Johnson & Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kontakt lens ürünleri pazarında ayrımcılık ve mal…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ

B. RAPORTÖRLER : İsmail Yücel ARDIÇ, D. Nur Cansu İSLAM,

Osman Can AYDOĞDU

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Vision Optik Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.

Adres: Emek Zekai Gümüşdiş Mah. Sanayi Cad. No: 606 D

Osmangazi/BURSA

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILAN: - Johnson & Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti.

Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Aslı AK,

Dilara YEŞİLYAPRAK

Büyükdere Cd. Bahar Sk. No.13, River Plaza Kat 11-12,

Levent/İSTANBUL

(1) E. DOSYA KONUSU: Johnson & Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kontakt lens ürünleri pazarında ayrımcılık ve mal vermenin reddi uygulamalarıyla hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiası.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurumuna (Kurum) yapılan başvuruda özetle;

- Şikâyetçi konumundaki Vision Optik Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (VISION)

kontakt lens ve optik ürünlerinin toptan ve perakende satışı işi ile iştigal ettiği,

- “Acuvue” marka kontakt lens ürünlerinin Türkiye temsilcisi olan Johnson&

Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti. (JOHNSON) ile 21.02.2017

tarihinden itibaren beş yıl süreli mal alım sözleşmesi (Sözleşme) imzaladığı,

- Sözleşme imzalandıktan sonra JOHNSON yetkilileri ile vade ve iskonto gibi

şartlar konusunda yedi ay boyunca mutabakata varılamadığı, bunun üzerine

kendileri ile ilgilenen satış temsilcisinin değiştiği,

- Yeni satış temsilcisinin kendilerine mal temin edilmeyeceğini ve iskonto

verilmeyeceğini belirttiği, buna gerekçe olarak ise şikâyetçinin bir diğer firması

olan Lens Market Kontakt Lens Tıbbi Malz. Optik Ürünler Tekstil Konfeksiyon

Bilgisayar Elektronik Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye (LENSMARKET) satılan

ürünlerin ihracata konu edilmesinin gösterildiği; ancak söz konusu şirketlerin

hiçbirinin ihracatçı kaydının bulunmadığı, kaldı ki böyle bir durumun olması

halinde bile ihracatın önünde hukuki bir engel olmadığı,

- Sonuç olarak, JOHNSON’un Sözleşme’yi tek taraflı feshettiği ve şikâyetçinin

müşterilerinin “Acuvue” markalı ürün taleplerini karşılayamadığı,

iddia edilmiştir. Söz konusu başvuru Rekabet Kurulunun (Kurul) 17.10.2018 tarihli toplantısında görüşülmüş ve bu toplantıda, 2012/2 sayılı Rekabet İhlallerine İlişkin Başvuru Usulüne dair Tebliğ m. 5/4 uyarınca 4054 sayılı Rekabetin Korunması

Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) çerçevesinde herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığına 18-39/630-M sayı ile karar verilmiştir. Aynı şikâyetçi tarafından yapılan 08.04.2019 tarih ve 2502 sayılı başvuruda, şikayetçinin bir önceki başvurusuna ilişkin alınan 17.10.2018 tarih ve 18-39/630-M sayılı Kurul kararının tekrar değerlendirilmesi talep edilerek önceki beyanlarına ek olarak

- JOHNSON’un ürünlerin satışından kaçınmak ve müşteriler arasında ayrımcılık

yapmak için Kurum tarafından onay almadığı bir sözleşme ile mal satışını başka

bir malın alım şartına bağladığı,

- Bu durumun, pazardaki satıcılar arasında ayrımcılığa, ayrıca belirli bir malın

alımının başka bir ürünün alımına veya belirli şartlara bağlanmasına böylelikle

rekabetin kısıtlanmasına yol açtığı

iddia edilerek konunun 4054 sayılı Kanun kapsamında incelenmesi talep edilmektedir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 08.04.2019 tarihinde 2502 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 03.05.2019 tarihli ve 2019-3-020/BN sayılı Bilgi Notu 09.05.2019 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 19-18/253-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

(4) İlgili karar uyarınca düzenlenen 22.10.2019 tarih ve 2019-3-020/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu, 14.11.2019 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

(5) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; JOHNSON hakkında, ilgili iddialara yönelik olarak soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

I. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

I.1. Hakkında Önaraştırma Yapılan: Johnson&Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti. (JOHNSON)

(6) Johnson grubu, Visioncare, Consumer ve Pharma olmak üzere üç ayrı iş kolundan oluşmaktadır. Visioncare kontakt lens pazarında, Consumer tüketici/kişisel bakım ürünleri pazarında ve Pharma ise ilaç pazarında faaliyet göstermektedir.

(7) Visioncare, kontakt lens ve kontakt lens bakım ürünlerinin ithalatını ve bu ürünlerin bireysel/zincir optiklere toptan satışını gerçekleştirmektedir. Söz konusu ürünler (plano lensler -renkli ve numarasız- hariç) Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına (TİTUBB) kaydedilmektedir.

I.2. Başvuruda Bulunan: Vision Optik Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. (VISION)

(8) Merkezi Bursa’da olan VISION, 2017 yılında (…..) tarafından kurulmuş olup her türlü gözlük, gözlük camı, optik lens, kontakt lens, kontakt lens solüsyonları, gözlük çerçevesi gibi lens optik malzemelerinin toptan ve perakende alım satım faaliyetlerini yürütmektedir.

I.3. İlgili Pazar

I.3.1. Sektöre İlişkin Bilgiler

(9) Kontakt lensler (renkli kontakt lensler de dâhil olmak üzere) Türkiye’de sadece göz doktoru muayenesi ile verilen doktor reçetesiyle ve yalnızca perakendeci optisyenlik müesseseleri (optikler/gözlükçüler) tarafından son kullanıcıya satılabilen, gözde kırma kusurunu düzeltmeyi amaçlayan (plano/numarasız renkli kontakt lensler hariç) tıbbi cihaz niteliğinde ürünlerdir. Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik kapsamında kontakt lensler, “Kornea üzerine yerleştirilen refraktif,

kozmetik, terapötik amaçla kullanılan tıbbi gereçler” olarak tanımlanmıştır. Kontakt lensler düzelttikleri kırma kusuruna, muhtemel değişim süresine ve kozmetik kullanım amacının bulunup bulunmamasına göre sınıflandırılabilmektedir. Sayılan özelliklerin de birbirleri içinde farklı kombinasyonları mevcut olmakla birlikte, kontakt lensler, düzelttikleri kırma kusuruna göre esasen aşağıdaki şekilde sınıflandırılmaktadır:

- Sferik Lensler: Gözdeki kırma kusuru sonucu ortaya çıkan yakını iyi

görememe (hipermetrop) veya uzağı iyi görememe (miyop) olgularının

düzeltilmesi amacıyla kullanılmaktadır.

- Torik Lensler: Görüntünün gözde bir noktaya odaklanamaması sonucu

ortaya çıkan görme bozukluğunu (astigmat) düzeltmek amacıyla

kullanılmaktadır.

- Multifokal / Progresif Lensler: Yaşa bağlı gelişen yakın görüntülere

odaklanamama sonucu ortaya çıkan yakını görme bozukluğunu

(prespiyobi) düzeltmek için kullanılmaktadır.

- Plano Lensler: Kırma kusuru düzeltmesi yapmayan, kozmetik veya

terapötik/bandaj amaçlı kullanılan lenslerdir.

(10) Kontakt lensler, muhtemel değişim süresine göre ise aşağıdaki gibi sınıflandırılmaktadır:

- Günlük kullanılan aylık değiştirilen/kullanılıp atılan kontakt lensler,

- Günlük kullanılan iki haftalık değiştirilen/kullanılıp atılan kontakt lensler,

- Günlük kullanılıp atılan kontakt lensler,

- Yukarıdaki süreler haricinde kullanılıp atılan kontakt lensler.

(11) Bir başka sınıflandırma ise kozmetik kullanım amacının bulunup bulunmamasına göre yapılmakta ve buna göre:

Kozmetik amacı olmayan kontakt lensler: Şeffaf lensler, sıklıkla bir veya birden fazla kırma kusurunun birlikte olduğu durumlarda veya terapötik amaçlı ve/veya bandaj lens olarak kullanılan kontakt lensler,

Kozmetik amacı olan kontakt lensler: Kozmetik amaçlı ve/veya bir görme bozukluğu ile birlikte kozmetik ihtiyaca cevap veren renkli kontakt lenslerdir.

(12) Türkiye kontakt lens sektöründe Alcon Laboratuvarları Tic. A.Ş. (ALCON), JOHNSON, Bausch & Lomb Sağlık ve Optik Ürünleri Tic. A.Ş. (BAUSCH&LOMB) ve CooperVision Turkey Kontakt Lens Tic. Ltd. Şti. (COOPER VISION) olmak üzere dört uluslararası üretici/ithalatçı firma mevcuttur. Bu firmaların yanında küçük ölçekli distribütör veya yerli firmalar da bulunmaktadır [1].

(13) Türkiye kontakt lens pazarında yaklaşık 900.000 nihai kullanıcının bulunduğu tahmin edilmektedir. Türkiye kontakt lens pazarının büyüklüğü EUROMCONTACT [2] verilerine göre yaklaşık 200 milyon TL’dir [3]. Pazarda en çok satışı gerçekleştirilen lensler, 2018 yılı için ciro bazında %74’lük pay ile aylık kullanılıp atılan şeffaf lenslerdir. Günlük 1 Opak Lens, Elegance markasının; Atasun, IWEAR markasının ve bazı çeşitli tedarikçiler Amazon, Solatica ve Zeiss gibi markaların ithalat ve satışını gerçekleştirmektedir.

2 Yalnızca ALCON, JOHNSON ve Bausch & Lomb’un verilerini dikkate almakta, Cooper Vision, Elegance, Solatice, Iwear ve Zeiss gibi Türkiye’de faal olan diğer markaları ihtiva etmemektedir.

3 Bu veri ithalatçı/üretici firmaların depolara ve perakendecilere yaptıkları satışları göstermekte olup, perakendecilerin nihai kullanıcıya yaptığı satışları içermemektedir.

değişimli kullan at lensler %17, kozmetik kontakt lensler ise %9 paya sahiptir. Türkiye’de kontakt lens pazarında faaliyet gösteren önemli oyuncuların ciro bazında pazar paylarına aşağıda yer verilmektedir.

Tablo 1- 2016-2018 Dönemi Kontakt Lens Pazarında Tahmini Pazar Payları [4] (%)

Teşebbüsler 2016 2017 2018

ALCON (…..) (…..) (…..)

Kaynak: 20.06.2019 tarih 19-22/333-150 sayılı Kurul kararı

(14) Tablo 1’e bakıldığında; pazarda yer alan oyuncuların pazar paylarının seneler itibarıyla farklılık gösterdiği, bu durumun JOHNSON dâhil olmak üzere pazarda yer alan aktörler üzerinde rekabetçi baskı oluşturduğu değerlendirilmektedir. Diğer yandan pazar yapısı incelendiğinde, özellikle ithalat yoluyla pazara yeni girişlerin olduğu görülmektedir. İrili ufaklı diğer ithal lens markalarının varlığı ile birlikte ele alındığında, EUROMCONTACT tarafından esas alınan pazar büyüklüğünün pazarın gerçek ölçeğini yansıtmayabileceği, bu nedenle JOHNSON’un pazar payının tabloda verilenden daha küçük olduğu çıkarımında bulunulmaktadır.

(15) Kontakt lens pazarına (renkli kontakt lens dâhil) giriş için sermaye, know-how ve mevzuat açısından kayda değer bir giriş engeli bulunmamaktadır [5]. Tüm kontakt lensler (renkli lensler dâhil, plano lensler hariç) tıbbi cihaz mevzuatına tabi ürünlerdir. Kontakt lensler, genel olarak yurt dışında üretim yapan firmalar tarafından Türkiye'ye ithal edilmektedir. Sonrasında ise, kontakt lens depolarına ve doğrudan perakende satış yapan optisyenlik müesseselerine satış gerçekleştirilmektedir. İthalatına yönelik herhangi bir kota ya da gümrük engeli bulunmayan ürünün dağıtımı da nispeten kolaydır.

(16) Pazarda dağıtıcı konumunda bulunan kontakt lens depoları ise, 15.05.2014 tarihli ve 29001 sayılı Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğine göre satış merkezi olmaya hak kazanmış ve yetki belgesi almış olan işletmelerdir. Bu depolar kontakt lensin toptan satışını, bireysel ve zincir optik mağazaları ise perakende satışını gerçekleştirmektedir. 2018 yılında Türkiye’de kontakt lens pazarında faaliyet türlerine göre mevcut oyuncuların (depo, zincir optik, bireysel optik) ve şubelerinin sayılarına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir.

[4] EUROMCONTACT verilerinin kısıtlı olması ve sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin EUROMCONTACT verilerinde yalnızca kendi bilgilerini görebilmeleri sebebiyle JOHNSON, rakiplerinin pazar paylarına ilişkin net bir öngörü sağlayamamaktadır. İlgili pazar payı verileri Kurulun 20.06.2019 tarih 19-22/333-150 sayılı kararında yer alan bilgilerden derlenmiştir.

5 Bkz. 13.08.2013 tarihli ve 13-47/639-278 sayılı Kurul kararı.

Tablo 2- Kontakt Lens Pazarında Faaliyet Gösteren Oyuncular ve Şube Sayıları (2018)

Faaliyet Adet Şube Sayısı

Lens Deposu (…..) (…..)

Kaynak: JOHNSON’dan Gelen Bilgiler

I.3.2. İlgili Ürün Pazarı

(17) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ hükümlerine atıfta bulunularak ilgili ürün pazarının tespitinde dikkate alınacak unsurlar belirtilmektedir. Buna göre ilgili ürün pazarının tespitinde tüketicinin açısından fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal ve hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınmakta ayrıca tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilebilmektedir.

(18) Başvuru konusu iddialar, JOHNSON’un kontakt lens pazarında hâkim durumunu kötüye kullandığına yöneliktir. Başvuruda kontakt lens ürünlerinin tamamının tarafların aralarındaki ticari ilişkiye konu olduğu görülmekte, herhangi bir alt pazar veya yan ürün özelinde bir uygulamanın olmadığı anlaşılmaktadır.

(19) Kurulun 05.03.2015 tarihli ve 15-10/139-62 sayılı kararında, 13.08.2013 tarihli ve 13- 47/639-278 sayılı karara atıfta bulunularak, dosya kapsamında kontakt lens pazarının ele alındığı; bununla birlikte, detaylı bir pazar tanımı yapmanın sonuca etkisi olmaması sebebiyle, ilgili ürün pazarının tanımlanmadığı belirtilmiştir. Öte yandan, 16.02.2017 tarih, 17-07/72-31 sayılı Kurul kararında ilgili ürün pazarının en geniş haliyle “kontakt lens pazarı” en dar haliyle “renkli kontakt lens pazarı” olarak tanımlanmasının mümkün olduğu vurgulanmakla birlikte, kesin bir ilgili ürün pazarı tanımlamasına gidilmemiş; ancak dosya konusu eylemlerin doğrudan renkli kontakt lens pazarındaki uygulamalarla ilgili olması nedeniyle değerlendirmeler renkli kontakt lens pazarı ele alınarak yapılmıştır.

(20) İşbu önaraştırma kapsamında da sözleşme konusu ürün ve yukarıda yer verilen Kurul kararlarındaki tespitler dikkate alındığında, ilgili ürün pazarının en geniş haliyle “kontakt lens pazarı” olarak belirlenmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

I.3.3. İlgili Coğrafi Pazar

(21) İlgili ürün pazarını oluşturan ürünlerin ülke içinde rekabet şartlarının bölgesel olarak farklılaşmasına neden olacak bir unsurun bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak ele alınmıştır.

I.4. Önaraştırma Sürecinde Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

I.4.1. Şikayetçiden Elde edilen Bilgiler

(22) Önaraştırma kapsamında 24.09.2019 tarihinde şikâyetçi ile Kurum merkez adresinde görüşme gerçekleştirilmiş ve ayrıca bilgi isteme yazısıyla bilgi talebinde bulunulmuştur. Yapılan görüşmede özetle;

- Şikayetçinin 2002 yılında LENSMARKET, 2017 yılında VISION şirketlerini

kurduğu, her iki şirketin de toptan ve perakende satış gerçekleştirdiği,

- 21.02.2017 tarihinde JOHNSON ile beş yıllık standart bir sözleşme imzalandığı,

sözleşme sonrası iş hacminin artırılması amacıyla banka üzerinden doğrudan

borçlanma sistemi ve teminat mektubu ile vadeli çalışma ve iskonto talep

edildiği,

- Süreç içinde LENSMARKET’e ait sözleşmenin, buna ek olarak siparişlerin de

iptal edildiği, mal vermenin durdurulduğu, aynı zamanda VISION’ın sözleşmesi

geçerli olmasına rağmen bu şirkete de mal vermenin durdurulduğu,

- Şikâyetçinin İstanbul’da faaliyet gösteren bir firmaya sattığı ürünlerin ilgili firma

tarafından ihracata konu edilmesinin JOHNSON tarafından sözleşmenin

feshedilmesine gerekçe olarak gösterildiği,

- Şikayetçinin JOHNSON’un ürünlerini başka lens depolarından temin edebildiği,

şikayetinin tam olarak mal vermenin reddi ve ayrımcılık ile ilgili olduğu,

- Piyasada JOHNSON’a ait ürünlerin %(…..)’sinin, ALCON’a ait ürünlerin ise

%(…..)’ının ihraç edildiğinin düşünüldüğü

ifade edilmiştir.

(23) Şikayetçinin sunduğu bilgi ve belgelerden JOHNSON’un LENSMARKET’e 18.09.2017 tarihli ve 43112 sayılı ihtarname gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu ihtarnamede, LENSMARKET’in satış yaptığı ürünlerden birinin Litvanya'da nihai kullanıcıya satılmaya hazır halde tespit edildiği, bu doğrultuda bu ürünün izlenebilirliğine ilişkin olmak üzere, nihai kullanıcı fiyat bilgisi içermeyen fatura detay bilgisi ve lot kaydının gönderilmesi gerektiği aksi halde sözleşme hükümleri uyarınca sözleşmenin sona erdirileceği belirtılmiştir. JOHNSON’un bu talebi, LENSMARKET’in JOHNSON’a yönelik 29.09.2017 tarihli ve 09299 sayılı ihtarnamesi ile reddedilmiştir. Bunun üzerine JOHNSON, 17.10.2017 tarihli ve 47750 sayılı ihtarname ile bir önceki talebini yineleyerek LENSMARKET’e “işbu bilgi sağlamamaya yönelik Sözleşmeye aykırılığın, Sözleşmenizin 5.2. maddesi uyarınca; ihtarnamenin tebliği tarihi itibariyle 3 gün içerisinde giderilmesi, aksi takdirde Sözleşmeyi, ikinci bir bildirime gerek kalmaksızın, tek taraflı olarak ve derhal geçerli olacak şekilde feshedeceği” uyarısında bulunmuştur.

(24) Söz konusu talebe, LENSMARKET’in JOHNSON’a gönderdiği 19.10.2017 tarihli ve 09958 sayılı ihtarname ile nihai tüketiciye yazar kasa fişi ile satış yapılmış olabileceği, satışın kime yapıldığına dair Diyoptri ve LOT kaydının tutulmadığı, paylaşılması istenen bilginin bulunmadığı, yurtdışına satışlarının olmadığı yönünde yanıt verilmiştir. Bunun üzerine JOHNSON 23.10.2017 tarihli ve 48587 sayılı ihtarname ile LENSMARKET ile aralarındaki sözleşmeyi sona erdirmiştir.

I.4.2 Johnson’dan Elde Edilen Bilgiler

(25) JOHNSON tarafından gönderilen cevabi yazıda özetle;

- JOHNSON’un Visioncare grubu dâhilinde kontakt lens (yalnızca renksiz

yumuşak lens), bakım solüsyonu ve kuru göz damlası ürünlerinin satışını

yaptığı,

- Kontakt lens ürünleri bakımından toptancılık sisteminin Türkiye’de oldukça

gelişmiş olduğu, en büyük üç toptancının Opak Lens, Opak Optik (Essilor)

ve Lens Medikal olduğu, söz konusu toptancıların birçok ilde kendine ait

satış, pazarlama ve dağıtım ekibinin bulunması dolayısıyla ilgili ürünleri

aynı gün içerisinde teslim edebildiği,

- Piyasada JOHNSON’a rakip başlıca markaların ALCON, COOPER

VISION, BAUSCH & LOMB olduğu,

- Kontakt lenslerin göz muayenesi sonrası göz doktoru tarafından reçetelendirildiği, göz doktorunun yazdığı reçetede markanın belirlenebildiği, son kullanıcıların da bu reçete ile bireysel veya zincir optiklerden söz konusu ürünleri temin edebildiği [6], bu nedenle ancak toptancıların perakende satış gerçekleştiremediği, yine Tıbbi Cihaz Satış Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği m. 26/4 hükmü uyarınca internet üzerinden satışların sınırlandırıldığı, bununla birlikte uygulamada bazı bireysel optiklerin [7] internetten satış gerçekleştirdiği,

- VISION’ın JOHNSON müşteri sisteminde adresi ve ortaklık bilgilerinin LENSMARKET ile bire bir örtüştüğü, aşağıda ayrıntılarına yer verilen LENSMARKET ile yaşanan uyuşmazlık dönemi öncesi VISION’ın JOHNSON’dan herhangi bir sipariş talebinde bulunmadığı,

- JOHNSON ile LENSMARKET arasındaki ticari ilişkinin 22.08.2014 tarihinde yapılan satış sözleşmesine dayandığı,

- LENSMARKET’in 2015-2017 yılları arasında yaptığı alımların ortalama bir optik mağazasının alımları gibi olduğu, 2017 yılı Ağustos ayı sonrası siparişlerinde, Türkiye pazarı ile ilişkilendirilemeyecek ölçüde artış gözlemlendiği,

- Örneğin 1 DAY ACUVUE MOIST ürününden 2015, 2016 yılları ve 2017 yılının ilk yedi ayında hiç alım yapmazken, Ağustos ve Kasım ayları arasında toplam (…..) kutu ürünün teslimatının gerçekleştirildiği, Eylül 2017 döneminde verilen yüklü siparişin bir kısmı Eylül ayında teslim edilirken, geriye kalan kısmın stok yetersizliği sebebiyle yurtdışından tedarik edilerek sözleşmenin feshi sonrası Kasım ayında teslim edildiği,

- Söz konusu ürünün Türkiye pazarında en az satılan ürünlerden biri olduğu, 2017 yılında Türkiye’de 200’e yakın mağazası olan Atasun Optik’in dahi bu üründen (…..) kutu alım gerçekleştirdiği,

- Benzer şekilde 1 DAY MOIST FOR ASTIGMATISM ürünü için LENSMARKET'in 2015 yılında iki, 2016 yılında bir kutu sipariş vermişken 2017 yılının sadece Ağustos ayında (…..) kutu aldığı, aynı üründen Atasun Optik’in 2017 yılında (…..) kutu satın aldığı,

- JOHNSON’un Türkiye genelinde en çok sattığı iki ürünün ACUVUE OASYS ve ACUVUE OASYS FOR ASTIGMATISM olduğu, bu ürünlerin JOHNSON’un toplam satışlarının %(…..) karşılık geldiği,

- LENSMARKET’in toplam satışların içerisinde bu iki ürünün yüzdesinin 2015 yılında %(…..), 2016 yılında %(…..) ve 2017 yılında ise %(…..) oranına karşılık geldiği,

- Söz konusu istatistiklerin 2015 ve 2016 yıllarında Türkiye ortalaması ile uyumluyken, 2017 yılında ortalamadan büyük bir sapma gösterdiği,

- LENSMARKET'in tek şubesi ile 2,5 yıl boyunca hiç veya ihmal edilebilir ölçüde alım yaptığı ürünler için 2017 yılı Ağustos ayı sonrasında Atasun

5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun, Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik m. 25.

Az sayıda bulunan ve genellikle hastane etrafı yanı sıra merkezi olmayan bölgelerde yer alan

optik/gözlükçü olarak ifade edilmektedir.

Optik'in tüm Türkiye'deki satışından çok daha fazla alım yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

- Söz konusu talep artışının yaşandığı Ağustos 2017 döneminde, Türk Lirasının önemli ölçüde devalüasyona uğradığı, Türkiye pazarındaki ürünlerin yurtdışı ile karşılaştırıldığında oldukça düşük fiyatlı konuma geldiği, fiyatlarda oluşan bu farklılığın Türk mevzuatı gereği zorunlu olarak bulunması gereken Türkçe etiketlerinin çıkarılarak ürünlerin yurtdışına özellikle de Doğru Avrupa'ya satılmasına sebep olduğu,

- Zira yerinde inceleme esnasında elde edilen belgelerde de yer aldığı üzere ("Fwd: [EXTERNAL] 7233 optik dünyası" başlıklı e-posta ile ekinde yer alan "Optik Dünyası-Bölge Dışına Satış-Ihtar" başlıklı word dosyası) JOHNSON tarafından Optik Dünyası’na satışı yapılan yumuşak kontakt lens ürünlerinin lot numaralanın takibi gerçekleştirilerek, Ürdün ve Polonya'da son kullanıcıya satışı yapılmak üzere hazır tutulduğunun tespit edildiği,

- JOHNSON’ın her sene Türkiye pazarına arz edilecek ürün miktarını belirlemek adına planlama çalışmaları yürüttüğü, çalışmalarda Türkiye'deki hasta sayısı, tahmini büyüme oranı gibi birtakım ekonomik göstergeler esas alındığı ve arz miktarının bu göstergelere göre belirlendiği, dolayısıyla Türkiye pazarına sunulan ürünlerin arbitraj sebebiyle yurtdışına satılması halinde, Türkiye pazarındaki arz güvenliğinin de tehlikeye düşeceği,

- Kamu sağlığına ve tüketici refahına ilişkin riskler, LENSMARKET'in devalüasyon döneminde Türkiye pazarı ile bağdaşmayan ölçüde yaptığı alımlar ve Litvanya'ya satışı yapıldığı tespit edilen bir ürünün ortaya çıkması üzerine, 18.09.2017 tarihinde LENSMARKET’e ihtarname gönderildiği, konu ile ilgili taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olarak bilgi talebinde bulunulduğu, söz konusu bilgilerin JOHNSON ile paylaşılmaması üzerine 17.10.2017 tarihinde yeni bir ihtarname ile tekrar bilgi talebinde bulunulduğu, cevap verilmemesi üzerine LENSMARKET’in bilgi paylaşmayarak taraflar arasındaki güvene ticarete devam etmeyi mümkün kılmayacak ölçüde zarar vermesi ve satış sözleşmesine aykırı davranması sebebiyle 23.10.2017 tarihinde sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği,

- LENSMARKET’in söz konusu feshin haksız olduğunu ileri sürerek bir dava süreci başlattığı, İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.11.2018 tarihli ve E: 2017/1151 sayılı kararı ile davanın reddedildiği, JOHNSON’un sözleşme feshinin haklı olduğunun karara bağlandığı, söz konusu kararın henüz kesinleşmediği,

- Yaşanan ihtilaf sürecine kadar siparişte bulunmayan VISION’ın ihtilaf süreci sonrası JOHNSON’dan Türkiye pazarı dinamikleri ile örtüşmeyen yüklü miktarlarda ürün talebinde bulunmaya başladığı,

- VISION’ın JOHNSON’un ticari güvenini sarsan LENSMARKET ile aynı kişi tarafından kontrol edildiğinin tespit edildiği, bu sebeple, daha önce hiç alım yapmamış olan VISION’ın taleplerine karşılık verilmediği, VISION ile JOHNSON arasında yasal bir süreç başlatılmadığı; ancak LENSMARKET ile JOHNSON’un ticari ilişkisinin sona erdiği dönemde talepte bulunan VISION ile ticari bir ilişki kurulmadığı

ifade edilmiştir.

(26) JOHNSON’un Bölge Satış Müdürü (…..)’ın bilgisayarında yapılan yerinde incelemede “Fwd: [EXTERNAL] 7233 optik dünyası" başlıklı e-posta ile ekinde yer alan "Optik Dünyası-Bölge Dışına Satış-Ihtar" başlıklı word dosyasında, JOHNSON’un Optik Dünyası K.L. ve Optik Ürünleri Tic. Ltd. Şti.’ye (OPTİK ÜRÜNLERİ) ihtarda bulunduğu görülmüştür. Bu ihtarda 26.08.2014 tarihinde OPTİK ÜRÜNLERİ ile satış sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin 3.7 maddesi uyarınca kontakt lenslerin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde satılmak üzere ambalajlandığı ve etiketlendiği, ürünlerin doğrudan ya da dolaylı olarak Türkiye dışına satılmasının yasaklandığı ve bir kutu ürünün Ürdün’de, bir kutu ürünün de Polonya’da satılmaya hazır halde tespit edildiği ifade edilmiştir. OPTİK ÜRÜNLERİ, Ürdün’de tespit edilen ürüne ilişkin satış yapmış olabileceğini ikrar etmiş ve Türkiye dışına satışın tekrar edilmesi halinde sözleşmenin ikinci ihtar olmaksızın feshedilebileceğini belirtilmiştir.

I.5. Değerlendirme

(27) Yapılan incelemelerden ve tarafların beyanlarından JOHNSON ürünlerinin satışının dağıtıcı seviyesinde lens depoları ve perakende seviyesinde zincir ve bireysel optik mağazaları vasıtası ile gerçekleştirildiği, bu kapsamda JOHNSON ile LENSMARKET arasında bir satış sözleşmesi imzalandığı anlaşılmıştır. Öte yandan, VISION ile arasında yazılı bir satış sözleşmesinin varlığı tespit edilemese de JOHNSON ile VISION arasındaki ticari ilişkinin JOHNSON’un tüm kontakt lens depoları ile akdettiği standart satış sözleşmesi çerçevesinde şekillendiği değerlendirilmiştir. Ek olarak JOHNSON müşteri sisteminde VISION’ın adres ve ortaklık bilgilerinin LENSMARKET ile bire bir örtüştüğü, aşağıda ayrıntılarına yer verilen LENSMARKET ile yaşanan uyuşmazlık dönemi öncesi VISION’ın JOHNSON’dan herhangi bir sipariş talebinde bulunmadığı görülmektedir.

(28) Önaraştırmaya konu olan iddialar, hâkim durumda bulunan JOHNSON’un haklı gerekçesi bulunmaksızın LENSMARKET ile aralarındaki sözleşmeyi feshettiğine, JOHNSON’un diğer teşebbüslere sağladığı iskontoyu VISION’a sağlamayarak ayrımcılık yapmak ve mal vermeyi reddetmek suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığına ilişkindir. Anılan iddiaların LENSMARKET tarafından haksız fesih iddiası ile İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi önünde dava konusu edilmiş ve ilgili Mahkemenin 12.11.2018 tarihli E: 2017/1151 sayılı kararı ile davanın reddedilmiş olması, iddiaların 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında incelenmesine engel değildir.

(29) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesine göre herhangi bir teşebbüsün anılan hükmü ihlalinden söz edebilmek için, teşebbüsün hâkim durumda bulunması ve eyleminin bir kötüye kullanma teşkil etmesi gerekmektedir.

(30) Kurulun yerleşik içtihadına göre, hâkim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin yapılacak değerlendirmeye teşebbüsün hâkim durumda olup olmadığı incelenerek başlanabileceği gibi, öncelikle davranışın bir kötüye kullanma hali içerip içermediğinin ortaya konulması yöntemi de tercih edilebilmektedir. Bu dosyada da öncelikle şikâyet konusu eylemin bir kötüye kullanma teşkil edip etmediği irdelenmiştir.

I.5.1. JOHNSON’un VISION’a Ayrımcılık Yaptığı İddiasına İlişkin Değerlendirme

(31) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde “Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması” olarak tanımlanan ayrımcılık, hâkim durumun kötüye kullanılması hallerinden birisi olarak sayılmaktır. Tanımdan hareketle 4054 sayılı Kanun kapsamında ayrımcılık ihlalinin tespiti için alıcıların “eşit durumda” olmaları ve

bu alıcılara “aynı hak, edim ve yükümlülükler” için farklı şartların öne sürülmüş olması aranmaktadır. JOHNSON’da yapılan yerinde incelemede elde edilen belgelerde “Vision Care Turkey Discount Policy“isimli belgede JOHNSON’un müşterilerini bireysel ve zincir optik mağazaları olarak ayırdığı ve bu ayrımı baz alarak farklı iskonto hesaplama yöntemleri kullandığı; yine bu ayrımın altında müşterilerini cirolarına göre sınıflandırdığı ve farklı ciro sınıfındaki müşteriler için farklı, aynı ciro sınıfındaki müşteriler için eşit iskonto oranları verdiği görülmüştür.

(32) Ayrıca JOHNSON Bölge Satış Müdürü (…..)’in bilgisayarında yapılan incelemede elde edilen “Copy of İskonto 2018vs2019_realization temmuz sonu” başlıklı excel dosyasında JOHNSON’un müşterilerinin “Vision Care Turkey Discount Policy“ isimli belgede belirtilen yönteme göre sınıflandırıldığı ve bu cirolar üzerinden iskonto oranlarının belirlendiği, ayrıca eşit durumdaki kontakt lens depolarına aynı şartların sunulduğu görülmüştür.

(33) Başvuru sahibi tarafından eşit konumdaki alıcılar için farklı iskonto oranlarının uygulandığı ileri sürülse de, yapılan incelemede elde edilen bilgilerden JOHNSON’un başvuru sahibi aleyhine ayrımcılık yaptığına dair herhangi bir bilgi, belge ya da bulgu elde edilememiştir. Bu nedenle, şikayetçinin aleyhine bir eylemin mevcut olmadığı kanaatine varılmaktadır.

I.5.2. JOHNSON’un VISION’a Mal Vermediği İddiasına İlişkin Değerlendirme

(34) İncelenen bir diğer iddia, JOHNSON ile LENSMARKET arasında süregelen ticari ilişkinin sona ermesi ve LENSMARKET ile aynı kontrol yapısına sahip VISION’a mal temin edilmemesidir. Nitekim başvuru sahibinden elde edilen 16.10.2017 tarihli “13,14 ve 16 Ekim 2017 tarihli e-siparişleriniz” başlıklı ve “(…..)” tarafından gönderilen belgede yer alan,

“Sayın (…..),

13,14 ve 16 Ekim 2017 tarihlerinde Acuvue e-sipariş sistemini kullanarak LENS MARKET KONTAKT LENS adına verdiğiniz, aşağıda detaylan üstelenmiş olan ürün siparişleri kabul edilmemiştir ve dolayısı İle işleme alınamayacaktır. Sipariş detayları aşağıdaki gibidir:

13.10.2017 tarihinde oluşturulan 2012011823 nolu, (…..) kutu Acuvue Moist for

Astigmatism

13.10.2017 tarihinde oluşturulan 2012012508 nolu, (…..) kutu Acuvue Moist for

Astigmatism

13.10.2017 tarihinde oluşturulan 2012013215 nolu. (…..) kutu Acuvue Moist for

Astigmatism

14.10.2017 tarihinde oluşturulan 2012022542 nolu, (…..) kutu Acuvue Moist for

Astigmatism

4.10.2017 tarihinde oluşturulan 2012023216 nolu, (…..) kutu Acuvue Moist for

Astigmatism

14.10.2017 tarihinde oluşturulan 2012022310 nolu, (…..) kutu Acuvue Moist for

Astigmatism

16.10.2017 tarihinde oluşturulan 2012030352 nolu, (…..) kutu Acuvue Moist for

Astigmatism siparişi”

ifadelerinden de JOHNSON tarafından LENSMARKET’in ürün taleplerinin karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

(35) Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’un (Kılavuz) 35. paragrafında belirtildiği üzere, rekabet hukuku uygulamasında, esas olarak, tüm teşebbüslerin iş yapacakları teşebbüsleri özgürce seçme ve mülkiyetlerinde bulunan varlıklar üzerinde özgürce tasarruf edebilme hakları olduğu kabul edilmekte, ancak istisnai bazı durumlarda hakim durumdaki teşebbüslerin sözleşme yapmayı reddetmeleri rekabeti kısıtlayıcı bir davranış olarak değerlendirilebilmektedir. Kılavuz’un 41. paragrafında, sözleşme yapmayı reddetmenin, hâkim durumdaki teşebbüsün, kendisine yöneltilen sözleşme yapma talebini herhangi bir sebep göstermeksizin reddetmesi şeklinde doğrudan reddetme ya da makul olmayan ertelemeler, ürün arzının azaltılması ve makul olmayan şartlar ileri sürülmesi gibi davranışlar yoluyla dolaylı reddetme şeklinde ortaya çıkabileceği belirtilmektedir.

(36) Sözleşme yapmayı reddetme/mal vermeyi reddetme eyleminin rekabet hukuku kapsamında değerlendirilebilmesi için söz konusu teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda bulunmasının yanı sıra birtakım koşulların da varlığı gerekmektedir. Söz konusu koşullar Kılavuz’un 43. paragrafında aşağıdaki şekilde sıralanmıştır:

- Reddetme, alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete

ilişkin olmalı,

- Reddetmenin, alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması muhtemel olmalı,

- Reddetmenin tüketici zararına yol açması muhtemel olmalı.

(37) Ancak, söz konusu üç koşulun birlikte varlığının yanı sıra hâkim durumdaki teşebbüsün ileri sürdüğü haklı gerekçeler (nesnel gereklilik ve etkinlik savunması) de dikkate alınmaktadır.

(38) Sayılan bu koşulların sağlanıp sağlanamadığının tespitinde, Kurulun Samsung [8], Beyaz Eşya [9], Allergan [10], Berko [11], Solgar [12], Sanofi [13] ve Corena [14] kararlarında da değinildiği üzere, alt pazarda faaliyet gösteren ve ürün tedarik edemeyen teşebbüsün faaliyetinin niteliği önem taşımaktadır. Bu bağlamda, hâkim durumdaki teşebbüs tarafından sağlanan ürün veya hizmet “girdi” olarak üretime sokulduğu ve bu sayede katma değer oluşturularak yeni ve rekabetçi bir nihai ürüne dönüştüğü ölçüde önemli hale gelmektedir. Ancak, üst pazardan tedarik edilen ürünün salt yeniden satışının veya dağıtımının söz konusu olduğu (bir başka ifadeyle, herhangi bir katma değerden bahsedilemeyeceği) hallerde, ortada korunmaya değer bir rekabetin olmadığı, dolayısıyla böyle durumlarda mal vermenin reddinin sayılan koşulları karşılamayacağı kabul edilmektedir.

(39) Kontakt lens depolarının yalnızca bir sağlayıcının ürünlerine bağlı kalmayıp, birden çok sağlayıcının ürünlerini portföylerinde bulundurduğu bilinmektedir. VISION ve LENSMARKET’in de 2017-2019 yılları arasında dört büyük kontakt lens üreticisinden ve diğer olarak nitelendiren görece küçük birden fazla 8 17.06.2010 tarihli ve 10-44/771-253 sayılı karar.

9 14.07.2011 tarihli ve 11-43/942-306 sayılı karar.

10 03.01.2013 tarihli ve 13-01/3-3 sayılı karar.

11 26.11.2014 tarihli ve 14-46/845-385 sayılı karar.

12 18.02.2016 tarihli ve 16-05/116-51 sayılı karar

13 29.03.2018 tarihli ve 18-09/156-76 sayılı karar.

14 26.09.2018 tarihli ve 18-34/577-283 sayılı karar.

üreticiden kontakt lens temin ettiği bilgisi edinilmiştir. Sözü edilen bilgilerin tablolaştırılmış hali aşağıdaki gibidir:

T ablo 3- Teşebbüslerin VISION’ın 2017-2019/İlk 8 Ay Döneminde Kontakt Lens Satışları İçindeki Payları

Teşebbüs 2017 Satış 2017 2018 Satış 2018 2019 Satış 2019 Pay

(TL) Pay (%) (TL) Pay (%) (TL) (%)

Kaynak: Şikâyetçi Tarafından Gönderilen Bilgiler

Tablo 4- Teşebbüslerin LENSMARKET’in 2017-2019/İlk 8 Ay Döneminde Kontakt Lens Satışları İçindeki Payları

2017 Satış 2017 2018 Satış 2018 2019 Satış 2019 Pay

Teşebbüs

(TL) Pay (%) (TL) Pay (%) (TL) (%)

Kaynak: Şikâyetçi Tarafından Gönderilen Bilgiler

(40) Tablo 3 ve 4’e bakıldığında, JOHNSON ürünlerinin VISION ve LENSMARKET için vazgeçilmez nitelikte olmadığı, nitekim taraflar arasındaki anlaşmazlıktan -2017 yılından- sonra VISION ve LENSMARKET’in alternatif kaynaklardan ürün satın alarak faaliyetlerini sürdürebildiği ve JOHNSON ürünlerini tedarik edemeyen LENSMARKET’in toplam satışı içerisinde diğer tedarikçilerden satın aldığı ürünlerin artış gösterdiği anlaşılmaktadır.

(41) Diğer yandan, taraflar arasındaki Sözleşme’ye bakıldığında, Sözleşme’nin 3.7. maddesinde “ İşbu Sözleşme'ye konu Ürünler, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde satılmak üzere ambalajlanmış ve etiketlenmiş olup Alıcı, J&J'den satın alacağı ürünleri Türkiye Cumhuriyeti ("Bölge") içerisinde satacak ve Ürünler'in doğrudan ve/veya dolaylı olarak Bölge dışına satışını gerçekleştirmeyecektir. Buna yönelik olarak Alıcı, J&J tarafından gerekli dayanak belgelerin (yeniden satış fiyat bilgisi içermeyen, nihai satış noktası, adet, kod, lot bilgisi gibi.) talep edebileceğini kabul ve beyan eder” denilerek sözleşme tarafına JOHNSON ürünlerinin doğrudan ve dolaylı ihracatını gerçekleştirmeme yükümlüğü getirildiği görülmektedir.

(42) JOHNSON tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden, JOHNSON’un şikâyetçinin Sözleşme’de öngörülen ihracat yasağına aykırı davranmasının tespiti sonrası ihtarname gönderilerek konu hakkında açıklama istendiği; şikâyetçinin açıklama getirmemesi üzerine Sözleşme’nin feshedilerek bu andan itibaren ürün tedarikine son verildiği anlaşılmaktadır. JOHNSON tarafından yapılan açıklamada, arz güvenliğini sağlamak, ürünlerin son kullanıcıya ulaşmasına kadar sıhhatini ve kalitesini korumak, kaçak ürünlerin önüne geçmek maksadıyla kontakt lens ürünlerinin tedarik zincirindeki satış sürecini takip etmenin önemli olduğu dile getirilmiştir.

(43) Yerinde incelemede elde edilen standart satış sözleşmesi ve “Fwd: [EXTERNAL] 7233 optik dünyası" başlıklı e-posta ile ekinde yer alan "Optik Dünyası-Bölge Dışına Satış-

Ihtar" başlıklı word dosyasından da, JOHNSON’ın çalıştığı tüm kontakt lens depolarına ihracat yasağına yönelik tavrını benzer şekilde ortaya koymak konusunda tutarlı olduğu ve ürünlerinin doğrudan ve/veya dolaylı yollarla yurt dışına çıkmasına engel olmaya çalıştığı görülmektedir. Tüm bu bilgiler ışığında, JOHNSON’un LENSMARKET ve VISION’ın sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle ürün tedarikini sona erdirmesinin JOHNSON açısından haklı bir gerekçeye dayandığı; JOHNSON’un LENSMARKET ile ticari ilişkisini sona erdirmesinin arkasındaki sebebin, sözleşmeye aykırı olarak ürünlerin dolaylı ihracatını gerçekleştirdiğini tespit ettiği kontakt lens deposu ile çalışmak istememesi olduğu kanısına varılmaktadır.

(44) Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde; JOHNSON’un VISION aleyhine ayrımcılık yapması yönünde herhangi bir bulgu veya belgeye ulaşılamaması, ayrıca şikâyet konusu mal vermenin reddi davranışının ihlal unsurlarını taşımaması dikkate alınarak JOHNSON’un 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal etmediği ve 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca JOHNSON hakkında soruşturma açılmasına yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

J. SONUÇ

(45) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.