Rekabet Kurulunun 17.12.2020 tarihli ve 20-54/761-M sayılı kararıyla profil ürün grupları pazarında faaliyet…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ,

Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK

B. RAPORTÖRLER : Fatma ATAÇ, Cüneyd DAL, Yakup GÖKALP, Burçin GÜLEŞ,

Derya ERMİŞ, Sabrican SARAK

C. İLGİLİ TARAF: - Europen Endüstri İnş. San. ve Tic. A.Ş.

Organize Sanayi Bölgesi Şehitler Bulvarı No:33 Eskişehir

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 17.12.2020 tarihli ve 20 - 54/761 -M sayılı kararıyla profil ürün grupları pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin aralarında anlaşarak PVC ve diğer profil ürün grubu fiyatlarını artırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak yürütülen önaraştırma kapsamında 17.08.2021 tarihinde Europen Endüstri İnş. San. ve Tic. A.Ş.’de yapılan yerinde incelemenin veri silme yoluyla engellenmesi/zorlaştırılması

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 17.12.2020 tarihli ve 20 - 54/761 - M sayılı kararıyla profil ürün grupları pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin aralarında anlaşarak PVC ve diğer profil ürün grubu fiyatlarını artırmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesinin ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak önaraştırma açılmasına ve söz konusu önaraştırmada 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinde yer alan yetkilerin kullanılmasına karar verilmiştir. Önaraştırma kapsamında Europen Endüstri İnş. San. ve Tic. A.Ş.’de (EUROPEN) 17.08.2021 tarihinde yapılan yerinde incelemede incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması sonucunu doğuran eylemler ile karşı karşıya kalınmıştır. Bunun üzerine düzenlenen 15.09.2021 tarih ve 2020-4-083 /BN -01 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda raportörlerce yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında, 17.08.2021 tarihinde yerinde inceleme yapılmak istenen EUROPEN’in veri silmek suretiyle yerinde incelemeyi engellediği, anılan teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. OLAYLARIN ÖZETİ

(4) Önaraştırma kapsamında yerinde inceleme yapmak üzere görevlendirilen meslek personeli tarafından 17.08.2021 tarihinde saat 10.40’ta Organize Sanayi Bölgesi Şehitler Bulvarı No: 33 Eskişehir adresindeki EUROPEN’e gidilmiş, yetki belgeleri ile Rekabet Kurumu (Kurum) kimlik kartları ibraz edilmiştir. Bunun akabinde, teşebbüs yetkililerinin 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin Kurul emrinde çalışan uzmanlara verdiği yetkiler ile aynı Kanun’un 16. ve 17. maddelerinde düzenlenen idari para cezaları, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve

Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ’in (2010/3 sayılı Tebliğ) 13. maddesi ve 08.10.2020 tarih ve 20 - 45/617 sayılı Kurul kararı ile kabul edilen "Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz" hakkında bilgi edinmesi sağlanmıştır. Bunun yanında meslek personeli tarafından, teşebbüse intikali anından itibaren öncelikle güvenlik görevlilerine, daha sonra giriş bankosunda bulunan sekretere ve akabinde teşebbüs tarafından inceleme ekibi ile iletişim kurması için gönderilen İnsan Kaynakları Yöneticisine olmak üzere en az üç kez ‘incelemenin an itibariyle başladığı, bu andan s onra telefonlardan veya bilgisayarlardan herhangi bir silme işlemi gerçekleştirmemeleri gerektiği, bunun tespit edilmesi durumunda incelemeyi engelleme/zorlaştırma işlemlerine muhatap olacakları’ ifade edilmiştir.

(5) Yerinde inceleme esnasında Eskişehir’de bulunmadığı, Denizli ilinde olduğu teşebbüs yetkililerince ifade edilen (…..), bilgisayarı ve mobil cihazı incelenmek üzere saat 11.45 sularında teşebbüse çağrılmış; ancak kendisi yaklaşık 3 - 3,5 saatte teşebbüse gelebileceğini bildirmiştir. İnceleme devam ederken adı geçen kişinin belirli aralıklarla aranması talep edilmiş, raportörlere yolda olduğu bilgisi verilmiştir. Saat 16.05'te teşebbüste hazır bulunan (…..) bilgisayarı ve mobil cihazı inceleme yapılmak üzere alınmıştır. Kendisinin Outlook uygulaması üzerinden e - posta hesabı incelenmeye başlandığında son aramalar bölümünde, yerinde inceleme esnasında raportörlerce incelenen diğer bilgisayarlarda yapılan aramalarda kullanılan " (.....)" gibi kelimelerin aratıldığı ve ilgili kelimelerin kullanıldığı herhangi bir e - postanın bulunmadığı tespit edilmiştir. Akabinde (.....). Bunun üzerine (…..) mobil cihazındaki WhatsApp yazışmaları incelenmiş ve saat 15.22’de (…..) ile görüşüldüğü tespit edilmiştir. Yazışmanın içeriğinden (…..) raportörlerce inceleme yapılan yere geldiği saatten yarım saat kadar önce teşebbüs yerleşkesi içerisinde olduğu ve bilgisayarını açtığı anlaşılmıştır. Bunun üzerine raportörler tarafından silinmiş öğelerin sistem üzerinden geri getirilmesi için (…..) ile iletişime geçilmiş ancak kullanılan sistemin teknik olarak uygun olmaması sebebiyle (…..) tarafından kullanılan e - posta hesabının silinmiş ögeleri geri getirilememiştir. Öte yandan (…..) olduğu teşebbüsçe beyan edilen (…..) ile (…..) arasında gerçekleşen (.....) temizlendiği anlaşılmıştır. Raportörlerce yapılan tüm bu tespitlerin ekran görüntüleri alınmış olup söz konusu ekran görüntülerine ve inceleme günü (…..) kullandığı bilgisayara ait Olay Loglarına yerinde inceleme tutanağının ekinde yer verilmiştir.

(6) Teşebbüs yetkililerinin refakatleri eşliğinde tamamlanan yerinde inceleme sonrasında yukarıda özetlenen sürece dair tutulan yerinde inceleme tutanağında, (…..) tarafından sürece ilişkin olarak;

"Şehir dışında olduğumdan dolayı kullandığım bilgisayar internete bağlanma

problemi yasadığı için bilgi işlem görevlimizle görüşüp bu konuda yardım istedim.

Kendisi, yerinde olmadığı için sorunu gidermek için uzaktan bağlanacağı bildirdi.” açıklaması yapılmıştır.

G.2. DEĞERLENDİRME

(7) 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi;

“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü

hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla

teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü

verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir,

b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye

giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde

idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.

(Ek: 01.08.2003 - 4971/ 25. Md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların

suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme

olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hâkimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.” şeklindedir.

(8) 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”, teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır. Söz konusu hükme göre Kurul incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verir.

(9) “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz”da da taşınabilir iletişim cihazlarının (cep telefonu, tablet vb.) teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğinin tespiti amacıyla yapılacak hızlı gözden geçirme sonucunda bu cihazların incelemeye tabi tutulup tutulmayacağına karar verildiği ve tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen taşınabilir iletişim cihazları inceleme konusu yapılmayacağı belirtilmektedir. Ayrıca inceleme süresince, inceleme kapsamındaki verilere ve verilerin tutulduğu ortama müdahale edilmesini engellemenin de teşebbüsün sorumluluğunda olduğu ifade edilmektedir.

(10) Önaraştırma kapsamında yerinde incelemede görevli ekip tarafından teşebbüse 10.40’ta gidildiği ve yukarıda yer verilen hükümler kapsamında yetkililerin bilgilendirildiği görülmektedir. (…..) saat 11.45’te bilgisayarında ve mobil cihazında inceleme yapılmak üzere teşebbüse çağrılmıştır. Saat 16.05'te inceleme ekibine teslim ettiği bilgisayar ve mobil cihazında yapılan incelemelerde elde edilen bilgi ve belgelere göre ise kendisinin teşebbüse yaklaşık olarak 15.25’te geldiği ve (…..) ile bilgisayarına uzaktan bağlanması ile ilgili görüştüğü anlaşılmıştır.

(11) (…..) ile (…..) arasında yapılan yazışma aşağıdaki şekildedir.

“15.22 (…..): 3 dk güvenlik teyim

15.26 (…..): Abi imisehire geldim

15.26 (…..): Uzaktan baglanirim sana”

(12) (…..), bu hususa ilişkin olarak bilgisayarının internete bağlanma sorunu için (…..) ile iletişime geçerek bu konuda yardım istediğini öne sürmektedir. (…..) ait bilgisayarın Olay Loglarına bakıldığında ise ilk kaydın 15.27’de olduğu görülmüş ve kendisi teşebbüse geldikten sonra bilgisayarın internete bağlı olarak kullanılmaya başlandığı anlaşılmıştır. İnternete bağlı olmayan bir bilgisayara uzaktan bağlantı yapılabilmesi veya internet üzerinden uygulama indirilebilmesi olası değildir. İnceleme personeli tarafından da, uzaktan erişim sağlanması amacıyla kullanılan “ANYDESK” isimli uygulamanın saat 15.33'te internette aratılarak ilgili bilgisayara kurulduğu tespit edilmiştir.

(13) (…..) e - posta hesabında yapılan incelemede, son aramalar bölümünde "zam listesi, fiyat artışı, fiyat artisi" gibi kelimelerin aratıldığı tespit edilmiştir. İnceleme personeli tarafından

alınan ekran görüntüsünde ise silinmiş öğeler klasöründe inceleme gününde saat 15.49’da bazı e - postaların silindiği görülmektedir. Bu e - postaların niteliği itibarıyla inceleme konusu ile ilgili olmadığı görülmekte olsa da “Silinmiş Öğeleri Kurtar” seçeneğinden sonra açılan klasörde yer alan e - posta yazışmalarının seçilerek temizlenmesi durumunda bunların geri getirilmesi teknik olarak mümkün değildir. İnceleme ekibince, böyle bir silinme yapılıp yapılmadığının tespiti için teşebbüsten mail loglarının istendiği, (.....). Bu kapsamda, anahtar kelime araması yapılarak bazı e - postalar silinmiş olduğundan, inceleme kapsamına ilişkin olabilecek e - postaların da geri getirilemeyecek şekilde silinmiş olabileceği yönünde şüphe hâsıl olmuştur.

(14) Yerinde inceleme sırasında alınan ekran görüntülerinden, bilgisayarında ve mobil cihazında inceleme yapılacağı bildirilip teşebbüse çağrıldığı saat ile inceleme ekiplerinin mobil cihazı teslim aldığı saatler arasında (…..) tarafından kullanılan, teşebbüsün malvarlığına dâhil olmayan ancak teşebbüse ait veri içerdiği sözlü beyanıyla tespit edilen mobil cihazında yapılan incelemede (…..) olduğu teşebbüsçe beyan edilen (…..) ile “(…..)” ve “(…..)” şeklinde kayıtlı kişilerle yapılan WhatsApp yazışmalarının da sırasıyla 15.14, 15.07 ve 15.08’de " (.....) temizlendiği anlaşılmıştır. [1] Bununla birlikte, yukarıda yer verilen kişiler ile yapılan ve silinen yazışmalara ulaşılabilmesi ve silindiği tespit edilen yazışmaların teşebbüse ait veri niteliğinde olup olmadığının tespiti, adli bilişim cihazıyla ilgili mobil cihazın imajı teknik gerekçelerle alınamadığından mümkün olmamıştır.

(15) 10.09.2021 tarih ve 31396 sayılı yazı ile EUROPEN’e yukarıdaki hususlar ile ilgili açıklamaları sorulmuştur. EUROPEN tarafından 15.09.2021 tarih ve 21181 sayı ile gelen yazıda konuya ilişkin olarak aşağıda yer alan açıklamalar yapılmıştır:

“17.08.2021 tarihin de bana ulaşıldığında Denizli'deydim. Fabrikaya gelmem istendi, Saat

16:00 gibi fabrikaya geldim. Bilindiği üzere ben fabrikanın (…..) ve işim gereği bayilerimize

ve personellerime fiyat listesi, zam yazısı göndermem veya arama butonun da aratmam

normal bir durumdur.

Bu dönemin gerçeği şu ki:

Pandemi ile birlikte PVC hammadde tedariğinde ciddi sıkıntılar başlamış olup halen devam

etmektedir. Buna bağlı PVC fiyatları geçen yıllara göre %200 civarında arttı ve artmaya da

devam etmektedir. Bu dönem de Petkim'in satış fiyatlarına baktığımız zaman tabloyu çok

net görebiliyoruz. Özellikle bu dönemde yurtdışından PVC hammaddesi getiren trader’ların

fırsatçılık yaptığını gözlemlemekteyiz.

Yerinde yaptığınız inceleme de benim ve personelimin cihazlarından aldığınız bilgiler

piyasadan haberdar olmak üzere yapılan bilgi aktarımıdır. Ülkemizde yaklaşık 120'den fazla

plastik PVC üretim tesisi bulunmaktadır. Bizim iç pazardaki pazar payımız yalnızca %

2,5'dur ve piyasa belirleme gibi bir pozisyonumuz söz konusu değildir.

Ayrıca söylemek isterim ki:

Ben şehir dışındaydım ve bana hiç bir şekilde bana ait olan telefon ve bilgisayarımla ilgili

kullanma - silme gibi şeyler söylenmedi. İnceleme için gelen arkadaşlara da söylediğim gibi,

Bana bununla ilgili bir bildirim olmadığı için aktif olarak kullandım.”

(16) Yukarıda yer verilen bilgi ve açıklamalar kapsamında, EUROPEN’in 17.08.2021 tarihinde yapılmak istenen yerinde incelemeyi engellediği, bu bakımdan adı geçen teşebbüse, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca idari para cezası uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

H. SONUÇ

(17) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

- Rekabet Kurulunun 17.12.2020 tarihli ve 20 - 54/761 - M sayılı kararıyla

yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında, 17.08.2021 tarihinde yerinde 1 Sohbet kutucuklarının mevcut olduğu, yalnızca yazışmaların temizlendiği anlaşılmıştır.

inceleme yapılmak istenen Europen Endüstri İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin veri silmek suretiyle yerinde incelemeyi engellediğine,

- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca Europen Endüstri İnş. San. ve Tic. A.Ş.’ye 2020 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında olmak üzere (…..) TL idari para cezası verilmesine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.