Rekabet Kurulunun 10.08.2023 tarihli ve 23-37/711-M sayılı kararıyla ambalajlı su sektöründe…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ,

Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK

B. RAPORTÖRLER : Didem ULUÇ SÜDEMEN, Emre KARA, Ömer VATANSEVER,

Ayşe CİRİT TEMEL, Tuğçe GÜRSEL

C. İLGİLİ TARAF: - Susa Gıda Maddeleri Pazarlama Ticaret AŞ

Hanlı Merkez Mahallesi Hanlı 1 Sokak No:78/4

Arifiye/SAKARYA

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 10.08.2023 tarihli ve 23 - 37/711 - M sayılı kararıyla ambalajlı su sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren teşebbüslerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri iddiasına yönelik olarak yürütülen önaraştırma kapsamında, 17.08.2023 tarihinde Susa Gıda Maddeleri Pazarlama Ticaret AŞ’de yapılan yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 10.08.2023 tarihli ve 23 - 37/711 - M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında 17.08.2023 tarihinde Susa Gıda Maddeleri Pazarlama Ticaret AŞ’de (BUZDAĞI) yapılmak istenen yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması üzerine hazırlanan 25.09.2023 tarih ve 2023-2-038 /BN - 01 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle, 17.08.2023 tarihinde yerinde inceleme yapılmak istenen BUZDAĞI’nın yerinde incelemeyi zorlaştırdığı ve engellediği, bu nedenle anılan teşebbüse 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 16. maddesinin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

G.1. Yaşanan Gelişmelerin Özeti

(4) Kurulun 10.08.2023 tarihli ve 23 - 37/711 - M sayılı kararı uyarınca ambalajlı su sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren teşebbüslerin ürün fiyatlarını birlikte tespit etmek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası ile ilgili olarak aynı Kanun’un 40. maddesi uyarınca yürütülen önaraştırma kapsamında yerinde inceleme yapmak üzere, 17.08. 2023 tarihinde görevli meslek personeli tarafından BUZDAĞI’na gidilmiş ve yerinde inceleme ekibi tarafından yetki belgesi ile Rekabet Kurumu kimlik kartları ibraz edilmiştir. Yürütülmekte olan soruşturma hakkındaki bilgilere ek olarak 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin raportörlere verdiği yetkiler, aynı Kanun’un 16. ve 17. maddesinde düzenlenen idari para cezaları ve yerinde inceleme usulü hakkında teşebbüs yetkililerinin bilgi edinmesi sağlanmıştır.

(5) Sonrasında teşebbüste hazır bulunan BUZDAĞI Yönetim Kurulu Başkanı (.....), BUZDAĞI Koordinatörü ve Denetmeni (.....), BUZDAĞI Genel Müdürü (.....) ve BUZDAĞI Sakarya Bölge Müdürü (.....)‘ün bilgisayarlarında, e - posta hesaplarında ve mobil cihazlarında yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir.

(6) İlaveten teşebbüste hazır bulunmayan BUZDAĞI Esenler Bölge Müdürü (.....), BUZDAĞI Anadolu Bölge Müdürü (.....), BUZDAĞI Ankara Bölge Müdürü (.....), BUZDAĞI İzmit Bölge Müdürü (.....)’in WhatsApp ve e - posta hesaplarında incelemeler yapılmıştır.

(7) BUZDAĞI Anadolu Bölge Müdürü (.....)’ın e - posta hesabında yapılan inceleme neticesinde BUZDAĞI Anadolu Bölge Müdürü (.....)’ın e - posta hesabındaki silinen ögeler klasörünün boş olduğu görülmüş ve bu durum yerinde inceleme esnasında söz konusu e - posta hesabından çeşitli ögelerin silindiği yönünde şüphe oluşturmuştur. Event Log (Olay Görüntüleyicisi) kayıtları kontrol edildiğinde, saat 12.54’te Microsoft Outlook’a ait “(…..TİCARİ SIR…..)

(8) Öte yandan BUZDAĞI Anadolu Bölge Müdürü (.....)’ın WhatsApp hesabında gerçekleştirilen incelemede BUZDAĞI Anadolu Bölge Müdürü (.....) ile BUZDAĞI Esenler Satış Sorumlusu (.....) arasında 17.08.2023 tarihinde saat 12.03’te gerçekleştirilen WhatsApp yazışmalarına ait dört adet iletinin yerinde inceleme esnasında silindiği tespit edilmiştir. WhatsApp uygulamasında silinen içeriklere ulaşılamamış olup bahse konu silme işlemine dair ekran görüntüleri alınmıştır.

(9) İlaveten BUZDAĞI Sakarya Bölge Müdürü (.....) tarafından kullanılan (.....) IMEI numaralı mobil cihazda yer alan WhatsApp uygulaması altındaki “(.....)”, “(.....)”, “(.....)” ve “(.....)” isimli (…..TİCARİ SIR…..) silme işleminin yerinde inceleme esnasında gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. WhatsApp uygulamasında silinen içeriklere ulaşılamamış olup bahse konu silme işlemine dair ekran görüntüleri alınmıştır.

(10) Bahse konu silme işlemlerine yönelik olarak teşebbüs yetkilileri tarafından Yerinde İnceleme ve Bilgi İsteme Tutanağı’na herhangi bir şerh düşülmemiştir.

G.2. Değerlendirme

(11) 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında aynı Kanun’un 15. maddesinde düzenlenen yerinde inceleme yetkisi gelmektedir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, yerinde incelemelerden verimli sonuçlar elde edilebilmesi bakımından büyük öneme sahiptir. Yerinde inceleme yetkisi kapsamında yerinde inceleme yapılmak istenen teşebbüsler görevli meslek personeline işyerlerinde geçici çalışma yeri sağlamak konusunda gerekli kolaylığı göstermek; yazılı veya sözlü istenilecek her türlü bilgiyi vermek; tüm evrak ve belgeleri sunmak, her türlü mal varlıklarına dair açıklamalarda bulunmakla yükümlüdürler.

(12) 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi;

“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli

gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde

bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) (Değişik bent: 16.06.2020 - 7246/4. Md.) Defterlerini, fiziki ve elektronik

ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini

inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir,

b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler

yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar

incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış

bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki

belgesi bulundururlar.

(Ek fıkra: 01.08.2003 - 4971/ 25. Md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair

vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin

engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza

hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

(13) 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d)

bendinde “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”, teşebbüslere

idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır.

(14) Bütün bu bilgiler ışığında 17.08.2023 tarihinde saat 10.30’da başlayan yerinde

incelemede;

- BUZDAĞI Esenler Bölge Müdürü (.....) tarafından e - posta hesabında yer alan bazı e - postaların saat 12.54’te silindiği,

- BUZDAĞI Esenler Bölge Müdürü (.....)’ın mobil cihazında yer alan WhatsApp uygulamasında inceleme günü saat 12.03’te gerçekleştirilen bazı yazışmaların silindiği,

- Bunun yanı sıra BUZDAĞI Sakarya Bölge Müdürü (.....) tarafından da mobil cihazında yer alan WhatsApp uygulamasında silme işlemi gerçekleştirildiği,

- Bahse konu silme işlemlerinin, bu işlemlere ilişkin ekran görüntüleri, ilgili zaman dilimine ilişkin log kayıtları ve sistem mesajları ile sabit olduğu ve söz konusu e - postaların ve WhatsApp yazışmalarının silinmesinin delil karartmaya yönelik bir eylem ve teşebbüsün veri bütünlüğünün bozulması anlamına geldiği,

- Verilerin silindiğine yönelik yapılan tespitler neticesinde BUZDAĞI’nda gerçekleştirilen yerinde incelemenin zorlaştırıldığı/engellendiği,

- Silme işlemlerine konu e - posta ve WhatsApp iletilerine ulaşılamadığı,

- Silme işlemlerinin yerinde incelemenin başlangıç saatinden sonra gerçekleştiği ve özellikle içeriği silinen WhatsApp gruplarının isimleri göz önüne alındığında silinen yazışma içeriklerinin teşebbüsün faaliyetlerine ilişkin olduğuna işaret ettiği ancak her halükarda silinen içerikten bağımsız olarak yerinde inceleme esnasında gerçekleşen silme işlemleriyle yerinde incelemenin engellendiğ i veya zorlaştırıldığı

sonuçlarına varılmıştır.

(15) Aşağıda yerinde incelemenin engellendiği ve/veya zorlaştırıldığı tespitlerinin

bulunduğu yakın tarihli Kurul kararlarına [1] ve bazı idari yargı kararlarına yer verilmiştir.

Kurulun 13.03.2019 tarihli ve 19 - 12/146 - 67 sayılı; 26.12.2019 tarihli ve 19 - 46/793 - 346 sayılı;

29.04.2021 tarihli ve 21 - 24/278 - 123 sayılı; 29.04.2021 tarihli ve 21 - 24/279 - 124 sayılı; 17.06.2021

(16) Kurulun 13.03.2019 tarihli ve 19 - 12/146 - 67 sayılı kararında; Coşkunlar Hazır Beton İnş. Taah. San. ve Tic. AŞ’ye ait “hazirbeton@coskunlar.com” hesabının yerinde inceleme esnasında ilk açıldığı anda hesapta yaklaşık 1.300 adet e - postanın bulunduğu, yerinde incelemeye başlandıktan kısa bir süre sonra saat 11.00’de elektrik kesintisi yaşandığı, saat 11.30 itibariyle elektriğin gelmesinden sonra da yaşanan aksaklıklar sebebiyle söz konusu e - posta hesabına erişim sağlanamadığı belirtilerek hesaba erişimin yeniden sağlandığı saat 13.38 itibariyle e - posta hesabında 44 adet e - postanın kaldığının anlaşılması nedeniyle teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

(17) Söz konusu karara karşı Coşkunlar Hazır Beton İnş. Taah. San. ve Tic. AŞ tarafından açılan dava Ankara 16. İdare Mahkemesi tarafından 2019/622 E., 2019/2482 K. sayı ile reddedilerek söz konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.

(18) Kurulun 26.12.2019 tarihli ve 19 - 46/793 - 346 sayılı kararında; yerinde inceleme esnasında Kaynak Tekniği San. ve Tic. AŞ çalışanının e - posta hesabına ilk erişilen an olan saat 14.12’de 96 adet okunmamış e - posta olduğu, incelemenin yapılmasına müsaade edilen an olan 15.35’te anılan hesapta 73 adet okunmamış e - posta olduğu ve silinen e - postalara ilişkin tespitlerin internet tarayıcı geçmişinden elde edildiği tespitlerine yer verilmiş olup bu nedenle teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

(19) Kurulun 29.04.2021 tarihli ve 21 - 24/278 - 123 sayılı kararında; Eti Gıda San. ve Tic. AŞ çalışanının mobil cihazında yapılan inceleme esnasında, kendilerine daha önceden herhangi bir veri silinmemesi uyarısında bulunulmasına rağmen, yerinde inceleme ekibi tarafından incelemeye başlandıktan sonra bazı yazışmaların silindiğinin anlaşılması nedeniyle teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

(20) Kurulun 20.05.2021 tarihli ve 21 - 26/327 - 152 sayılı kararında; Unmaş Unlu Mamuller Sanayi ve Ticaret AŞ’de (UNMAŞ) gerçekleştirilen yerinde incelemede, yerinde inceleme ekibi tarafından saat 10.00’da teşebbüs vekiline teşebbüs çalışanlarının söz konusu inceleme tamamlanana kadar bilgisayarlarından, e - posta kutularından ya da teşebbüse ait veri içeren sabit veya taşınabilir nitelikte herhangi bir cihazdan hiçbir suretle bilgi, belge veya yazışma silmemeleri konusunda bilgilendirme yapıldığı, yerinde inceleme yapılacak çalışanların teşebbüs binasında olmadığının öğrenilmesi üzerine ise mobil cihazlardaki veri bütünlüğünün bozulmaması adına saat 10.15’te bu cihazlardaki verilerin silinmemesi hususunun teşebbüs vekiline ayrıca hatırlatıldığı fakat saat 10.38 ve 10.44 arasında UNMAŞ Ticaret Direktörü tarafından Whatsapp uygulaması içinde silme işleminin gerçekleştirildiğinin tespit edildiği belirtilerek teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. İlaveten, ilgili kararda “Diğer taraftan silinen verilere adli bilişim cihazları yardımıyla erişilebilmiş olmasının, fiilin yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması niteliğine bir etkisinin bulunmadığı değerlendirilmektedir. Aksi bir durumun kabulünün, teşebbüslerin söz konusu verileri sildiği ancak adli bilişim cihazları tarafından silme işleminin tespit edilemediği bir durumda bu teşebbüsler bakımından bir ödüllendirme anlamına gelebileceği düşünülmektedir.” tespiti [2] yer almaktadır.

tarihli ve 21 - 31/400 - 202 sayılı; 08.07.2021 tarihli ve 21 - 34/451 - 226 sayılı; 08.07.2021 tarihli ve 21 - 34/452 - 227 sayılı; 12.08.2021 tarihli ve 21 - 38/544 - 265 sayılı kararları.

2 Mobil cihazlarda gerçekleştirilen incelemelerde, silinen verilerin geri getirilmesi bu cihazların yazılımı ve teknik özelliklerinden kaynaklanan nedenlerle her durumda mümkün olamamaktadır.

(21) Kurulun 08.07.2021 tarihli ve 21 - 34/451 - 226 sayılı kararında; yerinde incelemenin başladığı saat olan 10.10’u takip eden süreçte Savola Gıda San. ve Tic. AŞ çalışanı tarafından saat 11.00 ile 11.11 arasında 100’e yakın e - posta yazışmasının silindiğinin; yine bir diğer teşebbüs çalışanı tarafından ise saat 11.47 ile 11.52 arasında beş adet e - posta yazışmasının silindiğinin ve bir başka teşebbüs çalışanının mobil cihazında yapılan incelemede teşebbüs ile ilgili yazışmaların bulunduğu düşünülen Whatsapp uygulaması içindeki çeşitli grup mesajlarının veya bireysel mesajların saat 11.59'da silindiğinin tespit edilmesi nedeniyle teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

(22) Kurulun 12.08.2021 tarihli ve 21 - 38/544 - 265 sayılı kararında; İstanbul Gübre Sanayi AŞ Satış Pazarlama Uzmanı (.....)’ın mobil cihazında yapılan incelemede hiçbir Whatsapp yazışmasının bulunmadığının görülmesine rağmen Satış Pazarlama Uzmanı (.....)’nın mobil cihazında yapılan incelemede (.....)’ın bir Whatsapp grubundan, incelemeye yetkili meslek personelinin teşebbüse giriş saati olan 10.15’ten yarım saat kadar sonra, saat 10.45’te ayrıldığı tespit edilmiş, ayrıca iki çalışanın inceleme başladıktan sonra e - posta hesaplarında bulunan 165 ve 171 adet e- postayı sildiği tespit edilmiş, bu gerekçelerle teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. Bahse konu Kurul kararında teşebbüs vekili tarafından ifade edilen “… Ayrıca silinen e - postalar kurum uzmanlarınca geri yüklenerek incelenmiştir ve bu e - postalarda herhangi bir sakınca olmadığı tespit edilmiştir, silinen e - postalardan uzmanlar tarafından herhangi bir örnek alınmamıştır. (.....)’ın sildiği bildirilen whatsapp grubundaki görüşmeler, diğer grup üyelerinin yazışmalarından alınmıştır ((.....)'nın grup yazışmasının incelenmesinden elde edilmiştir); yani bu şahsi işlemin önaraştırmaya bir etkisi olmamıştır.” değerlendirmesinin ve bu kapsamda silinen e - postaların geri getirilmesinin ceza tayini noktasında göz önünde bulundurulmadığı görülmektedir.

(23) Danıştay 13. Dairesinin 2008/5890 E., 2013/847 K. sayılı kararında, dosya konusu olayda incelemeye konu Koçak Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. yetkilisi tarafından gerçekleştirilen eylemler nedeniyle incelemeye iki saatlik bir gecikmeyle başlanması ve yaşanan bu süreçte yapılan uyarılara rağmen anılan teşebbüse ait bilgisayardan bir klasörün silinmesine ilişkin olarak Mahkeme tarafından; yerinde incelemenin doğası gereği teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın, süratli ve kesintisiz biçimde gerçekleşmesi gereken bir uygulama olduğu, incelemeye başlanılması için teşebbüs avukatının makul bir süre beklenebileceği ancak bu süre içinde teşebbüs tarafından dosyalarda oynama yapılmaması ve hiçbir şekilde delil karartmaya yönelik davranışlarda bulunulmaması gerektiği ifade edilerek incelemenin iki saat süreyle geciktirilmesi ve yapılan sözlü uyarılara rağmen teşebbüs yetkilisinin bilgisayardan bir klasörü silmesi nedeniyle yerinde incelemenin engellendiğine hükmedilmiştir. Söz konusu karar daha sonra temyiz edilmiş ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunda görüşülerek 2013/3389 E., 2016/23 K. sayılı karar ile onanmıştır.

(24) Ankara 13. İdare Mahkemesinin 2013/1598 E. 2014/1495 K. sayılı kararı ile de, TTNet AŞ’de yapılmak istenen yerinde inceleme esnasında inceleme yapılan teşebbüs çalışanının bilgisayarındaki bir klasörden bazı belgelerin silindiğine yönelik yapılan t espitler neticesinde incelemenin engellendiğine yönelik Kurul kararı hukuka uygun bulunmuştur.

(25) Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi’nin 2023/207 E. sayılı kararında ve 18. İdare Mahkemesi’nin 2022/318 E. 2022/3124 K. sayılı İGSAŞ (İstanbul Gübre Sanayii AŞ) kararında “silinen e - postaların içeriğinin (özel ya da is ile ilgili olup

olmaması) ya da geri getirilip getirilememesinin cezai müeyyideye bağlanan halin oluşmasına herhangi bir etkisinin bulunmadığı, silinen e - posta içeriği yazışmalar yerinde incelemeyi gerçekleştiren uzmanlar tarafından geri getirilmiş olsa dahi verilere uzmanların geç ulaşması nedeniyle yerinde incelemenin zorlaştırıldığı hususunun açık olduğu görülmektedir.” ifadeleri yer almaktadır.

(26) Yukarıda özetlenen Kurul ve idari yargı kararlarından da görüleceği üzere, yerinde inceleme başladıktan sonra klasör, e - posta, mesaj gibi verilerin silinmesi delil karartmaya yönelik eylem olarak nitelendirilmekte ve bu eylem neticesinde incelemede görevli meslek personelinin olası delillere erişiminin zorlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Yerinde incelemede silinen tüm belgelerin geri getirilmiş olmasının ve söz konusu belgelerin ihlali gösterir nitelikte olmamasının yerinde incelemenin engellenip engellenmediği değerlendirmelerinde herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

(27) Bu bağlamda, BUZDAĞI tarafından yerinde incelemede gerçekleştirilen eylemlerin yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması niteliğinde olduğu ve bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi çerçevesinde BUZDAĞI’na 2022 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

H. SONUÇ

(28) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun 10.08.2023 tarihli ve 23- 37/711 - M sayılı kararıyla yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında;

- 17.08.2023 tarihinde yapılan yerinde incelemenin Susa Gıda Maddeleri

Pazarlama Ticaret AŞ tarafından engellendiğine ve zorlaştırıldığına,

- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi

uyarınca 2022 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında olmak üzere;

Susa Gıda Maddeleri Pazarlama Ticaret AŞ’ye (…..) TL idari para cezası

verilmesine

-

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.