

üzerinden, iş elde edebilmek amacı ile her türlü kişi veya kuruluşlara, yaptıkları

veya yapacakları işler karşılığında oluşan veya oluşacak masrafların, finansman

sağlanması şeklinde, belirli bir vade içerisinde karşılanmasına yönelik vaatlerde

ve taahhütte bulunamaz.”

düzenlemesini içermektedir. İGMD tarafından alınan bu karar ile birlikte gümrük müşavirliği hizmeti pazarında faaliyet gösteren gümrük müşavirlerinin yapacakları işler karşılığında oluşan masrafların finanse edilmesi ve yapılan iş sonucunda alınacak bedelin belirli bir vade içerisinde karşılanmasına ilişkin yasaklar getirilmekte ve teşebbüslerin satış şartları tespit edilmektedir. Tarafların pazarlama stratejileri bakımından bir takım şart ve kısıtlamalar öngören söz konusu madde, mal veya hizmetlere yönelik her türlü alım satım şartının belirlenmesini yasaklayan 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında amaç bakımından aykırılık taşımaktadır.

(70) Bu noktada yerinde incelemede tespit edilen Belge 3 özelinde dosya bakımından önemli bir hususa değinmek yerinde olacaktır. Mevcut değerlendirmeye esas teşkil eden 24.02.2018 tarihli İGMD kararına benzer bir kararın Belge 3 kapsamında yine aynı Dernek tarafından 2006 yılında da alındığı ve uygulanageldiği anlaşılmaktadır. Anılan belgeye konu olan İGMD Olağan Mali Genel Kurul Toplantı Tutanağı incelendiğinde; tutanağın 4. maddesinde “…Haksız rekabet ve benzeri durumlarının engellenmesi, üyelerin çıkarlarını yeteri ölçüde koruma gibi konularda yetersiz kalan mevcut Demek Tüzüğü'nün revize edilmesi amacıyla 20 Mayıs 2006 Cumartesi günü toplanmak üzere Tüzük Tadil Kongresinin yapılması hususu genel kurulca oy çokluğuyla kabul edildi” ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Yine aynı tutanağın 12. maddesinde aşağıdaki gündem maddesi genel kurulda oylanarak kabul edilmiştir:

“1. Madde: Yazılı talep olmadan Gümrük Müşavirlerinin, iş elde etmek amacıy la

herhangi bir yöntemle (Faks - Email - Pazarlama - Kampanya) yazılı fiyat teklifinde

bulunmaması, şeklinde genel kurulca oy çokluğu ile kabul edildi.

(…)

3. Madde: Gümrük Müşavirlerinin mesleğin icrası sırasında (varsa) diğer

unvanlını yazılı/sözlü kullanmaması, şeklinde genel kurulca oy çokluğu ile kabul

edildi.

(…)”

(71) Bu bilgiler ışığında 2018 yılında alınan Genel Kurul kararı ile 2006 yılında alınan Genel Kurul kararının; reklam yasağı, yazılı fiyat teklifi verme yasağı ve mesleğin icrası sırasında unvan kullanımına ilişkin yasaklar bakımından örtüştüğü tespit edilmiştir. MER GÜMRÜK’ün 15.04.2006 tarihli Olağan Mali Genel Kurulda alınan kararın 12. maddesine uygun olmayan davranışlarda bulunması sebebiyle İGMD disiplin kuruluna sevkini içeren 28.11.2017 tarih ve 2017/5649-EA sayılı karar metnine ilişkin Belge 9’dan da görüleceği üzere 2006 yılında alınan Dernek Genel Kurul kararı, 2018 yılında alınan karardan önce de benzer uygulamaların hayata geçirilmesine dayanak olmuş ve imkân sağlamıştır. Nitekim, İGMD’nin rekabet karşıtı amaç taşıdığı belirlenen 24.02.2018 tarihli kararının, bahsi geçen disiplin kuruluna sevk kararı gibi uygulamalarla bu tarihten öncesi için de fiiliyatta sonuç ve etki doğurduğunu gösterir çeşitli bulgulara rastlanmıştır. Ancak, amaç bakımından rekabet ihlallerinde ihlalin varlığının kabulü için, ihlali oluşturan anlaşma, karar ya da uygulamanın ne ölçüde uygulandığının veya ne ölçüde pazarda etki doğurduğunun/doğurabileceğinin ayrıca gösterilmesi şart değildir.

(72) Gelinen aşamaya kadar yapılan tüm açıklama ve değerlendirmeler ekseninde; İGMD’nin, rakiplerin müşterilerine teklif sunma ve reklam yasağı ile satış koşullarını tespit etmeye yönelik teşebbüs birliği kararının 4045 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu neticesine ulaşılmıştır.

I.5.2. 4054 sayılı Kanun’un 5. Maddesi Kapsamında Değerlendirme

(73) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamına girdiği tespit edilen anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar, aşağıda sıralanan Kanun’un 5. maddesindeki koşulların tümünü karşılaması halinde 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulabilmektedir:

“(a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve

iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,

(b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,

(c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

(d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu

olandan daha fazla sınırlanmaması.”

(74) Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’un (Kılavuz) 18. paragrafında, 4. madde kapsamına giren tüm anlaşma türlerinin 5. madde kapsamında muafiyet değerlendirmesine tabi tutulabileceği belirtilmektedir. Ancak; fiyat tespiti, bölge ve müşteri paylaşımı, yeniden satış fiyatının tespiti gibi açık ve ağır rekabet kısıtlamaları içeren ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimali oldukça düşük olduğu varsayılan anlaşmaların muafiyet koşullarını sağlama ihtimalinin de görece düşük olduğu kabul edilmektedir [2].

(75) Bu itibarla, üyelerinin ilgili pazardaki rekabet etme imkânlarını doğrudan kısıtlayıcı düzenlemeler içeren incelemeye konu İGMD kararının, gümrük müşavirliği hizmetlerinin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ortaya çıkması gibi bir sonuç doğurmadığı, 2 Kılavuz, 20. paragraf.

bu karara dayanan uygulamalar neticesinde teşebbüslerin daha iyi hizmeti daha iyi fiyatla ve daha kaliteli arz etmeleri süreci nin sekteye uğra yacağı ve pazara yeni girişleri n zorlaş acağı, ayrıca unvan kullanma ve reklam yasağıy la müşteriler nezdinde yaratılan asimetrik bilgi nin kaliteli ve iyi hizmete erişim imkânlarını azaltacağı değerlendirilmektedir. Nitekim konuya ilişkin Kurul içtihadı [3] da pazar payla şımına yönelik anlaşmaların 4054 sayılı Kanu n’un ihlali anlamına geldiği v e muafiyetten faydalanamayacağı yönündedir.

I.5.3. Savunmaların Değerlendirilmesi

(76) İGMD tarafından, kendilerine gönderilen Soruşturma Bildiriminde, Kurum tarafından yapılan araştırmanın re’sen mi yoksa şikâyet üzerine mi başlatıldığının açıklanmadığı; Önaraştırma Raporu’nun ve soruşturma açılmasına dair 12.06.2018 tarih ve 18-19/322- M sayılı Kurul kararının gönderilmediği, bu durumun, iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgi verilmediğine delalet ettiği ve 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesi ve 44. maddenin ikinci fıkrası hükümlerine de aykırılık teşkil ettiği, bu itibarla savunma haklarının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

(77) 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinde;

“Kurul, resen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan

soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının

tespiti için ön araştırma yapılmasına karar verir. Önaraştırma yapılmasına karar

verildiği takdirde Kurul Başkanı, meslek personeli uzmanlardan bir ya da

birkaçını raportör olarak görevlendirir…”

hükmü yer almaktadır. Anılan hüküm çerçevesinde, yürütülen önaraştırmanın re’sen mi yoksa şikâyet üzerine mi başlatıldığı hususunun ihlalin varlığı ya da yokluğu üzerinde etkisi bulunmadığından, buna ilişkin dosya tarafına açıklama yapılmaması savunma hakkına zarar verici nitelikte değildir. Kurulun bu hususa ilişkin bildirim yapma yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Ayrıca Soruşturma Bildirimi kapsamında, Önaraştırma Raporunda yer verilen ve soruşturma açılmasına esas teşkil eden tüm belgelere yer verildiğinden, teşebbüsün ileri sürdüğü üzere; iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgi ortaya konulmaması ve savunma hakkının ihlal edilmesi gibi bir durum söz konusu olmamıştır.

(78) 4054 sayılı Kanun’un 44. maddesinin ikinci fıkrasına atıfta bulunularak ileri sürülen, Önaraştırma Raporu’nun ve soruşturma açılmasına dair 12.06.2018 tarih ve 18-19/322- M sayılı Kurul kararının taraflarına gönderilmediği ve bu durumun savunma hakkını ihlal ettiği yönündeki argüman bakımından ise anılan maddede;

“Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını

kullanma taleplerine kadar Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her

türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının

kendilerine verilmesini isteyebilir.”

hükmü bulunmaktadır. Sair maddelerle birlikte bu maddeye dayanılarak Kurul tarafından yayımlanan Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ), tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişmelerini -bazı istisnalar olmakla birlikte- mümkün kılmaktadır. 2010/3 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasında;

3 Bkz. 19.01.2011 tarih, 11-04/56-21 sayı ve 23.06.2011 tarih, 11-39/816-259 sayılı Kurul kararları.

“Dosyaya giriş hakkı, Kanun kapsamında yürütülmekte olan soruşturmalarda

tarafların süresi içinde yaptıkları yazılı talepler üzerine tanınır. Dosyaya giriş

hakkı, soruşturma kapsamında yeni deliller elde edilmediği müddetçe bir kez

kullandırılır.”

hükmü yer almaktadır. Hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere, dosyaya giriş hakkı ancak soruşturma aşamasında ve usulüne uygun şekilde yapılan yazılı talep üzerine kullanılabilmektedir. Dosya kapsamında bu hakkın kullanılmasına yönelik bir talebin Kuruma intikal etmediği göz önünde bulundurulduğunda, 4054 sayılı Kanun’un 44. maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil eden bir durumun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

(79) Savunmanın devamında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun (Kabahatler Kanunu) 20. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, nispi idari para cezasını gerektiren eylemlerde zamanaşımı süresinin sekiz yıl olduğu, 2006 yılında alınmış olan Genel Kurul kararının üzerinden ise sekiz yıllık zamanaşımı süresinin geçmiş bulunduğu, bu nedenle bu konuda inceleme yapılamayacağı, teşebbüs birliği kararı niteliğindeki 15.04.2006 tarihli Genel Kurulda alınan kararın rekabet ihlali olduğu söylense bile, bu eylem ile ilgili olarak sekiz yıl içerisinde, yani 15.04.2014 tarihine kadar bir işlem yapılmasının (rekabet hukuku anlamında soruşturma açılması) gerektiği, bu süre geçtikten sonra anılan Genel Kurul kararının rekabet ihlali olarak nitelendirilmesinin ve karara delil olarak dayanılmasının hukuken mümkün olmadığı, zamanaşımı süresi içerisinde, ihlal olarak nitelendirilen Genel Kurul kararına istinaden yapılmış bir işlem varsa zamanaşımının kesildiğinden söz edilebileceği, ancak somut olayda 15.04.2014 tarihinden öncesine ait hiçbir işlem (karar, yazışma, disiplin cezası vb.) bulunmadığı, soruşturma raporunda sözü edilen bir kısım yazışmaların, daha sonraki (yani zamanaşımı süresi geçtikten sonraki) tarihleri taşıdığı, dolayısıyla bu belgelere, zamanaşımı süresi geçen 2006 yılı kararının uygulandığına dair delil olarak dayanılamayacağı ileri sürülmüştür.

(80) Kabahatler Kanunu’nun “Soruşturma Zamanaşımı” başlıklı 20. maddesinin üçüncü fıkrasında “Nispî idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıldır.” hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise “Zamanaşımı süresi, kabahate ilişkin tanımdaki fiilin işlenmesiyle veya neticenin gerçekleşmesiyle işlemeye başlar.” hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla ihlal konusu eylem ile ilgili olarak soruşturma zamanaşımı süresinin hangi tarihte başlayacağının tespiti bu noktada önem kazanmaktadır.

(81) Daha önce belirtildiği üzere, soruşturma kapsamında ihlal olarak değerlendirilen teşebbüs birliği kararı her ne kadar 24.02.2018 tarihinde alınmış olsa da benzer bir kararın yine aynı Dernek tarafından 15.04.2006 tarihinde de alındığı ve kesintisiz olarak sürdürüldüğü anlaşılmıştır. Nitekim 24.02.2018 tarihli Genel Kurul kararı hayata geçmeden önce, MER GÜMRÜK’ün haksız rekabete uygun olmayan davranışlarda bulunması sebebiyle disiplin kuruluna sevkini içeren, Dernek Başkan Vekili (…..) imzalı ve 28.11.2017 tarihli karar metninde geçen ifadeler, 21.02.2018 tarihinde (…..) tarafından İGMD’ye gönderilen “Reklam ve rekabet yasağı hakkında” başlıklı e-postada yer alan ifadeler, 20.02.2018 ve 22.02.2018 tarihlerinde de Uyum Gümrük çalışanı (…..) tarafından AĞAOĞLU GÜMRÜK müşterisinin abingol@deltavana.com adresine gönderilen e-posta ve bu e-posta üzerine 22.02.2018 tarihinde AĞAOĞLU GÜMRÜK çalışanı (…..) tarafından info@igmd.org.tr adresine gönderilen “FW: Uyum Gümrük Müşavirliği” konulu e-postada yer alan ifadeler, YORUM GÜMRÜK’ün, BARSAN LOJİSTİK hakkında yapmış olduğu başvuru ve ÖYKÜ GÜMRÜK hakkında yapmış olduğu başvurular, 15.04.2006 tarihinde alınan Genel Kurul kararının uygulandığını ve

derneğe üye teşebbüsler arasında da bu karara uyulması gerektiği yönünde bir algının bulunduğunu gösterir niteliktedir. Kaldı ki söz konusu İGMD kararı, amaç yönünden 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden kararın alınması rekabet hukuku anlamında ihlalin varlığı için yeterlidir.

(82) Bu çerçevede, 15.04.2006 tarihinden bu yana kesintisiz fiille işlenen bir ihlalin varlığı söz konusudur. Zira anılan tarihte alınan karar tek seferde ortaya çıkıp sona eren bir nitelik arz etmeyip, yürürlükte kaldığı müddetçe muhatapları üzerinde her an etki doğurucu niteliktedir. Bu cihetle, zamanaşımı süresinin başlangıç noktası, kararın alındığı tarih değil, kararın yürürlükten kaldırıldığı tarihtir. Soruşturma kapsamında elde edilen belgelerden de anlaşıldığı üzere 2006 tarihli karar, 2018 yılında halen yürürlüktedir. Dolayısıyla, söz konusu ihlal, Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılır.” hükmü kapsamında değerlendirildiğinde, kesintisiz fiille işlenegelen ve devam eden bu eylem bakımından sekiz yıllık zamanaşımı süresinin dolduğundan bahsedilmesi mümkün değildir.

(83) Savunmadaki diğer bir husus ise, İGMD ile aralarında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan avukatlar Av. (…..) ve Av. (…..) arasındaki mesleki faaliyetin icrası kapsamında yapılan yazışmanın gizlilik kapsamında kalan bir belge olduğu ve soruşturmada bu belgeye delil olarak dayanılamayacağıdır.

(84) Avukatın müvekkili ile olan mesleki ilişkisinden kaynaklanan bilgi ve belgelerin gizliliği ilkesi (Gizlilik İlkesi- Legal Professional Privilege), Kurulun 02.12.2015 tarihli ve 15- 42/690-259 sayılı kararında açıklandığı üzere, teşebbüslerin veya bireylerin hukuki danışmanlık hizmeti almaları esnasında avukatları ile yaptıkları yazışmaların ve onlara verdikleri bilgilerin zorunlu ifşasını engelleyerek bu iletişime koruma sağlamayı amaçlamaktadır. Sağlanan bu korumanın amacı, danışmanlık alan kişileri, elde edilen bilgilerin ve yapılan yazışmaların rızaları dışında ortaya çıkacağı endişesinden kurtararak sahip oldukları tüm bilgileri avukatlarına sunmalarını ve savunma haklarını gerçek manada kullanabilmelerini sağlamaktır. Bu yolla avukatlar, temsil ettikleri kişilere tam olarak yardımcı olma ve onların adına etkin bir savunma yapma şansına sahip olmaktadır. Bununla birlikte bu korumanın, kişilerin bir uyuşmazlıkla ilgili bildikleri tüm bilgileri ortaya çıkartma yükümlülükleri, bir başka deyişle adaletin gerçeğe ulaşma amacı ile çatışması olasılığı nedeniyle, bu tür yazışmalara tanınan korumanın sınırının, amacına paralel olarak çizilmesi gerektiği genel olarak kabul edilmektedir.

(85) Anılan ilkeye göre, müvekkili ile arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan [4] bağımsız avukat ile müvekkil arasında, müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmalar mesleki ilişkiye ait kabul edilir ve korumadan yararlanır. Bu koruma, bağımsız avukat ile savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmalar ile bağımsız avukattan hukuki danışmanlık alınmasına yönelik olarak hazırlanan evrakı kapsar. Buna karşılık, savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgisi bulunmayan, herhangi bir ihlale yardım etmek veya devam eden ya da ileride işlenecek bir ihlali gizlemek amacıyla yapılan yazışmalar, önaraştırma, soruşturma veya inceleme konusuyla ilgili olsa bile korumadan yararlanamaz. Bu çerçevede örneğin, bir bağımsız avukatın teşebbüse belli bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğine ilişkin bildirdiği görüş korumadan yararlanırken, 4054 sayılı Kanun’un ne şekilde ihlal edilebileceğine dair yazışmalar korumadan yararlanamayacaktır.

4 06.12.2016 tarih ve 16-42/686-314 sayılı Kurul kararı.

(86) Avukat ve müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği ilkesinin savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmaları kapsaması ışığında, mevcut savunmaya konu yazışmada, ihlale konu davranışa uygun hareket edilmediğine ilişkin belirtilen görüşün savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgili olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu açıklamalara istinaden söz konusu yazışmanın, 24.02.2018 tarihli Genel Kurul kararı öncesinde alınan 15.04.2006 tarihli kararın da uygulandığını gösterir belgelerden olduğu anlaşılmakla birlikte, mevcut dosya kapsamında yer alan diğer belgeler arasında 2006 yılında alınan kararın Dernek tarafından uygulandığını gösterir çok sayıda belge 5 olması sebebiyle avukat-müvekkil yazışması olduğu iddia edilen belge, ihlale dayanak teşkil eden belgeler arasında değerlendirilmemiştir.

(87) Savunmada, özel kanunla kurulan bir dernek olan İGMD’nin, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun geçici 6. maddesinin yollaması ile 1615 sayılı Gümrük Kanunu’nun 166. maddesi kapsamında kurulmuş ve faaliyetlerini kamu kurumu niteliğinde meslek örgütü olarak devam ettiren bir yapıda olduğu, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun kapsamında teşebbüs veya teşebbüs birliği olarak nitelendirilemeyeceği; soruşturmaya konu edilen 2018 yılı Genel Kurul kararının alınış biçimi, 4458 sayılı Kanun, Gümrük Yönetmeliği, Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığınca onaylanan Dernek tüzüğü ve diğer mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, İGMD Genel Kurulunda alınan kararların, Kurul tarafından soruşturma konusu yapılamayacak nitelikte olduğu iddia edilmiş ve Kurulun 26.08.2010 tarih ve 10-56/1078-407 sayılı kararının kısmen iptal edildiği Danıştay 13. Dairesinin 14.04.2015 tarih ve E: 2011/297, K: 2015/1458 sayılı kararına atıfta bulunulmuştur.

(88) Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğünün Kurum kayıtlarına 09.11.2018 tarih ve 8147 sayı ile giren cevabi yazısında da belirtildiği üzere; gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcıları çıkarılacak bir kanunla bağlı bulundukları gümrük ve muhafaza başmüdürlüğü görev alanı itibarıyla kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu şeklinde örgütleninceye kadar faaliyetlerine mülga 1615 sayılı Gümrük Kanunu’nun 166. maddesi çerçevesinde kurulan Gümrük Komisyoncuları Dernekleri vasıtasıyla devam edeceği yönündeki kanuni düzenlemeye istinaden kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşuna ilişkin yasal düzenleme henüz yapılmadığından İGMD statüsü gereği özel kanunla kurulmuş bir dernektir. Dolayısıyla söz konusu savunmada isabet görülmemiştir.

(89) Kaldı ki İGMD’nin özel kanunla kurulmuş bir dernek veya kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olması, 4054 sayılı Kanun kapsamında teşebbüs birliği olarak değerlendirilmesine engel teşkil etmemektedir. Nitekim kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının teşebbüs birliği olarak değerlendirilebileceğine ilişkin birçok Kurul ve yargı kararı bulunmaktadır. Söz gelimi 19.02.1998 tarih ve 53/384-44 sayılı Kurul kararında;

“…4054 Sayılı Kanun’un 3. maddesinde teşebbüs birliği “teşebbüslerin belirli

amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan

her türlü birlik” olarak tanımlanmıştır.

Üyeleri arasında kamuda görevli olanların da bulunması TMMOB ve bağlı

odaların niteliğini değiştirmez. Çünkü TMMOB ve bağlı odalar, üyeleri olan

serbest meslek sahibi teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşması için kurulmuştur.

“Teşebbüs” niteliğindeki üyelerinin yanında, teşebbüs niteliğinde olmayan

üyelerinin de bulunması durumu değiştirmeyecektir.”

5 Bkz. 80. paragraf.

hususları ifade edilerek kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının 4054 sayılı

Kanun kapsamında teşebbüs birliği sıfatını haiz oldukları belirtilmiştir.

(90) Danıştay 13. Dairesinin 14.04.2015 tarih, E: 2011/297 ve K: 2015/1458 sayılı kararında

da aynı doğrultuda olmak üzere;

“4054 sayılı Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerin teşebbüs olarak, teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birliğin teşebbüs birliği olarak tanımlandığı ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarına ilişkin olarak herhangi bir istisnaya yer verilmediğinden, davacı TEB’in 4054 sayılı Kanun uygulamasında teşebbüs birliği olduğu, davacı Birlik bünyesinde yapılan toplantıda alınan ve tüm eczacı odalarına gönderilen teşebbüs birliği kararının ve bu karara dayalı uygulamaların, ilacın alımına ilişkin şartları müştereken tespit etmesi ve bu konuda ortak davranışlar sergilenmesini öngörmesi itibarıyla rekabeti sınırlayıcı etkiler doğurduğu açıktır.”

tespitlerine yer verilmektedir.

(91) Yine, İdari Dava Daireleri Kurulunun 12.12.2012 tarih, E: 2008/655 ve K: 2012/2752

sayılı kararında, rekabet hukuku bağlamında bir kararın 4054 sayılı Kanun kapsamında

teşebbüs birliği kararı olup olmadığının netleştirilmesine ilişkin olarak şu

değerlendirmeler yapılmıştır:

“[…], yasayla kurulmuş olan oda veya birlik gibi kamu tüzel kişiliğine sahip olan teşebbüs birliklerinin, yasayla verilmiş görevlerinin dışında tesis ettikleri herhangi bir yasal yetkiye dayanmayan karar ve uygulamalarının ise 4054 sayılı Yasa kapsamında kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, bir teşebbüs birliği, kuruluş yasasında ve ona bağlı olarak çıkarılmış mevzuatta kendisine açıkça verilmeyen bir yetkiyi kullanarak rekabeti sınırlayıcı bir karar almış ise, böyle bir durumda, söz konusu kararın rekabeti sınırlayıcı olan herhangi bir teşebbüs birliği kararından farkı olmayacaktır. Bu durumda, Rekabet Kurulu’nun böyle bir kararla ilgili olarak, teşebbüs birliği aleyhine doğrudan soruşturma açıp rekabeti ihlal ettiği sonucuna ulaşması halinde cezalandırma yoluna gidebileceği kuşkusuzdur.”

(92) Yukarıda sunulan kararlardan açıkça anlaşılacağı üzere, kamu kurumu niteliğindeki

meslek kuruluşlarının da 4054 sayılı Kanun kapsamında “teşebbüs birliği” niteliğinde

sayılacağı hususunda şüphe bulunmamaktadır.

(93) Savunmanın devamında, İGMD tarafından alınan 24.02.2018 tarihli Genel Kurul

kararının gündeme yönetim kurulu tarafından konulmadığı; kararın 2, 3 ve 4.

maddelerinin yasa ve diğer mevzuat kapsamında uyulması gereken davranışlar olduğu;

ilk paragraftaki maddenin amacının ise rekabeti engellemek değil bilakis kartelleşmenin

önünü kesmek olduğu, kararın pazardaki somut etkileri ile ilgili yeterli analiz yapılmadan

potansiyel rekabeti engelleyecek şekilde ihlal iddiasında bulunulduğu, anılan karar

kapsamında hiçbir gümrük müşaviri hakkında disiplin cezası verilmediği yani bu kararın

pazarda etki doğuran bir karar olmadığı ileri sürülmüştür.

(94) Mal veya hizmetlere ilişkin her türlü alım satım şartının belirlenmesini yasaklayan 4054

sayılı Kanun’un 4. maddesi hükmü uyarınca amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı olan

teşebbüs birliği kararının etki doğurup doğurmaması, ihlal tespitini etkilememektedir.

Doğası gereği rekabeti kısıtlaması nedeniyle yasaklanan bu tür anlaşma ve kararlar için

yapılan etki analizi sadece söz konusu ihlalin ağırlığı ve ihlal için öngörülecek cezanın takdirinde önem kazanmaktadır.

(95) İGMD tarafından dile getirilen bir diğer savunma, 24.02.2018 tarihli Genel Kurul kararı ile meslek değerini koruma ve mesleki dayanışmayı artırma amacının güdüldüğü, özellikle uygulamada finans sağlama şeklinde yapılan tekliflerin asgari ücret tarifesini delme sonucunu doğurduğu ve bu şekilde dolaylı olarak yasaya ve diğer mevzuata uygun olmayan bir durumun gerçekleştiği, bu yolla etik iş ilkelerinin gözetilmesinin sağlandığı ve ahlaki olmayan davranışların sergilenmesinin engellendiği yönündedir.

(96) Meslek kalitesini korumak, mesleki dayanışmayı artırmak gibi niyetlerle 2018 Genel Kurul kararının alındığı yönündeki savunmaların soruşturma sürecinde ortaya çıkan rekabet ihlalinin varlığını etkileyen bir yönü bulunmamaktadır. Ayrıca asgari ücret tarifesine uyulmasının sağlanması amacıyla alındığı iddia edilen bu kararın ve uygulamaların 4054 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil ettiği açık olup asgari ücret tarifesinin kanuni dayanağının olması bu karar ve uygulamaların meşru olduğu anlamına gelmemektedir. Zira asgari ücret tarifesinin uygulanmasının gözetiminin, hukuka uygun başka yollarla gerçekleştirilmesi de mümkündür.

(97) Savunmada ayrıca, Kurul tarafından İGMD’ye tebliğ edilen Soruşturma Bildirimi’nde, 15.04.2006 tarihli Genel Kurul kararından bahsedilmek suretiyle ihlalin ilk başta bu şekilde oluştuğunun ifade edildiği, ancak anılan Genel Kurulun 12. maddesinde alınan kararın 1. maddesinin fiyat teklifi ile ilgili olduğu ve o tarihlerde firmalardan gelen şikâyetler üzerine alınmış bir karar olduğu, söz konusu kararın 2. ve 4. maddelerinde, asgari ücretin altında fiyatla iş kabul edilmemesi kararlarının da alındığı, 1. maddedeki fiyata ilişkin teklif vermeme kararının diğer maddelerle ilişkilendirilerek değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla söz konusu kararın fiyatla ilgili olarak gümrük müşavirleri arasındaki haksız rekabete ve firmaların şikâyetine yol açan uygulamaların bulunması sebebiyle alınmış bir karar olduğu, bu karara istinaden alınmış bir disiplin kurulu kararının olmadığı ve kararın uygulamasının bulunmadığı, kararın 3. maddesinde yer alan, gümrük müşavirlerinin mesleğin icrası sırasında varsa başkaca unvanlarını kullanmamasına ilişkin hükmün, gümrük müşavirliği mesleğinin yukarıda açıklanan nitelikleri karşısında rekabeti engelleyici bir karar olarak değerlendirilemeyeceği, gümrük müşavirinin mesleğini “gümrük müşaviri” unvanı altında yapacağı, başkaca unvan kullanmasının etik ve ahlaki olmadığı, alınan kararın mevzuat uyarınca sahip olunan unvanın kullanılmasına engel olmadığı, örneğin, Prof. ve Dr. gibi unvanların zaten kullanılabileceği, değerlendirmede sözü edilen (teamüle uygun bir şekilde sahip olunan unvan) şeklindeki hukuki olmayan ibareden neyin kastedildiğinin anlaşılamadığı, Gümrük Kanunu’nun geçici 6. maddesinin ikinci bendindeki mesleğin vakar ve onuruna aykırı fiil ve hareketlerde bulunanlar hakkında disiplin cezası öngörülmesi şeklindeki düzenlemeden hareketle alınan bu kararın rekabet ihlali olarak değerlendirilemeyeceği ileri sürülmüştür.

(98) Asgari ücret tarifesine uyulmasının sağlanması amacıyla alındığı iddia edilen 15.04.2006 tarihli Genel Kurul kararının 1. maddesi ile pazardaki oyuncular arasında birbirlerinin müşterilerini kazanmak şeklinde ortaya çıkması beklenen rekabetin ve dolayısıyla teşebbüslerin rekabet etme güdülerinin ortadan kaldırılması amaçlandığından, söz konusu kararın 4054 sayılı Kanun’a aykırılığı konusunda şüphe bulunmamakla birlikte asgari ücret tarifesinin kanuni dayanağının olması da bu karar ve uygulamaları meşru kılmamaktadır.

(99) Unvan kullanma yasağına yönelik yapılan savunmalar bağlamında ise, İGMD tarafından alınan hem 2006 tarihli hem de 2018 tarihli Genel Kurul kararlarında “gümrük müşaviri”

dışında başkaca unvanların kullanılması yasaklanmaktadır. İlgili kararlarda bulunan diğer unvanların kullanımını yasaklayan hüküm dosyada, reklam ve tanıtım faaliyetlerinin kısıtlanması kapsamında değerlendirilmiştir. Zira pazarda yer alan mevcut oyuncular bakımından böyle bir yasak getirilmesi ile hem rekabetin unsurlarından biri daha devre dışı bırakılmış olacak hem de teşebbüslerin daha iyi hizmeti daha iyi fiyatla daha kaliteli arz etmeleri süreci sekteye uğrayacaktır. Her ne kadar taraf, getirilen yasağın amacını kötü niyetli ve haksız kazanç sağlamak isteyen kimselerin engellenmesi olarak gösterse de, anılan kararların ilgili maddelerinin lafızları incelendiğinde gümrük müşaviri dışında her türlü unvanın kullanılmasının yasaklandığı görülmektedir.

(100) İGMD tarafından ileri sürülen bir diğer savunma; Soruşturma Raporu’nda bir üyenin alınan karar ile ilgili olarak Genel Kurulda yaptığı konuşmanın delil olarak gösterilmesine itiraz ettiklerine, bir üyenin olumlu veya olumsuz olarak değerlendirilebilecek nitelikteki konuşmasının, soruşturmanın nedeni olan teşebbüs birliği kararı ve rekabete aykırı bir delil olarak değerlendirilemeyeceğine ilişkindir.

(101) Değerlendirmede Belge 2 kapsamında yer verilen ifadeler, Genel Kurul toplantı tutanağında üyeler arasında geçen ifadelerdir. Anılan belgenin aktarılmasındaki amaç, ilgili Genel Kurul kararının, rekabete aykırı sonuçlar doğurabileceğinin bazı üyeler tarafından da kabul edilmesine ve bu hususun toplantıda bulunanların dikkatine sunulmasına rağmen bilinçli bir şekilde alındığını ortaya koymaktadır.

(102) Yapılan savunmada, Soruşturma Bildirimi’nde; MER GÜMRÜK’ün haksız rekabet teşkil eden davranışlarda bulunması sebebiyle İGMD disiplin kuruluna sevkini içeren, Dernek Başkan Vekili (…..) imzalı ve 28.11.2017 tarihli yönetim kurulu kararı uyarınca benzer uygulamaların hayata geçirildiği, böylelikle rekabet ihlali olarak nitelendirilen eylemin uygulandığından söz edildiği, 15.04.2006 tarihli Genel Kurul kararının uygulandığını göstermek amacıyla Soruşturma Bildirimi’nde yer verilen disiplin cezası konulu diğer belgelerde yer alan şikâyetlerle ilgili olarak Dernek disiplin kurulunca, Dernek Tüzüğü’nün 44. maddesinde belirtilen cezaların uygulanmadığı ileri sürülmüştür.

(103) Soruşturma Bildirimi’nde anılan belgelere yer verilmesinin gerekçesi, 15.04.2006 ve 24.02.2018 tarihli Genel Kurul kararlarının, Derneğe üye teşebbüsler tarafından bağlayıcı olarak algılandığının ve uygulanmaya çalışıldığının gösterilmesidir. Bu itibarla disiplin cezası verilmemiş olması dosya kapsamında yapılan ihlal tespitini etkilememektedir.

(104) Savunmalarda, İGMD’nin, İstanbul bölgesinde çalışma merkezi ittihaz eden gümrük müşavirlerinin üye olduğu bir dernek olduğu, dolayısıyla ilgili coğrafi pazarın, İstanbul Bölgesi olarak belirlenmesi gerektiği, Türkiye’de ayrıca Ankara, İzmir, Bursa ve Mersin Gümrük Müşavirleri Derneklerinin olduğu ve tüm derneklerin kendi faaliyet bölgeleri içerisinde yer alan müşavirlerle ilgili kanunla verilen görevleri yerine getirmekte olduğu, bu nedenle dosya kapsamında ilgili coğrafi pazar tanımının net olarak yapılmamasının eksiklik olduğu ifade edilmiştir. Diğer yandan, ilgili pazar tanımının yapılmasına gerek görülmediği belirtildikten sonra, ceza tayin edilirken İGMD’nin işlem hacminin, ilgili pazarın oldukça büyük bir kısmını etkilediğinden söz edilmesi suretiyle ilgili pazar olarak Türkiye’nin kabul edilmesi durumunun çelişkili bir değerlendirme olduğu ileri sürülmüştür.

(105) İlgili pazar kısmında da açıklandığı üzere, her ne kadar dosya konusu olayda İstanbul ilindeki gümrük müşavirleri derneği incelenmekte olsa da gümrük müşavirliği hizmetinin ülke çapında gerçekleştirilmesi ve söz konusu hizmetlerin icrası bakımından ülkenin herhangi bir bölgesinde rekabet koşullarının diğer bölgelerden farklılık göstermesini

gerektiren hususların mevcut olmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazarın “Türkiye” olarak belirlenmesi mümkündür. Ancak soruşturmanın konusunu oluşturan İGMD kararı ve uygulamalarına yönelik alternatif pazar tanımlarının herhangi birinin esas alınmasının dosyada ulaşılan sonuçlara tesir etmeyeceği kanaatine varılmıştır. Bu nedenle İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında da belirtildiği üzere, kesin bir ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmasına ihtiyaç duyulmamıştır.

(106) Diğer taraftan, İGMD ile ilgili bilgilerin verildiği bölümde geçen %59’luk oran ilgili coğrafi pazarın Türkiye olarak saptanması halinde İGMD üyesi teşebbüslerin tüm Türkiye’de faaliyet gösteren gümrük müşavirleri ve yardımcılarının oluşturduğu işlem hacmi içerisindeki yerini göstermektedir. İlgili coğrafi pazarın İstanbul olarak tanımlandığı olası bir senaryoda İGMD üyesi gümrük müşavirleri ve yardımcılarının ilgili pazardaki işlem hacimleri pazarın neredeyse tamamını oluşturacaktır.

(107) Savunmada, dosya konusu karar ve uygulamaların rekabet ihlali olarak nitelendirilmeyip, ihlal teşkil edebilecek bir özellik arz ettiğinin ifade edildiği belirtilmektedir.

(108) Dosya mevcudu bilgi ve belgelerin bir bütün olarak incelenmesi neticesinde, hakkında soruşturma yürütülen İGMD’nin 4054 saylı Kanun’un 4. maddesi kapsamına giren bir teşebbüs birliği kararı aldığı ve söz konusu kararın, aynı Kanun’un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyetten de yararlanamayacağı, dolayısıyla İGMD’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği ve hakkında idari para cezası uygulanması gerektiği sonucuna ulaşıldığı açıkça ifade edilmiştir.

(109) İGMD tarafından ayrıca Soruşturma Raporu’nda yapılan muafiyet analiziyle ilgili olarak, incelemeye konu İGMD kararının esasen firmaları ilgilendirmesinden hareketle toplumun ne şekilde ve ne ölçüde zarar göreceğine dair bir açıklama yapılmadığı, ayrıca, açık rekabet sınırlamalarının muafiyet alamayacağının Kurul içtihadıyla sabit olduğu ifade edilirken pazar paylaşımı kapsamında örnek verildiği, ancak somut olayın pazar paylaşımıyla hiçbir ilgisinin bulunmadığı ifade edilmiştir.

(110) İncelemeye konu Dernek kararının 1. maddesi, pazardaki oyuncular arasında birbirlerinin müşterilerini kazanmak şeklinde ortaya çıkması beklenen rekabeti ve dolayısıyla teşebbüslerin rekabet etme güdülerini ortadan kaldırmayı hedeflemektedir. Birbirlerinin müşterilerine teklif verilmesini yasaklayan bu madde ile her teşebbüs kendi portföyünü rakiplerinin müdahalesinden korumuş olacaktır. Böyle bir uygulamanın doğal ve kaçınılmaz sonucu da belirli oyuncular arasında paylaşılmış ve rekabetin ortadan kalktığı bir piyasa yapısıdır ki böyle bir uygulamaya muafiyet tanınması 4054 sayılı Kanun’un ruhuna aykırıdır. Ayrıca müşterilerin kendi inisiyatifleriyle farklı teşebbüslere teklifte bulunma imkânına sahip olması da rekabetin sınırlandığı gerçeğini değiştirmemektedir.

(111) Savunmadaki bir başka husus, Ticaret Bakanlığı verilerine göre gümrük müşavirlerinin 2017 yılında gerçekleştirdikleri işlemlerin parasal tutarının, ceza tayininde nazara alınmasının hukuki olmadığı; gerek Kanun’da gerekse Yönetmelik’te teşebbüs birliğinin yıllık gayri safi gelirleri üzerinden cezanın tayin edileceğinin belirtildiği, Soruşturma Raporunda belirtilen Ticaret Bakanlığı verilerinin, yapılan ithalatın/ihracatın bedeli ile ilgili olduğu, gümrük müşavirlerinin verdikleri hizmetlerin karşılığında, asgari ücret tarifesine göre ücret aldıkları ve bu ücretlerin vergiye tabi olduğu, ayrıca İGMD'nin yıllık gayri safi gelirinin, üyelerinden aidat olarak topladığı paradan ibaret olduğu ve başkaca gelirinin bulunmadığına yöneliktir.

(112) İGMD üyesi teşebbüslerin gümrük müşavirliği hizmetleri pazarında ne kadarlık bir işlem

hacmine sahip olduğu bilgisi söz konusu Dernek’e ilişkin bilgi olarak sunulmuş olup,

dosya tarafı olan İGMD hakkında İGMD’nin elde ettiği gelirler üzerinden idari para

cezası uygulanmıştır.

(113) Yapılan savunmada, cezaların kanuniliği ilkesinin genel bir hukuk kuralı olduğu yani bir

eyleme ceza verilmesi hususu ve miktarının ancak kanun ile belirlenebileceği, 4054

sayılı Kanun’un 16. maddesinin son fıkrasında, Kurula, cezanın tespitinde dikkate

alınacak hususlarda; işbirliği halinde yapılacak indirimin şartları ve işbirliğinin usulünü

belirleme konularında yönetmelik çıkarma yetkisi verilirken, cezanın miktarının ne

olması gerektiği hususunun Ceza Yönetmeliği ile belirlenmesi bakımından bir yetki

verilmediği, Ceza Yönetmeliği ile yetki aşımı suretiyle temel cezanın asgari haddinin

(%2 ve %0,5 olarak) belirlenmesinin yasanın açıkça yetki vermediği bir konuda

düzenleme yapılması sonucunu doğurduğu; dolayısıyla kanuna aykırı Yönetmelik

hükmünün hukuken sakat olduğu, Yönetmelik’in 5. ve 8. maddelerinin yasaya aykırı

olduğu; yasaya aykırı Yönetmelik hükümlerine göre ceza tayininin talep edilmesinin

doğru olmadığı; iddia olunan ihlalin içerisine 2006 yılındaki Genel Kurul kararının da

dâhil edilerek, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 2009 yılı ve öncesinde meydana geldiği

belirtilen ihlaller bakımından Kanun’a göre aleyhe hükümler içeren Yönetmelik’in esas

alınarak ceza talep edilmesinin doğru olmayacağı ifade edilmiştir.

(114) Danıştay 13. Dairesinin 06.04.2017 tarih, E: 2011/3814, K: 2017/958 sayılı kararında

konuyla ilgili olarak;

“Kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olan Rekabet Kurumu'nun, 4054 sayılı Kanun’un kendisine tanıdığı görev ve yetkilerle sınırlı olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunduğu kuşkusuzdur.

Bunun yanında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanunun; idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde; diğer genel hükümlerinin, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup; 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca verilecek idari para cezalarının Kabahatler Kanunu'nun genel hükümlerine tabi olduğu, bu gerekçe ile de Rekabet Kurumu tarafından idari para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Belirtilen çerçevede, Rekabet Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi yukarıda belirtildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.

Bu noktada, Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşullar bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, idari yaptırımlar konusunda genel Kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, idari yaptırımlar konusunda, yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır. 4054 sayılı Kanun'un yukarıda anılan 16. maddesi bu açıdan irdelendiğinde, söz konusu maddede, yaptırımın türü, idari para cezası; miktarı ise, teşebbüs veya

teşebbüs birliğinin nihai karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun yüzde onuna kadar olarak belirlenmiş bulunmakta olup, Kurul'un nispi olarak belirlenen idari para cezasına ilişkin oran noktasında takdir yetkisi bulunmaktadır. Dava konusu Yönetmelik hükümlerinde ise, idari para cezası dışında bir idari yaptırım öngörülmediği ve yüzde on sınırının üzerine çıkacak bir oran belirlenmediği açık olduğundan, Yönetmelik hükümlerinde idari yaptırımların kanuniliği ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Ayrıca, Kanun'un 16'ncı maddesinin, yönetmelikle düzenleme yapılmasına ilişkin son fıkrası ile aynı maddenin beşinci fıkrasında yer alan "Kurul, üçüncü fıkraya göre idari para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17'nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır." kuralı uyarınca Yönetmelikle belirlenecek hususların değerIendirilmesi yapılmalıdır.

Kurul, 4054 sayılı Kanun'un 16'ncı maddesinin gerek değişiklikten önceki gerekse bugünkü halinde, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin cirosunun %10'una kadar ceza uygulamak yetkisini haizdir ve hiçbir şekilde bu sınırın aşılamayacağı açıktır. Anılan maddede, "...ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları..." denilmek suretiyle idari para cezasının belirlenmesinde dikkate alınacak hususların örnek kabilinden sayılmış olduğu görülmektedir. Belirtilen maddede oran belirlenirken dikkate alınacak hususlara yer verilmiş olup, söz konusu hususların orana etkisi noktasında bir belirlemeye gidilmemiş, bu konu 16. maddenin son fıkrası uyarınca Kurum tarafından konu hakkında çıkarılacak Yönetmeliğe bırakılmıştır. Bu anlamda, Yönetmelik ile yapılan düzenlemenin, Kurul'un bireysel olaylar bakımından sahip olduğu takdir yetkisini, bir düzenleyici işlemle gelecekteki bütün benzer olaylar için ortaya koyması olarak değerIendirilmesi gerekmektedir. Nispi olarak belirlenen idari para cezalarında, idari para cezası uygulayacak makama geniş bir takdir yetkisi verilmesi, idari yaptırımların muhatapları açısından eşitlik ve hukuki güvenlik ilkeleri bakımından sakıncalar yaratmakta olup, bu noktada nispi idari para cezaları açısından miktar veya oran aralığının dar tutulması veyahut belirtilen aralıkta takdir yetkisinin kullanımında idarenin eşitlik ilkesi çerçevesinde objektif kriterleri belirlemesi ve bu şekilde idari para cezalarının muhatapları açısından hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması gerekmektedir. İdari para cezası miktarının tespitinde objektif kriterlerin belirlenmesi, idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimine olanak sağlaması ve bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi yönünden önem arz etmektedir.

Yönetmeliğin, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde belirtilen hususlara ilişkin olarak ve anılan maddenin verdiği yetki uyarınca, Kabahatler Kanunu'nun 4. maddesinde ifadesini bulan kanunilik ilkesi sınırları çerçevesinde ve bu Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrası ile 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde idari para cezası miktarının belirlenmesinde kullanılacağı öngörülen kriterler göz önüne alınarak, Kanun'da öngörülen azami yüzde onluk oranı aşmamak üzere belirlenmesine yönelik olarak ve Kanun'un verdiği takdir yetkisinin

objektifleştirilmesi amacıyla yapılan dava konusu düzenlemelerinde üst hukuk

normlarına ve dayanağı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.”

denilmek suretiyle söz konusu Ceza Yönetmeliği’nin hukuka aykırılık teşkil etmediğine hükmedilmiştir. Ayrıca Ceza Yönetmeliği’nin geçici 1. maddesinde, bu Yönetmelik hükümlerinin, yürürlüğe girmesinden önce başlatılan ancak Soruşturma Raporu tebliğ edilmemiş olan soruşturmalar hakkında da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Diğer bir deyişle, Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere yönelik olarak yürütülen soruşturmalarda da Yönetmelik hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu çerçevede, hâlihazırda yürütülen soruşturmada Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği tarihten önceki döneme (2006-2009) ilişkin ayrı bir değerlendirme yapılması gerekmemektedir. Ceza takdiri, ihlalin süresinin tamamını kapsayacak şekilde Yönetmelik hükümleri göz önünde bulundurularak yapılmalıdır.

(115) Savunmada son olarak; ihlal olarak değerlendirilen 24.02.2018 tarihli Genel Kurul kararına istinaden hiçbir işlem yapılmamış bulunması, bu kararın uygulanmaması, piyasada etkisinin olmaması, İGMD’nin kuruluş amacı, yapısı ve mevzuat ile belirlenen faaliyetleri, gelirlerinin sadece üyelerden toplanan aidatlardan ibaret olduğu gibi hususlar gözetildiğinde, temel para cezasının indirilmesini gerektirecek pek çok hafifletici unsurun bulunduğu ve bunların da dikkate alınması gerektiği; ayrıca İGMD’de yapılan yerinde incelemelerde, işyerindeki tüm bilgisayarlar ile dosya ve belgelerin hiç bir itiraz ileri sürülmeksizin incelemeyi gerçekleştiren uzmanlara sunulduğu, uzmanların istedikleri her türlü bilgi ve belgenin kendilerine verildiği, bu hususun da hafifletici bir unsur olarak değerlendirilmesi gerektiği; son olarak İGMD hakkında cezai işlem yapılmasına gerek olmadığı ancak bir ihlalin varlığının kabul edilmesi halinde, İGMD’nin yukarıda belirtilen nitelikleri nazara alınmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 9. maddesinin birinci fıkrası doğrultusunda, ceza tatbik edilmeksizin rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kapsayan bir karar verilmesi, tüm bu savunmalarına rağmen ihlalin varit görülmesi halinde, yine yukarıda açıklanan hususlar nazara alınmak suretiyle asgari miktarda para cezasının uygulanmasına karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

(116) İleri sürülen bu hususların ceza takdiri kapsamında hafifletici unsur olarak değerlendirilmesi mümkün olmamıştır. Zira, dosya kapsamında, incelemeye konu kararın İGMD’ye üye teşebbüsler tarafından uygulandığına ve İGMD tarafından da kararın uygulanmasının gözetildiğine işaret eden çok sayıda yazışma bulunmaktadır. Diğer taraftan, 4054 sayılı Kanun’un “Bilgi İsteme” başlıklı 14. maddesi ve “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi uyarınca raportörlere verilen yetkilerin kullanılmasının sağlanmasının, incelemeye yardımcı olmak şeklinde değerlendirilemeyeceği de açıktır. I.5.4. Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme

(117) Dosya kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde; İGMD’nin, rakiplerin müşterilerine teklif sunma ve reklam yasağı ile satış koşullarını tespit etmeye yönelik teşebbüs birliği kararı almak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddes ini ihlal ettiği tespit edilmiştir.

(118) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu Kanun’un 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yılsonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yılsonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” hükmüne yer verilmiştir. Ceza Yönetmeliği’nin 1. maddesinde amacı; “4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6

ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyeleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, aynı Kanunun 16 ncı maddesi gereğince verilecek para cezasının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek” şeklinde belirlenmiştir.

(119) Bu bağlamda yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, teşebbüs birliği eylem ve kararları niteliğini haiz inceleme konu uygulamasıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği belirlenen İGMD hakkında aynı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve Ceza Yönetmeliği hükümleri uyarınca idari para cezası uygulanması gerekmektedir.

(120) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince verilecek idari para cezasının tayinine ilişkin usul ve esasları düzenleyen Ceza Yönetmeliği uyarınca nihai para cezası miktarı belirlenirken, öncelikle temel para cezası belirlenmelidir. Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasında temel para cezasının hesaplanması açısından “karteller” ve “diğer ihlaller” şeklinde bir ayrım yapıldığı görülmektedir.

(121) İGMD’nin ihlal tespitine konu eylemleri, “diğer ihlaller” kategorisinde ele alınmıştır. Bu bağlamda, anılan madde hükmü çerçevesinde ilk olarak, yıllık gayrisafi gelirin %0,5 ile %3’ü arasındaki bir oran temel para cezası oranının tespitinde esas alınacak oran olarak belirlenmelidir. Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bu oran belirlenirken ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Aktarılan hükümler dairesinde, İGMD bakımından tatbik edilecek temel para cezasının belirlenmesinde esas alınacak oran %1 olarak belirlenmiştir.

(122) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesine göre temel para cezasının belirlenmesinde ikinci adım ihlalin süresidir. Söz konusu maddenin üçüncü fıkrasına göre; bu oran bir yıldan uzun beş yıldan kısa ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında artırılmalıdır. İGMD’nin işbu soruşturmaya konu eylemleri dolayısıyla ortaya çıkan ihlalin beş seneden uzun sürdüğü anlaşıldığından; temel para cezasına esas alınan %(…..) oranı, Yönetmeliğin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendine göre bir katı oranında artırılarak %(…..) nispetinde temel para cezası oranına ulaşılmıştır.

(123) Diğer taraftan, Ceza Yönetmeliği’nin 6. ve 7. maddeleri kapsamında temel para cezasının artırılmasını veya hafifletilmesini gerektiren haller düzenlenmektedir. 6. maddede tahdidi şekilde sıralanan ağırlaştırıcı unsurlar; ihlalin tekerrürü, soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi, verilen taahhütlere uyulmaması, incelemeye yardımcı olunmaması ve diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması halleridir. 7. maddenin birinci fıkrasında ise; yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayrisafi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi hallerin indirim sebebi olabileceği belirtilmektedir. Söz konusu hükümler çerçevesinde işbu dosya bakımından herhangi bir ağırlaştırıcı veya hafifletici unsur bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

(124) Sonuç olarak, yukarıda belirlenen oran dahilinde, İGMD’nin 2018 yılı sonunda oluşan yıllık gayri safi geliri dikkate alınarak 31.076,89 TL tutarında idari para cezası uygula nmıştır.

J. SONUÇ

(125) 12.06.2018 tarih 18-19/322-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a, Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- İstanbul Gümrük Müşavirleri Derneğinin, rakiplerin müşterilerine teklif sunma ve

reklam yasağı ile satış koşullarını tespit etmeye yönelik teşebbüs birliği kararı

almak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine OYBİRLİĞİ ile,

2- Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti

Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye

Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5.

maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (b) bendi

uyarınca 2018 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri

safi gelirlerinin takdiren, %(…..)’si oranında olmak üzere,

 İstanbul Gümrük Müşavirleri Derneğine 31.076,89 TL

idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile,

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, karar verilmiştir.

Rekabet Kurulunun 20.06.2019 tarih ve 19-22/352-158 sayılı Kararının

2. Maddesine

KARŞI OY GEREKÇESİ

Aşağıda sunulan gerekçelerle Kurul Kararının 2. Maddesine katılmamız mümkün olmamıştır.

Kararda ceza tespitinde ihlalin başlangıcı olarak 2006 yılı alınmış ve ihlalin 2006 ila 2018 yılları arasında kesintisiz sürdüğü ifade edilmiş olup 2006 yılının başlangıç olarak alınmasının temelinde ise 15.04.2006 tarihli Derneğin Olağan Mali Genel Kurulunda alınan 12 numaralı karar yer almaktadır. Bu karara göre; müşterisi olmayan firmalara mevzuat bilgilendirme yazısı gönderilmeyecek olup buna uymayanlar hakkında disiplin kovuşturması yapılacaktır. Diğer taraftan dosya kapsamında elde edilen belgeler 2017 ve 2018 yıllarına dair olup Genel Kurulun 2006 yılındaki kararı ile 2016 yılı arasındaki süre zarfında Dernek kararının hayata geçirildiğine veya üyelerce benimsendiğine dair herhangi bir bulgu söz konusu değildir. Elde edilen tüm uygulama delilleri 2017 yılından başlamaktadır. Bu bağlamda, ihlalin Kararda yer verildiği gibi 12 yıl kesintisiz sürmediği; 2017 ile 2018 yıllarını kapsadığı değerlendirilmektedir.

Bilindiği üzere, rekabet karşıtı anlaşmaların sürdürülebilirliği anlaşma sağlanan dengeden cayanların tespiti ve cezalandırılmasına bağlıdır. Meslek birliklerinin çok sayıda üyesi olması ve bu üyelerin teşebbüs birliğince sağlıklı bir şekilde izlenmesinin zor olması sebepleriyle her bir üyenin anlaşmadan caymaya güdüsü mevcuttur. Yani böyle bir yapılanmada teşebbüs birliği kararına arızi de olsa muhalefet eden üyelerin olması, bunların teşebbüs birliğine ihbar edilmesi ve anlaşmadan cayan üye(ler)in en

azından uyarı alması beklenir. Dolayısıyla, ihlalin Kararda ifade edildiği gibi 12 yıl sürmesi halinde karşılaşılacak tablo 2006 ile 2017 arasındaki (2017 hariç) on yıllık dönemde herhangi bir ihlal bildiriminin, uyarı ya da disiplin gibi yaptırımların mevcut olmaması şeklinde değil; en azından arızi de olsa birtakım şikâyet ve yaptırımların mevcut olduğu şekilde vuku bulurdu. Bu noktada, her ne kadar bazı rekabet karşıtı yapılanmalarda herhangi bir yaptırım mekanizmasının devreye alınmamış olması bizzat bu rekabet karşıtı yapılanmanın başarısına delalet edebilecek olsa da işbu Karardaki meslek birliği bu tür az oyunculu, şeffaf yapılı, kolayca sürdürülebilir işbirliklerine mahal verecek yapıda değildir.

Bilindiği üzere rekabet hukuku uygulamalarında 5 yıldan az süreli ihlallerde ağırlaştırıcı unsur olmaması halinde herhangi bir çarpan kullanılmamakta ve temel para cezasının yarısı dikkate alınmaktadır. Bu bağlamda, İstanbul Gümrük Müşavirleri Derneği’ne uygulanacak idari para cezasının; ilgili teşebbüs birliğinin yıllık gayri safi gelirinin yüzde (…..) (temel oran) yarısı olan yüzde (…..) oranı dikkate alınarak uygulanması gerektiği kanaatiyle ilgili Kararın 2. Maddesine katılmamız mümkün olmamıştır.

Prof. Dr. Ömer TORLAK

Kurul Üyesi (Başkan)