Rekabet Kurulunun 3.3.2004 tarih, 04-18/156-M sayılı kararının iptaline ilişkin Danıştay 13.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen)

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)

Üyeler: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,

Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.

B. RAPORTÖRLER: Abdulgani GÜNGÖRDÜ, M. Selim ÜNAL

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Gür Plastik Sanayi A.Ş. ve

Pamaş Plastik Amb. Malz. San. ve Tic. A.Ş.

Temsilcisi: Av. Arzu AKALIN

Polaris Plaza No:1 K:15 D:65 Maslak-İstanbul

D. TARAFLAR: - Feniks Uluslararası Ticaret ve Danışmanlık Ltd. Şti.

İskele Cad. Birlik. Apt. 15/6 Kadıköy-İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 3.3.2004 tarih, 04-18/156-M sayılı kararının iptaline ilişkin Danıştay 13. Dairesi’nin 12.12.2006 tarih ve 2005/1714 E., 2006/4713 K. sayılı iptal kararı üzerine, Feniks Uluslararası Ticaret ve Danışmanlık Ltd. Şti.’nin ilaç kapağı satımlarında yıkıcı fiyatlandırma yolu ile hakim durumunu kötüye kullandığı ve bu suretle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddiasının yeniden değerlendirilmesi.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Kurum kayıtlarına intikal eden şikayet dilekçesinde özetle; Feniks Uluslararası Ticaret ve Danışmanlık Ltd. Şti.’nin (Feniks) Fransız Astra Plastique şirketinden ithal ettiği ilaç kapaklarını ilaç üreticisi şirketlere sattığı; söz konusu pazarda uzun yıllar tek başına faaliyet gösterdiği ve bu dönemde gerek satış fiyatı gerekse satış koşulları bakımından çok katı uygulamaları olduğu; 2000 yılında Gür Plastik Sanayi A.Ş. (Gür Plastik) ve Pamaş Amb. Malz. San. ve Tic.A.Ş.’nin (Pamaş) pazara girmesiyle birlikte Feniks’in 1000 adet kapağın 29,57 Euro olan satış fiyatını 1.4.2002 tarihinde 19,57 Euro’ya, 31.7.2002 tarihinde ise 15,59 Euro’ya indirdiği; pazarda hakim durumda olduğu iddia edilen Feniks’in bu fiyat indirimlerinin Gür Plastik ve Pamaş’ı pazar dışına çıkarmaya yönelik, yıkıcı fiyat olarak değerlendirilmesi gerektiği ve dolayısıyla bu uygulamanın 4054 sayılı Kanuna aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

G. DOSYA EVRELERİ: Gür Plastik ve Pamaş vekili tarafından gönderilen, Feniks’in yıkıcı fiyat uygulamak yolu ile hakim durumunu kötüye kullandığına yönelik şikayet dilekçesi, Rekabet Kurumu kayıtlarına 15.1.2004 tarih ve 209 sayı ile intikal etmiştir. Şikayet başvurusu ile ilgili olarak hazırlanan 26.2.2004 tarihli, 2004-1-9/BN-04-İYA sayılı Bilgi Notu, 26.2.2004 tarih ve 27 sayılı Başkanlık önergesiyle Kurul’a havale edilmiş, Rekabet Kurulu 3.3.2004 tarih ve 04-18/156-M sayı ile şikayetin niteliğine ve

düzenlenen rapora göre; başvuru konusu uygulamaya yönelik olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem yapılmasına gerek bulunmadığına karar vermiştir.

Buna istinaden Gür Plastik, Rekabet Kurulu’nun 3.3.2004 tarihli ve 04-18/156-M sayılı kararının iptali istemiyle Danıştay’a dava açmıştır. Danıştay 13. Dairesi 12.12.2006 tarih ve 2005/1714 E., 2006/4713 K., sayı ile anılan Rekabet Kurulu kararını iptal etmiştir.

Bu gelişmeleri Kurul gündemine intikal ettiren 8.6.2007 tarih, 2004-1-9/BN-07-AG sayılı Bilgi Notu ve eklerini içeren 11.6.2007 tarih, REK.0.05.00.00-110/112 sayılı Başkanlık önergesi 07-51 sayılı toplantıda ele alınmıştır.

Rekabet Kurulu’nun 20.6.2007 tarih ve 07-53/591-M sayılı kararı ile dosya konusu iddialara yönelik olarak, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 40. maddesinin 1. fıkrası ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 55. maddesinin 1. fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

Önaraştırma sonunda hazırlanan 6.8.2007 tarih, 2004-1-9/ÖA-07-AG sayılı Önaraştırma Raporu 14.8.2007 tarih, REK.0.05.00.00-110/150 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07-67 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Feniks hakkında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmektedir.

I. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

I.1. İlgili Pazar

I.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Şikayet başvurusu plastik ilaç kapağı pazarına ilişkindir. Önaraştırma kapsamında yapılan inceleme ve görüşmelerden; plastik ilaç kapaklarının uygun üretim koşullarında üretilen, hijyenik özellikte, sızdırmazlığı sağlayan ve plastikten mamul kapaklar olduğu anlaşılmaktadır.

Dosya bilgilerinden Türkiye’de en çok 25/16 ölçüye sahip plastik kapakların, daha sonra 28/20 ölçüye sahip plastik kapaklar satıldığı anlaşılmaktadır. Raportörlerce yapılan görüşmelerden; 25’in şişenin dişi üstünden alınan çapı, 16’nın ise şişenin ağzının iç çapını ifade ettiği anlaşılmaktadır. Bu iki tür kapak, likit ecza ürünlerine yönelik plastik ilaç kapağı olarak ifade edilebilir.

Pazarda alüminyum kapakların da kullanımı söz konusu olduğu, ancak alüminyum kapakların plastik kapakların ikamesi olarak kabul edilemeyeceği ve bu ürünlerin kullanımının büyük ölçüde azaldığı anlaşılmaktadır.

Bu bilgiler çerçevesinde ilgili ürün pazarı “plastik ilaç kapağı” olarak, alt pazarlar ise öncelikle şikayet konusu olan “25/16 ölçüye sahip plastik ilaç kapakları” ve Gür Plastik yetkilisinin raportörlere yaptığı açıklamalar çerçevesinde, bir diğer alt pazar “28/20 ölçüye sahip plastik ilaç kapakları” olarak ele alınmıştır.

I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

İşlemin değerlendirilmesinde ilgili ürün pazarları bakımından bölgesel pazar tanımı yapılmasını gerektirecek koşullar var olmadığından, ilgili coğrafi pazarın “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

I.2. Rekabet Kurulu’nun 3.3.2004 tarihli ve 04-18/156-M sayılı Kararı

15.1.2004 tarihinde yapılan şikayet başvurusu ile ilgili olarak hazırlanan 26.2.2004 tarihli, 2004-1-9/BN-04-İYA sayılı Bilgi Notu’nda özetle aşağıdaki değerlendirmeler yer almaktadır:

“… plastik şurup kapakları pazarında Feniks Uluslararası Ticaret ve danışmanlık Ltd. Şti.’nin hakim durumda olduğunu söylemenin güç olduğu, Feniks Uluslar arası Ticaret ve Danışmanlık Ltd. Şti. hakim durumda kabul edilse bile, fiyatların maliyetlerin üzerinde olması, rakiplerin kapasitelerini tam kullanıyor olmaları ve rakiplerin kar elde etmeye devam etmeleri noktaları dikkate alındığında pazarda görülen fiyat düşüşlerinin yıkıcı fiyat olarak görülemeyeceği, söz konusu düşüşlerin temel nedeninin pazara yeni firmaların girmesiyle etkinlik ve işlerlik kazanan firmalar arası rekabet olduğu düşünülmektedir. Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde bir ihlalin olmadığı ve dolayısıyla Kanun’un 40 ıncı maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasının gerekli olmadığı düşünülmektedir.”

Danıştay 13. Dairesi’nin 12.12.2006 tarih ve 2005/1714 E., 2006/4713 K. Sayılı iptal kararında ise aşağıdaki değerlendirmeler yer almaktadır:

“Dava dosyasının incelenmesinden, ilaç kapağı pazarında (Vistop PP 25/16 tipi) Feniks adlı şirketin, ürünü ithal ederek 2000 yılına kadar tek başına faaliyette bulunduğu, bu ürünün ilaç sektöründe ilaç kapaklarında kullanıldığı, 25'in kapağın çapını, 16'nın da uzunluğunu gösterdiği, bu ölçümlerin sadece Türkiye'de ve birkaç Ortadoğu ülkesinde kullanıldığı, dünya ölçeğinde kabul görmüş ölçümün 28/16 olduğu, Türkiye'de 25/16 ölçüsünün kullanılma sebebinin Şişe-Cam'ın sadece bu ölçülerde şurup şişesi üretmesi olduğu, Türkiyede tahminen ayda 10 milyon kapak kullanıldığı, davacının da içinde bulunduğu iki firmanın kendi ürettikleri ürün ile piyasaya girdikleri, firmaların pazar paylan konusunda resmi bir veri olmadığı, tahmini pazar paylarının ise 2000 yılında Feniks'in pazarın %70 'ine şikâyetçi Gür Plastik'in ise %15'ine, Pomaş'ın %14 diğerlerinin %1'ine sahip oldukları, 2003 yılına kadar çok az değişimle yaklaşık olarak bu oranların korunduğu (2003 yılında Feniks %75 Gür Plastik %13 Pomaş %11 Diğer % 1) adı geçen şirketin ürün için tasarım tescil belgesi aldığı ve buna dayalı olarak davacı şirketin Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye aykırı davrandığını ileri sürerek suç duyurusunda bulunduğu, öte yandan Feniks'in, ürünü satın alan firmalara yazı göndererek kendi üretimi dışında piyasada uygun olmayan koşullarda üretilmiş taklitlerinin satıldığını, bunları satın almanın suç olduğunu belirterek konuya ilişkin gerekli hassasiyetin gösterilmesini istediği ve son olarak ürünün satış fiyatını (1000 kapak) yaklaşık 29,57 avrodan 15,59 avroya indirdiği anlaşılmaktadır. Davacı şirketin bu süreç içinde kâr etmiş olması ve satışların maliyetin üzerinde gerçekleştiği gerekçesiyle Rekabet Kurulunca soruşturma açılmasına gerek görülmediği anlaşılmaktadır.

Feniks adlı şirketin piyasada en büyük Pazar payın sahip durumda olduğu anlaşılmakla birlikte, bu konuda resmi bir verinin bulunmadığı, tahmini Pazar paylarının ise şikayetçi vekiliyle yapılan telefon görüşmesinden elde edildiği, piyasada kullanılan kapak miktarının da net olarak bilinmediği bu konuda da şikâyetçi ve piyasada faaliyet gösteren diğer firmaların temsilcileriyle yapılan telefon görüşmeleri sonucu tahmini bir rakama ulaşıldığı firmaların kapasite kullanımı ve maliyetlerine ilişkin bilgilerin de gene telefonla yapılan görüşmeler sonucu elde edilen şifai bilgilerden oluştuğu, işleme dayanak olan Bilgi Notunda Feniks firmasının hakim durumda olduğunun kabul edilemeyeceği, hakim durumda olduğu kabul edilse bile fiyatların maliyetlerin üzerinde olması,rakiplerin tam kapasitelerini kullanıyor olmaları ve rakiplerin kâr elde etmeye devam ediyor olmaları dikkate alındığında, pazarda görülen fiyat düşüşlerinin yıkıcı fiyat olarak görülemeyeceği, söz konusu düşüşlerin temel nedeninin pazara yeni firmaların girmesiyle etkinlik ve işlerlik kazanan firmalar arası rekabet olduğu, bu nedenle 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında bir ihlalin olmadığı değerlendirmesine yer verilmişse de; Feniks firmasının hakim

durumda olup olmadığının tam olarak ortaya konulamadığı ve Feniks firmasının uygulamalarının rekabet ihlali oluşturup oluşturmadığının tespiti için; Türkiye'ye özgü kapak ölçüsü olduğuna ve buna uygun şişeler Şişe-Cam tarafından üretildiğine göre, Şişe-Cam'dan Türkiye'de üretilen 25/16 ölçüsünde şişe miktarı sorularak, kullanılan kapak sayısı tespit edilip, şirketlerin net üretim miktarları ile her iki şirketin de kâr ve maliyetlerine ilişkin resmi verilere dayalı araştırma yapılmaksızın, ayrıca Feniks tarafından müşterilere gönderilen 28.11.2001 tarihli yazının alıcılar üzerinde etkili olup olmadığı araştırılmadan ve şurup kapaklarının taklit edildiği iddiasının da, 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında bir ihlâl oluşturup oluşturmadığı değerlendirilmeden, anılan ciddi veriler ve iddialar kapsamında önaraştırma yapılmadan karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…”

I.3. Yapılan İncelemeler

Gür Plastik ve Pamaş’ın Rekabet Kurumu’na gönderdikleri 14.1.2004 tarihli şikayet dilekçesinde ileri sürülen temel iddia “Feniks’in 25/16’lık ilaç kapağı pazarında yıkıcı fiyat uygulamak yolu ile hakim durumunu kötüye kullandığı” şeklindedir. Dilekçede 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca Feniks’in yıkıcı fiyat uygulamasına son vermesi için tedbir kararı verilmesi istenmektedir. Şikayet dilekçesindeki özetle;

 Feniks’in ilaç kapağı ithal ederek ilaç üreticisi şirketlere ilaç kapağı sattığı ve

sektörde hakim durumda olduğu,

 Feniks’in şikayetçi firmaların faaliyete geçmesinden önce, pazarda tek başına

faaliyet gösterdiği ve bu dönem kendi ödeme koşulları, birim fiyatı ve teslimat

koşulları tek başına belirlediği,

 Vistop PP 25/16 ilaç kapağında Feniks’in 1.4.2002 tarihinden itibaren sürekli

ciddi fiyat indirimleri uyguluyor olması nedeniyle şikayetçi firmaların ciddi bir

sıkıntı içine girdikleri, Feniks’in bu şekilde devam etmesi halinde ilgili pazarın

dışına çıkmalarının söz konusu olduğu,

 Feniks’in daha önce 1.000 adet VİSTOP 25/16 kapağını 29,57 Avro’dan

satarken, 1.4.2002 tarihinde 19,57 Avro’ya, 31.7.2002 tarihinde 15,59 Avro’ya

indirdiği,

 Feniks’in şikayetçi firmaların pazar dışına itilmesi için yoğun bir gayret sarf

ettiği,

 Feniks’in yıkıcı fiyat uygulamasının pazara yeni girişleri engellediği,

 Feniks’in rakiplerini piyasa dışına etmek ve ilaç sektöründe tek başına faaliyet

göstermek amacı ile 2000/1753 tescil no ile 4.10.2000 tarihinden geçerli olmak

üzere bir tasarım tescil belgesi aldığı,

 Feniks’in rakipleri olan Gür Plastik ve Pamaş’ı 554 sayılı Endüstriyel

Tasarımların Korunması KHK’ya muhalefetten Cumhuriyet Savcılığına suç

duyurusunda bulunduğu,

 Feniks’in VISTOP PP 25/16 tipi ilaç kapağını satın alan büyük şirketlere faks

göndermek suretiyle Gür Plastik ve Pamaş’ı kötüleme yoluna gittiği;

28.11.2001 tarihli faks metninde rakip firmaların uygun olmayan üretim

koşullarında, taklit ürün yaptıklarını belirttiği,

 Açılan dava sonucu İstanbul Fikri ve Sınai Hakları Hukuk Mahkemesi’nin

Feniks’in almış olduğu tasarım tescil belgesinin hükümsüzlüğüne karar verdiği,

 Buna karşılık olarak Feniks’in kapak fiyatlarında indirime giderek, hakim

durumunu kötüye kullandığı

ifade edilmektedir.

Şikayet dilekçesinde tüm bu eylemlerin Kanun’un 6/a. maddesindeki “Ticari faaliyet alanına bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da

rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler” kapsamına girdiği iddia edilmektedir.

Yine önaraştırma döneminde 9.7.2007 tarihinde raportörlerce yapılan görüşmelerde şikayetçi Gür Plastik tarafından, Feniks tarafından 28’lik plastik kapaklarda da yıkıcı fiyat uygulandığı iddia edilmiştir.

I.3.1. Şikayetçi Teşebbüsler

Konuyu inceleyen raportörlerce Önaraştırma kapsamında şikayetçi Gür Plastik ve Pamaş ile görüşme yapılmıştır. İlgili teşebbüslerle yapılan görüşmenin içeriğine ve elde edilen bilgi ve belgelere aşağıda yer verilmiştir.

I.3.1.1. Gür Plastik Sanayi A.Ş.

Önaraştırma kapsamında 9.7.2007 tarihinde Gür Plastik Yönetim Kurulu üyesi ile görüşme yapılmış ve adı geçen yetkili, Gür Plastik’in 1970’li yıllardan beri ilaç firmalarına yönelik çeşitli ürünler üretip sattığını, bu kapsamda adı geçen şirketin ilaç firmalarına yönelik olarak plastik kapaklar, plastik dozaj pipeti, plastik ölçü kabı, plastik şurup kaşığı, plastik şişeler, plastik damlalıklar, plastik kavanozların üretim ve satışı ile iştigal ettiğini belirtmiş ve aşağıdaki hususları ifade etmiştir:

“…İlaç şirketlerine yönelik olarak üretip sattığımız plastik kapaklar 2 çeşit olup 25/16 ve 28/16 ölçülerindedir. 25/16’lık kapak üretimimiz yaklaşık 1999 yılında başladı. Bu üretimimiz başladıktan sonra, Fransa’dan plastik kapak ithal edip satan Feniks Uluslararası Tic. ve Danışmanlık Ltd. Şti.’nin (Feniks) yıkıcı fiyat uygulamalarıyla karşı karşıya kalmıştır. Feniks, Vistop 25/16 kapaklarının 1000 adedini 9.8.2001 tarihinde 31,02 Avro’dan satmaktayken (30 gün vadeli olarak) 1.4.2002 tarihinde 20,74 Avro’ya, 31.7.2002 tarihinde ise 15,36 Avro’ya kadar düşürmüştür. Halen bu kapaklar 16-17 Avro’dan satılmaktadır.

28/16’lık kapakları ise 8.2.2003 tarihinden itibaren üretmeye başladık. 25/16’lık kapaklarda olduğu gibi, biz üretime başladıktan sonra Feniks 28/16’lık kapaklarda da yıkıcı fiyat uygulamaya başladı. Adı geçen şirket halen de yıkıcı fiyat uygulamaya devam etmektedir. Bahse konu olaylar neticesinde pazar payımız yaklaşık %(…- …)’ler seviyesinden bugün %(…)’lere kadar düşmüştür. Şu anda (…………..) olan ve kısa zamanda (…………..) üzerine çıkarabileceğimiz aylık kapasitemiz olmasına rağmen satışlarımız bugün aylık (…………-………….) adet civarındadır …”

I.3.1.2. Pamaş Amb. Malz. San.ve Tic. A.Ş.

Önaraştırma kapsamında 11.7.2007 tarihinde Pamaş Yönetim Kurulu Başkanı ile görüşme yapılmış ve adı geçen yetkili, Pamaş’ın 1999 yılında plastik ilaç kapağı üretecek kapasiteye ulaştığını, 25/16 ve 28/20 ilaç kapağı üretimi ve satışını yaptığını, ilaç kapağı dışında özellikle (…….) firmasına yönelik plastik şişe imalatı yapıldığını ve üretim kapasitesi aylık (……….) adet olduğunu belirtmiş ve aşağıdaki hususları ifade etmiştir:

“…Rekabet Kurulu’na 2004 yılındaki başvurumuzda belirttiğimiz konularda Feniks Uluslararası Tic. ve Danışmanlık Ltd. Şti (Feniks) hakkında şikayetimiz aynen devam etmektedir. 2000 yılı başında 29 Avro olan (25/16 kapak 1.000 adet) fiyatları, biz üretime başladıktan sonra Feniks zaman içinde yarı yarıya indirdi. Feniks’in yerel üreticilere yönelik eylemeleri şu şekilde gerçekleşti: Öncelikle ürünün patent hakkını aldı, ancak başvurumuzla mahkeme kararıyla hükümsüz hale geldi. Patent hakkı ile birlikte alıcı olan ilaç firmalarına yazılar göndererek, “taklit ürün yaptığımız” iddiasıyla karalama kampanyası yapıldı. Mahkeme sürecinde bilir kişi raporu ortaya çıkınca

Feniks fiyatını indirmeye başladı, 2-3 aylık zaman periyodunda yarı yarıya indirdi. Bu fiyat indirmenin firmamızı pazar dışına itmeye yönelik olarak yapıldığını düşünüyoruz. Firmamız halen (……….) firmasına düzenli olarak mal satışı yapmaktadır. Bunun dışında (……….), (……….), (……….) ve (……….)firmalarına satışımız söz konusudur. Ortalama satış fiyatlarımız (…-…) Avro civarındadır. Firmamız tam kurumsallaşamadığından maliyet bilgilerimiz sağlıklı değildir. Ancak kar marjımızın %(…) civarında olduğunu tahmin ediyoruz. Plastik şişe üretimi de yaptığımızdan oradan elde ettiğimiz karı kapak imalatına transferimiz de söz konusudur. Pazar payımız yaklaşık %(…-…) arasıdır.

Feniks’in fiyat indirmesi sonucu pazar dışına çıkmadık, özkaynaklarımızdan yararlanarak ayakta kalmayı başardık. Ancak Feniks’in uygulaması bizim pazarda büyümemizi engelledi. Yeni yatırımlar yapmayı düşündük ve hala düşünüyoruz ancak bunu yapamıyoruz, fiilen yeni yatırım yapmamız ve kapasite artırmı yapmamız engellenmiş oldu. Özsermaye sıkıntısı nedeniyle örneğin personelimizi eğitime (KOSGEB eğitimleri) gönderemiyoruz. Bu da pazarda teknik gelişimizi engellemektedir. Kendi kaynaklarımız özveri ile kullanarak faaliyet göstermekteyiz. Sektörde kar marjı çok düştüğünden yeni firmalar pazara giremiyor. Sektör karlı olsa pazara girmeye hazır firmalar olduğunu biliyoruz. Böylece Feniks’in uygulamları ile pazara yeni firmaların girmesi engelleniyor denebilir.

Avrupa’da İspanya ve İngiltere’de plastik kapak üretimi yapan firmalar olduğunu biliyoruz. Ancak bu firmalar Türkiye’ye satış yapmıyorlar.”

I.3.2. Feniks Uluslararası Ticaret ve Danışmanlık Ltd. Şti.’de Yapılan İnceleme Önaraştırma kapsamında 10.7.2007 tarihinde Feniks’de yerinde inceleme yapılmış ve şirket ortağı ile görüşülmüştür. Adı geçen yetkili, Feniks’in, Fransız menşeli olan Astra Plastique firmasından ilaç kapağı ithal ederek ilaç üreticisi şirketlere sattığını, 1998’dan beri doğrudan ithalatçı olarak satış yaptığını, ayrıca şirketin gıda ambalajı malzemeleri ve ambalajlama makineleri ithalat ve satışı alanında da faaliyeti bulunduğunu belirtmiş ve sorulan sorulara aşağıdaki cevapları vermiştir:

“SORU: Plastik ilaç kapağı olarak hangi ebattaki ürünlerin satışını yapmaktasınız? CEVAP: Türkiye’de en çok Vistop PP 25/16 satılır, daha sonra 28/20. Biz ikisinin de satışını yapmaktayız. Bu iki tip kapak, likit ecza ürünlerine yönelik plastik ilaç kapağı olarak ifade edilebilir. Az miktarda Vistop 36, GL 18 satış yapmaktayız. 25, şişenin dişi üstünden alınan çapı, 16, ise şişenin ağzının iç çapını ifade eder. Satışlarımızın %(….)’i 25/16 olmakla beraber bu oran gittikçe azalmaktadır, zira üreticiler gittikçe uluslararası alanda yaygın olan 28’lik ambalajlara geçiyorlar.

SORU: Plastik ilaç kapağı üretimi ile ilgili bilgi verebilir misiniz? İkamesi var mıdır? CEVAP: Plastik ilaç kapağı üretiminin uluslararası standartalara uygun olarak hijyenik şartlarda yapılması gerekir. Plastik ilaç kapakları “class 10.000” denilen uluslar arası temizlik standardına göre yapılmış üretim alanlarında üretilmelidir. Bu kapakların üretiminde kullanılan teknoloji, plastik enjeksiyon teknolojisidir. Kullanılan hammaddelerin uluslar arası hijyen sertifikalarına sahip olması şarttır.

İkame olarak alüminyum kapaklar olabilir, ancak şu sıralarda pazarda pek kullanılmamaktadır.

SORU: Türkiye plastik ilaç kapağı pazarı hakkında bilgi verebilir misiniz? (ithalatçı firmalar, üretici firma sayısı gibi)

CEVAP: Türkiye’de plastik ilaç kapağı satışı bildiğim duyduğum kadarıyla 7-8 firma tarafından yapılmaktadır. Gür Plastik, Pamaş, Mak Plastik, Değirmen Plastik, Yağmur Plastik ve Bericap-Türkiye adlı yabancı menşeli bir firma plastik ilaç kapağı üretimi yapan firmalar. 2 firma ise ithalat yoluyla piyasada faaliyet gösterir. Biz doğrudan ithalatçı olarak, başka bir firma ise 25 ve 28’lik olmayan diğer ilaç kapaklarını Bormioli adlı firmanın acentesi olarak ithal edip satar.

…

SORU: Hangi ilaç üreticilerine mal satışı yapmaktasınız? Sizi tercih etmelerinin sebebi nedir?

CEVAP: (………….), (……….), (………), (……….), (………..), (………), (……..) ve benzeri firmalara mal satıyoruz. Ürünümüzün kalitesi ve ithal bir ürün için oldukça iyi servis vermemiz sebebiyle bizi tercih ettiklerini düşünüyorum. Kaliteden kastettiğim uluslar arası ilaç üretim standartlarına uygun bir ürün satıyor olmamızdır.

SORU: Plastik ilaç kapağı fiyatlarının 2001 yılından sonraki değişimi nasıl olmuştur? Pazar nasıl etkilenmiştir?

CEVAP: Fiyatlar 2001 yılından beri yerli üretimin de başlaması ve rekabetin etkisiyle sürekli olarak düşmüştür. Yaklaşık 30 Avro gibi seviyelerden 16 Avro seviyelerine kadar düşmüştür.

SORU: Plastik ilaç kapağındaki kar marjınız ortalama yüzde kaçtır? Bu kar marjı en düşük hangi seviyede gerçekleşmiştir?

CEVAP: Eskiden fiyatlar yüksekken biz de yüksek fiyattan ithalat yapıyorduk. Dediğim gibi 2001 yılından itibaren fiyatlar düşmeye başlayınca biz de Astra’dan daha ucuza alıp daha ucuza satmaya başladık. Kar oranımız alıcının alım seviyesine göre brüt olarak %(…-…)’lardan başlayıp %(…)’ya kadar çıkmaktadır.

SORU: Plastik ilaç kapağının toplam maliyeti hangi unsurlardan oluşur? (navlun, antrepo…)

CEVAP: Alış fiyatımız, uluslar arası nakliye bedeli, gümrük harcamaları, antrepo, gümrükleme sonrası depo masrafları ve müşteriye nakliye masrafları gibi kalemler (müşteriye nakliyeyi biz üstleniriz) maliyetleri oluşturur.

SORU: Pazar fiyatları ve firmanızın fiyatları karşılaştırınca nasıl bir tablo ortaya çıkmaktadır?

CEVAP: Bizim Türkiye’deki fiyatlarımız, Türkiye’deki üreticilerin ortalama fiyatlarından yaklaşık %(…-…) oranında daha fazladır. Zaten maliyetlerimiz düşünülünce daha düşük fiyata satış yapmamız mümkün değildir.

…

SORU: Türkiye’deki pazar payınız yüzde kaçtır?

CEVAP: Şu an için %(…) civarında olduğunu düşünüyoruz. Alüminyum kapakların da yaygın olduğu zamanlarda elbette pazar payımız daha düşüktü.

SORU: Tasarım tescil belgesi ile ilgili söylemek istedikleriniz nelerdir?

CEVAP: Bizim şu an satışını yaptığımız kapaklar 1975’te Asta-Plastique tarafından bulunmuş bir modeldir. Firmamızın Astra Plastique adına yapmış olduğu tasarım tescil başvurusu da nihayetinde kabul edilmedi.

…

SORU: Plastik ilaç kapağı satışının toplam faaliyetleriniz arasındaki yeri nedir?

CEVAP: Plastik ilaç kapağı satışı grubumuzun toplam faaliyetinin yaklaşık %(…)’sini, Feniks’in ise %(…)’unu oluşturmaktadır. Feniks’in ayrıca gıda ambalajı malzemeleri ve ambalajlama makineleri ithalat ve satışı alanında da faaliyeti vardır. Plastik ilaç kapağı ciromuz 2006 yılı için yaklaşık (………..) YTL’dir.”

I.3.3. Anadolu Cam (Şişecam) Yetkilileri ile yapılan Görüşme

Önaraştırma kapsamında 11.7.2007 tarihinde, Anadolu Cam Sanayi A.Ş. Ecza, Kozmetik Sektör Pazarlama Satış Müdürü ile görüşme yapılmıştır. Adı geçen yetkili bu görüşmede aşağıdaki hususları ifade etmiştir:

“Likit ecza ürünlerine ait cam ambalajların Türkiye pazarının yaklaşık %(...-…)’inin üretimini yapmaktayız. Pazarın geriye kalan kısmını ithalat oluşturmaktadır…”

Daha sonra 12.7.2007 tarihinde Anadolu Cam A.Ş.’nin 25/16 ve 28/20’lik şişelerinin yıllık satış rakamlarına ilişkin belgeler teslim alınmıştır.

I.3.4. Bericap Kapak San. Ltd. Şti. Yetkilisi ile Yapılan Görüşme

Sektörde plastik kapak üreticisi olarak faaliyet gösteren Bericap Kapak San. Ltd. Şti. (Bericap) Genel Müdür Yardımcısı ile 13.7.2007 tarihinde görüşme yapılmıştır. Bu görüşmede adı geçen yetkili aşağıdaki hususları ifade etmiştir:

“Faaliyetimiz ilaç kapağı konusunda pek yoğunlaşmamıştır. Bu alanda bugüne kadar pek yatırım yapmadık. Bu nedenle 25’lik kapakta ilaca yönelik satışımız yok denecek kadar azdır. Ancak (…………………) hedefliyoruz. Esasında dünya genelinde de Bericap grubu ilaç kapağı üretiminde çok faal değildir. 31/18’lik fiyatlarımız bugün itibarıyla (…-…) Avro, 25’lik fiyatlarımız (…-…) Avro civarındadır. 31/18’lik kapakları ilaç şirketlerine de satıyoruz. 25’likte ilaca yönelik satışımız sınırlıdır.”

I.3.5. İlaç Üreticileri ile Yapılan Görüşmeler

İlgili ürün pazarı olan ilaç kapağının alıcısı konumunda olan ilaç üreticilerinden Eczacıbaşı Sağlık Ürünleri A.Ş. Satın Alma Müdürü ile 12.7.2007 tarihinde, Adeka İlaç ve Kimyasal Ürünler San. ve Tic. A.Ş. Muhasebe Müdürü ile 12.7.2007 tarihinde ve Sandoz İlaç Sanayi ve Tic. A.Ş. Direkt Satın Alma Kategori Koordinatörü ile 13.7.2007 tarihinde görüşme yapılmıştır.

I.3.6. İlaç Üreticilerinden Bilgi Talep Edilmesi

Görüşme yapılamayan ve plastik ilaç kapağı alıcısı konumunda olan ilaç üreticilerine yazılar yazılarak bilgi talebinde bulunulmuştur. Bunlara ilişkin olarak Fako İlaçları A.Ş., Drogsan İlaçları San. ve Tic A.Ş. , Biofarma İlaç San ve Tic. A.Ş., İ.E. Ulagay İlaç Sanayi Türk A.Ş. ve Mustafa Nevzat İlaç Sanayi A.Ş., Astra Zeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti., Nobel İlaç San. ve Tic. A.Ş., Bilim İlaç Sanayi ve Tic. A.Ş., Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş. ve Deva Holding A.Ş tarafından cevabi yazılar gönderilmiştir.

I.4. Değerlendirme

I.4.1. Yıkıcı Fiyat Uygulaması

Yıkıcı fiyat uygulaması, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmektedir. Yıkıcı fiyat uygulaması “iktisadi üstünlüğe dayanan bir teşebbüsün, hasat yapma niyetiyle maliyet altında satış yaparak rakiplerini etkisizleştirme girişimi” olarak tanımlanmaktadır. Yıkıcı fiyat uygulamasının dört unsuru bulunmaktadır:

İktisadi Üstünlük: Genel olarak bir teşebbüsün rekabeti kısıtlayabilmesi veya bozabilmesi için rakiplerine oranla sahip olduğu bir üstünlüğün veya avantajın olması gerektiği kabul edilmektedir. Bu durum ABD hukukunda “tekel gücü”, AB’de ise “hakim durum” veya daha genel olarak “pazar gücü” kavramlarıyla ifade edilmektedir. Olağan dışı düşük fiyat: Bu ifade ile maliyet altında satış kastedilmektedir. Eğer fiyat indirimi firmanın ilgili ürün pazarındaki karlılığını sürdürmesine engel oluşturmayacaksa yıkıcı fiyat söz konusu değildir.

Niyet: Yıkıcı fiyat tespitinde, fiyatın maliyetin altında olması yeterli görülmemekte, bu fiyat politikasının rakibi piyasa dışında bırakma amacıyla uygulanıp uygulanmadığı önem kazanmaktadır.

Hasat: Yıkıcı fiyat uygulamasının nihai amacı, fiyat kırarak rakipleri etkisizleştirdikten sonra fiyatları tekrar yükseltmektir. ABD uygulamalarında yıkıcı fiyat tespiti için hasatın olabilirliğinin gösterilmesi gereklidir. Brooke Kararında (509 U.S. 223) Yüksek Mahkeme Hasatın olabilmesi için “düşük fiyat uygulamasının rakipler üzerinde istenen etkiyi göstermesiyle, bir başka deyişle pazar dışına itilmesiyle yıkıcı fiyat uygulayan firmanın fiyatı uygulama öncesindeki seviyenin çok üzerine çıkartabilmesi gerekir” yorumunda bulunmuştur. Böylece yıkıcı fiyat için maliyetin altında satış yetmemekte yıkıcının, yıkıcı fiyat uyguladığı dönemdeki kayıplarının telafi edilebilmesi şartı da aranmaktadır.

Yıkıcı fiyat uygulamasının rasyonel olabilmesi için genellikle “pazara giriş engellerinin olması” beklenir. Aksi takdirde düşük fiyatlar nedeniyle bir teşebbüsün pazar dışına çıkması sonucu yıkıcı, fiyatı tekrar yükselttiğinde diğer teşebbüsler de pazara giriş yapar.

I.4.2. Feniks Açısından Değerlendirme

Eğer yukarıda sayılan dört unsurdan herhangi birinin varlığı gösterilemiyorsa yıkıcı fiyat yoluyla hakim durumun kötüye kullanıldığı savının reddedilmesi gerekmekte, ayrıca tek tek her bir unsurun değerlendirilmesine ihitiyaç bulunmamaktadır.

Şunun da belirtilmesi gerekmektedir ki, söz konusu dört unsurdan niyet ve hasatın değerlendirilmesi, ancak ve ancak teşebbüs ilgili pazarda hakim durumda olup olağandışı düşük fiyat uyguluyorsa bir anlam ifade etmektedir.

I.4.2.1. Hakim Durum Değerlendirmesi

4054 sayılı kanun’un 3. maddesinde hakim durum; “Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü” şeklinde tanımlanmıştır.

Genellikle bir teşebbüs diğer teşebbüslerin rekabet baskısını dikkate almadan faaliyet gösterebiliyorsa, o teşebbüsün hakim durumda olduğu kabul edilmektedir. Hakim durumun varlığının tespit edilmesinde; ilgili teşebbüsün pazar payı, rakip teşebbüslerin pazar payları ve pazara giriş engelleri gibi ölçütler dikkate alınmaktadır. Pazar Payları: Hakim durumun belirlenmesinde öncelikli olarak teşebbüsün pazar payı ve diğer teşebbüslerin pazar payları dikkate alınır. Pazar payı önemli bir gösterge olmakla birlikte tek başına belirleyici değildir.

Yukarıda daha önce de yer verildiği üzere, Danıştay’ın iptal kararında Türkiye’deki 25/16’lık plastik ilaç kapağı pazarının büyüklüğünün belirlenmesinde Şişecam’ın Türkiye’deki 25’lık şişe satışı bilgisinden yararlanılabileceği belirtilmektedir. Türkiye’deki 25/16’lık kapak pazarının büyüklüğünün belirlenmesinde Türkiye’deki 25’lik şişe satışı bilgisinin yol gösterici olup olamayacağına ilişkin tespit ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir.

Anadolu Cam’ın 2002 yılından 2007 yılının Temmuz ayına kadar Türkiye’deki 25’lik şişe satış miktarına ilişkin bilgiler aşağıdaki şekildedir:

Tablo 1- Anadolu Cam’ın 1.1.2002-1.7.2007 yıllarında Türkiye’de 25’lik Şişe Satışları (adet)

2002 2003 2004 2005 2006 2007

Toplam (………..) (………..) (………..) (………..) (………..) (………..) Türkiye’deki yıllık toplam 25’lik şişe satışını hesaplayabilmek için yukarıdaki tablodaki verilere, Türkiye’ye yapılan ithalat miktarlarının da ilave edilmesi gerekmektedir. Ancak şişe ithalatına ilişkin sınıflandırma şişe hacmi esasına göre yapıldığından, Anadolu Cam’dan, 0,055 lt’den büyük ve eczacılık için kullanılan şişelerin ithalat bilgileri alınabilmiştir. Dolayısıyla aşağıda yer verilen ithalat adetlerinin ne kadarının 25’lik şişelere ilişkin olduğunu belirlemek mümkün gözükmemektedir. Ancak söz konusu veriler, Türkiye’ye yapılan 25’lik şişe ithalatının maksimum adedi olarak değerlendirilebilir.

Tablo 2- 2002-2006 Mayıs 0,055 lt’den büyük şişe ithalat adetleri

2002 2003 2004 2005 2006 Mayıs 2007

Toplam (………..) (………..) (………..) (………..) (………..) **

** 2006 Mayıs’tan sonraki bilgilere ulaşılamamaktadır.

Bu veriler birlikte değerlendirildiğinde 2002-2005 yılları arasında Türkiye 25’lik şişe satışına ilişkin toplam adetlerin en fazla aşağıdaki tablodaki gibi olduğu görülmektedir:

Tablo 3- 2002-2006 Mayıs 0,055 lt’den büyük şişe ithalat adetleri

2002 2003 2004 2005

Toplam (………..) (………..) (………..) (………..)

Dosya mevcudu verilerden, Türkiye’deki başlıca plastik ilaç kapağı üretici ve satıcılarının yıllık 25’lik kapak satışına ilişkin olarak göndermiş olduğu bilgiler ise aşağıdaki tablodaki gibidir:

Tablo 4- 2002-2007 Feniks ve Gür Plastik Türkiye 25’lik kapak satış miktarı

Feniks ve Gür Plastik dışında, aralarında Pamaş’ın da bulunduğu üreticiler olduğu yapılan görüşmelerde ifade edilmiştir. 11.7.2007 tarihinde raportörler tarafından Pamaş’tan istenen bilgiler teşebbüsçe gönderilmediğinden, Pamaş’ın üretim adedi bilinmemektedir. Bu bakımdan dosya mevcudu bilgi ve belgeler pazarın tam olarak büyüklüğünü tespit etmekte yetersizdir.

Her hal ve karda, şikayetçilerin iddia ettiği gibi Feniks’in yüksek pazar payına sahip olduğu kabul edildiğinde ve Türkiye kapak pazarındaki teşebbüslerin göndermiş olduğu bilgilerle tahmin edilebilen pazar büyüklüğü, Türkiye 25’lik şişe pazarına ilişkin bilgilerle karşılaştırıldığında, aralarında bir uyuşmazlığın olduğu görülmektedir. Bu uyuşmazlığın aşağıda sıralanan sebeplerden kaynaklanabileceği düşünülmektedir:

1- Anadolu Cam’ın satışlarının müşterilere göre dağılımı incelendiğinde,

müşterilerin sadece ilaç firmalarından oluşmadığı görülmektedir. Aralarında

kozmetik, gıda, tarımsal ilaç, baharat ve benzeri sektörlerde faaliyet gösteren

teşebbüslerin de bulunduğu söz konusu alıcıların 25/16’lık kapak kullanıp

kullanmadıkları bilinememektedir.

2- Aynı şekilde Türkiye’ye yapılan ithalatın da teşebbüslere göre dağılımı bilgisi

tespiti edilememektedir.

3- Anadolu Cam’dan veya ithalat yoluyla başka kaynaklardan 25’lik şişe alan ilaç

firmalarının bu şişelerin ne kadarını aynı yıl içinde kullandığı ve ne kadarında

da 25/16’lık kapak kullandığı bilinmemektedir. Söz konusu şişelerin bir

kısmında aluminyum kapak kullanılması da söz konusudur.

Bütün bu açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, Anadolu Cam’ın Türkiye’deki 25’lik şişe satışı bilgisinin 25/16’lık kapak pazarının büyüklüğünün belirlenmesinde bir temel olarak alınamayacağı kanaatine ulaşılmıştır. Aynı değerlendirme 28/20’lik kapak pazarı için de geçerlidir.

Pazara Giriş Engelleri: Hakim durum analizlerinde pazara giriş engellerinin bulunup bulunmadığı önem taşımaktadır. Başlıca pazara giriş engelleri olarak; yasal engeller, yatırım maliyetlerinin yüksek oluşu, piyasanın karlılık oranının düşük olması, fikri ve sınai mülkiyet haklarının varlığı, ithalat kısıtlamaları, teknolojik üstünlük, ürün farklılaştırması, dikey bütünleşme ve teşebbüsün finansal gücü sayılabilir.

11.7.2007 tarihinde Pamaş Yönetim Kurulu Başkanı aşağıdaki hususları ifade etmiştir:

“…Üretim için Sağlık Bakanlığı’na herhangi bir belge sunma zorunluluğumuz yoktur. Ancak ilaç firması isterse üretimde kullandığımız hammaddenin menşeini bildirmemiz gerekir. Normal bir şirket kuruluşunda gereken belgeler dışında yeni bir belge almamız gerekmemektedir. Kendi büyüklüğümüzde bir tesis için (…………) Avro yatırım maliyeti gerekmektedir. ”

İlgili ürün pazarında yatırımı maliyetleri çok yüksek değildir. Feniks tarafından alınan tasarım tescil belgesi mahkeme kararlarıyla hükümsüz kılınmıştır. Benzer şekilde alınan Gür Plastik’in almış olduğu faydalı model de hükümsüz kılınmıştır. İlgili ürün pazarına girişte Sağlık Bakanlığı’ndan izin alınmak zorundadır. Pazarda ithalatın önünde herhangi bir engel söz konusu değildir. Feniks, Astra Plastique’den Türkiye’ye doğrudan ithalat yapmakta ancak pazarda dikey bütünleşik bir yapı bulunmamaktadır. Feniks üretici firma olmadığından yurt dışı alım yaptığı fiyatlara duyarlıdır. İthalat yoluyla düşük fiyata temin mümkünse ve ithalatın önünde herhangi bir engel yoksa fiyatlar yükseldiğinde yeni ithalatçıların pazar girmesi olası olmalıdır. Pazara giriş engeli yoksa yüksek fiyatlarla pazarı tutmak mümkün değildir.

Başvuru dosyasında pazara girişte herhangi bir engel bulunmadığından, alıcı konumundaki ilaç firmalarının ithalatı da söz konusu olduğundan rakiplerin pazara dışına çıkması ile hemen tekel fiyatına geçileceğini öne sürmek güçtür. Bu yönüyle, söz konusu ürünün alıcısı konumunda bulunan ilaç firmalarının mevcut sağlayıcıları dışında alternatif temin olanaklarının olup olmadığı önem kazanmaktadır.

12.7.2007 tarihinde Adeka İlaç ve Kimyasal Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Adeka) Muhasebe Müdürü ile yapılan görüşmede adı geçen yetkili aşağıdaki hususları ifade etmiştir:

“SORU: Plastik ilaç kapağı fiyatları aşırı yükselirse, alternatif temin kaynaklarınız var mıdır? Firmanızın dışardan temin etme imkanı var mıdır?

CEVAP: Diğer üreticilerle ya da satıcılara gidip onlardan almaya başlarız. Onları da bulamazsak yurt dışından ithal ederiz.”

İlaç üreticisi şirketlere gönderilen yazılarda ise sorular “Plastik ilaç kapağı aşırı yükselirse, alternatif temin kaynaklarınız var mıdır? Firmanızın dışarıdan temin etme imkanı var mıdır?” şeklindedir. Gelen cevabi yazılarda bu konu ile ilgili olarak aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

Eczacıbaşı Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 20.7.2007 tarih, 4919 sayı ile intikal eden yazısında yukarıdaki soruya aşağıdaki şekilde cevap verilmektedir:

“Kuruluşumuz çeşitli Avrupa Ülkeleri, Çin ve Hindistan’dan gerektiğimde malzeme temin edebilecek alt yapı ve bilgiye sahip olduğu için mevcut plastik kapak tedarikçilerimizin fiyatlarının yükselmesi durumunda öncelikle yurt içindeki diğer alternatifler, sonrasında ise bütün dünyadaki alternatifler ile irtibata geçilerek gereği yapılabilir. İç bünyemizde gerekli çalışmalar yapılıp Sağlık Bakanlığı onayının alınması gerekecektir.

Söz konusu plastik kapakların kullanıldığı ürünlerimizin sayısı mevcut ürün sayımız ve yıllık üretim miktarlarımız göz önüne alındığında oldukça düşük kaldığından plastik alüminyum kapaklar kuruluşumuz açısından stratejik önem taşıyan ambalaj malzemeleri kategorisinde değildir.”

Fako İlaçları A.Ş. tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 30.7.2007 tarih ve 5073 sayı ile intikal eden yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Plastik ilaç kapağı fiyatlarının yükselmesi durumunda 3. maddede belirtilen çalışmalar yapılarak alternatifler oluşturulabilir. Bunun yanı sıra plastik ilaç kapağı üreten birden fazla tedarikçimiz bulunmaktadır.”

Yazı ekinden Fako İlaçları A.Ş.’nin plastik kapakları (………..), (………..) ve (………..)/(………..)’dan temin ettiği anlaşılmaktadır.

Drogsan İlaçları San. ve Tic. A.Ş. tarafından gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Alternatif tedarikçilerimiz vardır. (Şekil olarak benzer olmayan)”

Biofarma İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından gönderilen eden yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Plastik ilaç kapağı için firmamız alternatif temin kaynakları bulmak istemekle beraber teknik ve kalite özelliklerinin sağlanamaması yüzünden alternatif tedarikçi bulamamaktadır.”

Astra Zeneca tarafından gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“…Plastik ilaç kapaklarının yükselmesi durumunda firmamızın Pamaş, Gür Plastik gibi alternatif temin kaynakları bulunmaktadır.”

Nobel ilaç tarafından gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Plastik ilaç kapağı fiyatları yükselmesi durumunda alternatif plastik kapak kaynakları bulunmaktadır.”

Deva Holding A.Ş. tarafından gönderilen yazıda (………….) San. ve Tic. A.Ş.’den alım yapıldığı belirtilmekte ve aşağıdaki ifadelere yer almaktadır:

“İthal ilaç kapağı alımlarına alternatif kaynak olarak iç piyasa mamulleri kullanılmaktadır.”

Bu bilgiler çerçevesinde ilaç üreticisi teşebbüslerin alternatif temin kaynaklarının da bulunduğu, bir başka deyişle bu yönüyle de pazara girişin önünde bir engel olmadığı görülmektedir.

Netice itibarıyla, Feniks’in hakim durumda olup olmadığına yönelik olarak pazar payları ve pazara giriş engelleri bakımından yapılan genel değerlendirme aşağıdaki gibidir:

Şişecam verileri ile pazar payını hesaplamak mümkün görünmemektedir. Önaraştırma kapsamında hakkında önaraştırma yapılan Feniks ile şikayetçiler Gür Plastik ve Pamaş’tan son 7 yıllık plastik ilaç kapağı satış bilgileri talep edilmiştir. Feniks ve Gür Plastik verileri temin edilmiştir.

Plastik ilaç kapağı pazarı ile ilgili olarak; Pamaş’ın satış rakamlarının temin edilememesi, pazarda küçük çaplı başka firmaların da bulunması, ancak söz konusu firmaların pazar paylarının ihmal edilebilir seviyelerde olduğunun ifade edilmesi nedeniyle pazar payı hesaplamasına dahil edilememesi, bazı ilaç üreticilerinin doğrudan ithalat yoluyla alım yapması, bazı ilaç üreticilerinin de pazarda tanınmayan ve bilinmeyen firmalardan mal alımı yapması nedeniyle teşebbüslerin sağlıklı bir pazar payı bilgisine ulaşılamamaktadır.

Ancak şikayetçilerin iddiasının doğru olduğu ve Feniks’in % (…) civarında pazar payına sahip olduğu kabul edilse bile, plastik ilaç kapağı pazarına girişte önemli bir engel bulunmaması, alıcıların büyük ölçekli pazarlık gücüne sahip ilaç üreticileri olması nedeniyle pazarda önemli bir alıcı gücünün bulunması ve alternatif temin kaynaklarının söz konusu olması, Feniks’in hakim durumda olduğuna yönelik iddiayı kolaylıkla kabul edilebilir kılmaktan uzak tutmaktadır.

Bununla birlikte, bir an için Feniks’in hakim durumda olduğu varsayımı altında yapılan fiyat analizlerine ve Feniks’in fiyat uygulamalarının yıkıcı fiyat olup olmadığına ilişkin değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.

I.4.2.2. Olağandışı Düşük Fiyat

I.4.2.2.1. 25/16’lık Plastik Kapaklar

Yukarıda da belirtildiği üzere, yıkıcı fiyat uygulamasının varlığı hakkında bir hükme varabilmek için öncelikli olarak yıkıcı fiyat uyguladığı iddia edilen teşebbüsün ilgili pazardaki ürün veya ürünleri, belirli bir dönem boyunca maliyetlerinin altında satıp satmadığının belirlenmesi gerekmektedir. İşbu dosya özelinde, hakkında önaraştırma yürütülen Feniks’in, 1.4.2002 tarihinden itibaren 25/16’lık plastik ilaç kapaklarında yıkıcı fiyat uyguladığı iddia edilmektedir. Önaraştırma döneminde görüşülen şikayetçiler, şikayet konusu yıkıcı fiyat uygulamasının halihazırda da devam ettiğini iddia etmektedirler. O halde, Feniks’in 25/16’lık ilaç kapaklarında 1.4.2002 tarihinden itibaren maliyet ve fiyat bilgilerinin karşılaştırılması gerekmektedir. Aşağıdaki tabloda, Feniks’ten istenen ve teşebbüsün gönderdiği bilgiler doğrultusunda 1.1.2002- 1.7.2002 tarihleri arasında 25/16’lık kapakların her 1000 adedi için aylık ortalama maliyet ve ortalama satış fiyatı verileri yer almaktadır:

Tablo 5- Feniks’in 1.1.2002-1.7.2007 tarihleri arasındaki 1000 adet 25/16’lık plastik kapak başına aylık ortalama maliyet ve ortalama satış fiyatı

Tarih Ort Mal(YTL) Ort Fiy(YTL) Tarih Ort Mal(YTL) Ort Fiy(YTL) 2002-1 (……..) (……..) 2004-10 (……..) (……..)

Yukarıdaki tabloda yer alan değerler, teşebbüsün stok muhasebe kayıtlarına göre her 1000 adet 25/16’lık plastik ilaç kapağının stoklara aylık ortalama giriş ve stoklardan aylık ortalama çıkış fiyatını, eşdeyişiyle, ürünün aylık ortalama alış maliyeti ve satış fiyatını göstermektedir.

Tablodaki verilerin grafik olarak gösterimi ise aşağıdaki gibidir:

(……………….TİCARİ SIR……………..)

600

610

Yukarıdaki tablo ve grafikte yer alan aylık ortalama maliyet verileri, daha önce de belirtildiği gibi teşebbüsün salt aylık ortalama ürün alım fiyatlarını yansıtmaktadır. Bu haliyle eldeki veriler, 1.1.2002-1.7.2007 tarihleri arasındaki 66 aylık dönem süresince Feniks’in 2002 Nisan, Mayıs ve Haziran ayları dışındaki her ay için aylık ortalama satış fiyatının aylık ortalama maliyetinden yüksek olduğuna işaret etmektedir.

Bununla birlikte, dosya konusu ürünün maliyetinin salt ürünün nihai alım maliyetinden oluşmadığının ifade edilmesi yerinde olacaktır. Dosya kapsamı incelendiğinde, örneğin, önaraştırmanın tarafı olan Feniks’in ürünü nihai alıcılara nakliye masraflarını üstlenerek teslim ettiği, bir başka deyişle nakliye masraflarının da dosya konusu ürünün maliyetine eklenen bir kalem olduğu görülmektedir.

Nakliye dahil aylık ortalama maliyet ve satış fiyatlarının grafik olarak gösterimi aşağıdaki gibidir:

630

(……………….TİCARİ SIR……………..)

640

Nakliye maliyetlerinin de alış maliyetine eklenmesiyle dahi 1.1.2002-1.7.2007 tarihleri arasındaki 66 aylık dönem süresince Feniks’in yine 2002 Nisan, Mayıs ve Haziran ayları dışındaki her ay için aylık ortalama satış fiyatının aylık ortalama maliyetinden yüksek olduğu görülmektedir.

Hemen bu noktada belirtmek gerekir ki Feniks’in Kurum kayıtlarına 24.7.2007 tarihinde intikal eden yazısında; Astra Plastique tarafından Feniks’in 2002 Nisan, Mayıs ve Haziran aylarında stoklarında bulunan 25/16’lık plastik kapaklar için her 1000 adet kapakta (…) Avro indirim yapıldığı belirtilmekte ve yazı ekinde buna ait belgenin sureti gönderilmektedir. Anılan indirimin gönderilen maliyet bilgilerine yansıtılmamış olması durumunda, aslında bu dönem için maliyetin altında bir satış fiyatından da bahsetme imkanı bulunmamaktadır. Bunun üzerine, anılan indirimin gönderilen maliyet bilgilerine yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılmamışsa söz konusu aylar için gerçek maliyet değerlerinin ne olduğuna ilişkin raportör tarafından 6.8.2007 tarihinde Feniks Muhasebe Müdürü’ne telefonda soru yöneltilmiştir.

Feniks tarafından gönderilen 6.8.2007 tarihli yazıda, yapılan indirimin Mayıs ayında Feniks’in elinde bulunan stoklara da uygulandığı, söz konusu indirimin muhasebe kuralları gereği “diğer gelirler” hesabına alındığı ve dolayısıyla maliyetlere

yansıtılmadığı ifade edilmekte ve yazının devamında 2002 yılına ait stok muhasebe kayıtları yer verilmektedir.

Böyle bakıldığında, Feniks’in 25/16’lık kapaklarda 2002 yılının söz konusu üç ayında da satış fiyatlarının reel maliyetinin altında olmadığı, bir başka deyişle Feniks’in bu pazarda olağandışı fiyat uyguladığından söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Asta Plastique tarafından böyle bir indirimin yapılmadığı ve yapılmış olsa bile söz konusu aylara ilişkin maliyet verilerini değiştirmemesi kabul edildiğinde dahi, her ne kadar, üç aylık dönemde Feniks’in satış fiyatları maliyetin altında gerçekleşse bile, aşağıda ayrıntılı bir şekilde değerlendirildiği üzere, bu fiyatların rakibi olan Gür Plastik’in maliyetlerinin üstünde kaldığı ve dolayısıyla yine olağandışı düşük fiyat

1

olarak kabul edilemeyeceği görülmektedir.

Aşağıdaki tabloda, Gür Plastik’in gönderdiği bilgiler doğrultusunda teşebbüsün 1.1.2002-1.7.2007 tarihleri arasındaki 1000 adet 25/16’lık plastik kapak başına aylık ortalama maliyet ve ortalama satış fiyatı bilgileri yer almaktadır:

Tablo 6- Gür Plastik’in 1.1.2002-1.7.2007 tarihleri arasındaki 1000 adet 25/16’lık plastik kapak başına aylık ortalama maliyet ve ortalama satış fiyatı

1 11.7.2007 tarihinde tutanakla ve daha sonra telefon görüşmesiyle raportörler tarafından Pamaş’tan istenen bilgiler teşebbüsçe gönderilmediğinden, bu karşılaştırmanın Pamaş’ın verileri ile de yapılabilmesi mümkün olmamıştır.

Tablodaki verilerin grafik olarak gösterimi ise aşağıdaki gibidir:

(……………….TİCARİ SIR……………..)

690

Yukarıdaki veriler incelendiğinde, Gür Plastik’in 1.1.2002-1.7.2007 tarihleri arası dönem boyunca aylık ortalama satış fiyatlarının hiçbir ay için aylık ortalama maliyetlerinin altına inmediği, bir başka deyişle birim kapak başına net karının hiçbir ay için negatif olmadığı görülmektedir.

Ancak burada esas önemli nokta, indirimin maliyetlere yansıtılamayacağı kabulü mevcutken, Feniks’in maliyetin altında satış yaptığı dönem olan 2002 Nisan, Mayıs ve Haziran aylarının her birinde Feniks’in uyguladığı ortalama fiyatların Gür Plastik’in ortalama maliyetinden yüksek olması hususudur. Bu durum aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:

Tablo 7- Gür Plastik ve Feniks’in 2002 Nisan, Mayıs ve Haziran aylarında 1000 adet 25/16’lık plastik kapak başına aylık ortalama maliyet ve ortalama satış fiyatlarının karşılaştırılması

Gür Plastik Feniks

Tarih Ort Mal(YTL) Ort Fiy(YTL)

Tablodan da görülebileceği üzere, yıkıcı fiyat uyguladığı iddia olunan Feniks’in maliyetlerinin altında satış yaptığı belirlenen üç ay için de Gür Plastik’in fiyat rekabetine devam edebilmesinin veya Feniks’in uyguladığı fiyatlarla dahi kar etmesinin önünde bir engel olmadığı görülmektedir. Hal böyleyken, rakipleri piyasa dışına çıkarmak bakımından esasında hakim durumdaki teşebbüsün salt kendi maliyetlerinin altında satış yapması koşulu yetersiz kalmakta, uygulanan fiyatların rakipleri piyasa dışına itmeye zorlayacak mahiyette, yani onların mevcut fiyat seviyesinde kar etmelerinin mümkün olmayacağı bir seviyede olması da zaruri olmaktadır.

Bütün bu bilgi ve tespitler ışığında, 25/16’lık plastik kapak pazarında, 1.1.2002- 1.7.2007 tarihleri arasında rakipleri piyasa dışında tutmaya yetecek olağandışı düşük bir fiyat uyguladığı tespit edilemeyen Feniks’in yıkıcı fiyat uygulaması gerçekleştirdiğine yönelik yeterli veri bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

I.4.2.2.2. 28/20’lik Plastik Kapaklar

Dosya mevcudu bilgi ve belgeler çerçevesinde hazırlanan ve Feniks’in 28/20’lik kapakların her 1000 adedi için 1.1.2002-1.1.2007 tarihleri arasındaki aylık ortalama nihai alım maliyeti ve aylık ortalama satış fiyatının karşılaştırılmasına yönelik grafik aşağıdaki gibidir.

730

(……………….TİCARİ SIR……………..)

740

Bu grafikten açıkça görüldüğü üzere anılan dönem boyunca Feniks’in 28/20’lik kapaklarda aylık ortalama satış fiyatı her ay için aylık ortalama alış maliyetinin üzerinde seyretmektedir. Alış maliyetine nakliye maliyetinin de eklenmesiyle oluşan aylık ortalama maliyet ve satış fiyatı verilerinin karşılaştırılması ise aşağıdaki grafikte yapılmıştır.

(……………….TİCARİ SIR……………..)

760

Bu grafikten de açıkça görülmektedir ki, Feniks’in 1.1.2002-1.7.2007 tarihleri arasındaki herhangi bir ay için olağandışı düşük fiyat uyguladığını iddia etme imkanı bulunmamaktadır.

I.4.2.2.3. Olağandışı Düşük Fiyat Genel Değerlendirmesi

Yukarıdaki iki bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, gerek 25/16’lık gerekse 28/20’lik plastik kapaklar pazarında Feniks’in olağandışı düşük fiyat uygulamadığı sonucuna ulaşılmıştır. 28/20’lik kapaklarda Feniks’in satış fiyatları ilgili dönem boyunca her ay için maliyetlerinin üzerindedir. 25/16’lık kapaklarda ise Astra Plastique tarafından yapılan indirimin maliyetlere yansıtılması durumunda yine Feniks’in satış fiyatlarının ilgili dönem boyunca her ay için maliyetlerinin üzerinde olduğu görülmektedir. İndirimin maliyetlere yansıtılamayacağı varsayılsa dahi, satış fiyatları sadece 2002’nin Nisan, Mayıs ve Haziran aylarında maliyetlerinin biraz altında gerçekleşmekte, ancak bu fiyatlar rakibi olan Gür Plastik’in ilgili aylardaki maliyetlerinden yüksek olduğundan, uygulanan fiyatların söz konusu rakibi piyasa dışına itmesi mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla bu fiyatları olağandışı düşük fiyat olarak değerlendirme imkanı bulunmamaktadır.

Netice itibarıyla, yukarıda yer verilen bilgi, belge ve tespitler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Feniks’in plastik ilaç kapağı pazarında yıkıcı fiyat uygulamak yoluyla hakim durumunu kötüye kullandığına ilişkin yeterli bulgu bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

I.5. Feniks Tarafından Müşterilerine Gönderilen 28.11.2001 Tarihli Yazı

Şikayet dilekçesinde Feniks’in müşterilerine gönderdiği iddia olunan bir yazı yer almaktadır. 28.11.2001 tarihli söz konusu yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Sayın Müşterimiz,

Satın almakta olduğunuz VISTOP şurup kapakları, Astra Plastique (Fransa) tarafından PHARMACOPEA koşullarında (Class 10000) ve ISO 9000 kalite prosedürleri kapsamında üretilerek firmamız tarafından Türkiye’de pazarlanmakta ve satış sonrası hizmetleri verilmektedir.

VISTOP tescilli marka olmanın yanı sıra, Türkiye’de TÜRK PATENT ENSTİTÜSÜ tarafından, 14.10.2000 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 2000/1753 no ile 5 yıl süreli olarak ENDÜSTRİYEL TASARIM olarak tanınmış ve 554 sayılı KHK gereğince koruma altındadır.

Bir süreden beri, VISTOP kapakların uygun olmayan üretim koşullarında üretilmiş taklitlerinin bazı firmalar tarafından pazarlanmakta olduğu tarafımızca saptanmıştır. Söz konusu Kararname’ye göre, taklit ürünleri üretmek, satmak, piyasaya sürmek, ticari amaçlı kullanmak suç teşkil etmekte olup, bu nedenle, 26.11.2001 tarihinde, taklitçi firmalara ilişkin Zeytinburnu ve Eyüp Savcılıkları nezdinde şikayette bulunulmuş, Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinde hazırlık soruşturması devam etmektedir.

Konuya ilişkin gerekli hassasiyeti göstereceğinize inanıyor, bilgilerinize sunuyoruz.” Söz konusu yazıda herhangi bir firma isminin yer almadığı, piyasada taklit ürünlerin üretildiğinin belirtildiği, 554 sayılı KHK’ya göre teşebbüslerin uyarıldığı anlaşılmaktadır. Yazıda yer verilen şikayet konusu teşebbüslerin uygun olmayan üretim koşullarında taklit ürün ürettiği ve sattığı iddiası 4054 sayılı Kanun kapsamı dışında kalan bir konudur. Ayrıca yazıda da bu konu ile ilgili Fıkri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi’nde işlem yapıldığı belirtilmektedir. Söz konusu yazı, rakiplerini kötüler bir içeriğe sahip olarak kabul edilse dahi, bu haliyle de Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği düşünülmektedir. Yine de teşebbüslere bu yazının şirketleri üzerinde ne tür etki bıraktığı sorulmuştur:

12.7.2007 tarihinde (…..……………….) Sanayi ve Ticaret A.Ş. (……..) yetkilisi aşağıdaki hususları ifade etmiştir:

“Böyle bir yazıyı hatırlamıyorum. Böyle bir yazı bana gönderilseydi bile bizim öncelikli işimiz neticede kendi işimiz olduğundan bu yazıdaki iddialar bizim tavrımızı etkilemezdi”

(…………..) tarafından gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Feniks Uluslar arası Ticaret ve Danışmanlık Ltd. Şti tarafından 28.11.2004 tarihli bir yazı tarafımıza ulaşmamıştır.”

(…………..) tarafından gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Feniks Ltd. firmasının 28.11.2004 tarihli yazısına kayıtlarımızda rastlanmamıştır.” (……………..) Sanayi ve Ticaret A.ş. tarafından gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“28.11.2004 tarihli Feniks Uluslararası Tic. Ve Danışmanlık Ltd. Şti’nin firmamıza piyasadaki alternatif 28/16 kapak üreten firmalar hakkında yazmış olduğu yazı sonucunda alternatif tedarikçimiz olan Gür Plastik San ve A.Ş: firması üretimi incelenmiş olup, firmamız açısından kalite olarak herhangi bir olumsuz sonuca rastlanmamıştır. Bu nedenle yerli üreticinin kendini geliştirmesi için destek olunmuştur.”

(……………….) A.Ş. tarafından gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Feniks Uluslar arası Ticaret ve Danışmanlık ve Ltd. Şti.’nin 28.11.2004 tarihli yazısı şirketimize gönderilmemiş olması nedeniyle bu soruya yanıt verilememiştir.”

Bu ifadelerden, teşebbüslerin böyle bir yazıyı almadıkları veya almışlarsa bile bu yazının stratejik kararlarını etkilemediği sonucuna ulaşılmaktadır.

Her hal ve karda söz konusu yazının 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu şikayet ile ilgli olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.