Rekabet Kurulunun 24.07.2020 tarihli ve 20-35/459-M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ,

Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK

B. RAPORTÖRLER : Fatma ATAÇ, Sebahat Gözde BİRCAN,

Alican KORKMAZ, Serkan GÜMÜŞ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş.

Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Öznur İNANILIR,

Av. Berfu AKGÜN, Av. Fırat EĞRİLMEZ

Yıldız Mah. Çitlenbik Sk. No: 12 Beşiktaş/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 24.07.2020 tarihli ve 20-35/459-M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş.’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ uyarınca dosyaya giriş talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun 24.07.2020 tarihli ve 20-35/459-M sayılı kararı ile Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş. (PORT AKDENİZ), MSC Gemi Acenteliği A.Ş. (MSC) ve Medlog Lojistik Gemicilik Turizm A.Ş. (MEDLOG) hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Anılan Kurul kararı üzerine hazırlanan 26.07.2021 tarihli ve 2020-4-026 sayılı Soruşturma Raporu PORT AKDENİZ, MEDLOG ve MSC tarafından 02.08.2021 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

(3) Kurum kayıtlarına 15.11.2021 tarih ve 22919 sayı ile intikal eden yazıda PORT AKDENİZ tarafından, yazılı savunmanın tam ve eksiksiz bir biçimde hazırlanması ve savunma hakkının tesisi amacıyla PORT AKDENİZ hakkında dosyada yer alan bilgi ve belgelerin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca kendileriyle paylaşılması talep edilmiştir

(4) Başvuruya ilişkin olarak düzenlenen 26.11.2021 tarih ve 2020-4-026/BN-07 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda, Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş. tarafından 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında yapılan başvuruya ilişkin olarak;

- Teşebbüsler hakkında elde edilmiş delil niteliğinde olan belgelerin (Belge-1, 6,

7, 24, 29, 31, 35, 36, 41, 45, 50-52, 55, 60, 67, 69, 71, 72, 84, 99, 102, 103,

110, 119-123, 126, 135, 136, 139, 140, 141, 142, 144, 148, 149, 152-155, 157-

161, 164-167, 169, 170, 175, 181-183, 185, 188-192, 195, 198-200, 202, 206-

209, 211-214, 217-219, 225, 229, 232, 234, 236, 237, 239, 240, 244-246, 248,

257, 259, 261, 264, 266, 269, 305, 307, 312, 322, 324-328, 332, 334, 340-342,

344, 348, 355, 357, 359-364, 368, 371, 375, 377, 379, 380, 382, 383, 387, 388,

394, 396, 397, 399-407, 411, 413, 446, 447, 451) ticari sırlardan arındırılmış

hallerinin Kurum nezdinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası

alınmadan teşebbüsün erişimine açılabileceği,

- Soruşturma Raporunda yer verilen ancak teşebbüsler ile doğrudan ilgili

olmayan, ticari sır niteliğini haiz, aklayıcı veya suçlayıcı niteliği bulunmayan

belgelere (Belge-2, 8-10, 12-14, 26, 27, 30, 32-34, 37-40, 42, 44, 46, 47, 53, 56,

58, 59, 64-66, 70, 111,114, 116-118, 124, 125, 127, 128, 130-134, 137, 138,

143, 145, 146, 147, 150, 151, 156, 162, 171-174, 177-180, 184, 186, 187, 193,

194, 196, 197, 201, 203, 204, 205, 215, 216, 220, 221, 223, 224, 226-229, 235,

241-243, 247, 249-251, 255, 256, 258, 260, 267, 269, 272, 273, 275-277, 279,

280, 282, 283, 286-292, 294-296, 299, 301-303, 306, 308-311, 313, 314, 316,

319, 320, 331, 333, 336, 337, 343, 346, 350-352, 354, 369, 378, 390, 393, 398,

401) erişim talebinin kabul edilebilir nitelikte olmadığı,

- Soruşturma Raporunda yer verilen Kurum içi yazışma niteliğinde olan belgelere

(Belge-65) erişim talebinin kabul edilemeyeceği

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(6) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” kenar başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrasında “Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir” hükmü yer almaktadır. Buna ek olarak aynı Kanun’un 44. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz.” hükmü, evrak ve bilgi verilmesinin savunma hakkının esasına ilişkin olduğunu göstermektedir. Nitekim 4054 sayılı Kanun’un 44. maddesinin madde gerekçesinde “Kurulun soruşturmaları gizli değildir. Savunma hakkının tam olarak kullanılabilmesi için sözlü savunma toplantısına kadar, taraflar Kurulca kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve delilin bir nüshasını alabilmektedir. Böylelikle savunma hakkının tam ve eksiksiz biçimde kullanılması mümkün olacaktır. Bir başka deyişle, taraflar herhangi bir ummadıkları sürprizle karşılaşmamaktadırlar.” denmek suretiyle konunun önemi açıklanmıştır.

(7) Rekabet Kurulu tarafından yayımlanan 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş bulunmaktadır. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte, bu bilgi ve belgelere erişimin yine mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde tarafların hangi belgelere erişebileceğinin kapsamı açıklanmıştır. Buna göre “Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.” hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir. Bu bağlamda tarafların erişmek istedikleri belgelerin, kendileriyle ilgili bir delil olup olmadığı ya da Kurum bünyesinde

düzenlenmiş olan ve Kurum içi yazışma olup olmadığı yahut teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıyıp taşımadığı hususu önem arz etmektedir.

(8) Talebin değerlendirilmesi kapsamında incelenmesi gereken 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kurum İçi Yazışmalar” kenar başlıklı 7. maddesinde;

“(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı

işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü

fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu

kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek

ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma

olarak kabul edilir.”

(9) hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliği (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ile Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle ile yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir.

(10) Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair de bir düzenleme getirilmiştir. İlgili tebliğin “Dosyaya giriş hakkının kullandırılması” başlıklı 10. maddesi şu şekildedir:

MADDE 10 – “(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya

mevcudunda bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış

nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle

kullandırılabilir.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü

fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği

bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”

(11) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar Tebliğin 6. maddesinde tarafların Kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğin 7. maddesi kapsamında tanımlanan Kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmaların Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan belgeler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır.

(12) 4054 sayılı Kanun’un 43. ve 44. maddeleri çerçevesinde savunma hakkının layıkıyla kullanılmasının temin edilmesi gerektiği yönünde PORT AKDENİZ tarafından talep edilen bilgi ve belgeler ile belge taleplerine ilişkin değerlendirmeler aşağıda tablo halinde sunulmaktadır:

Tablo 1: Belge Talepleri ve Belge Taleplerine İlişkin Değerlendirmeler

Erişim Talep Edilen Belge No / Para.

İlgili Belgelere Erişim Talebinin Gerekçesi Değerlendirme

Belgeler No

Kurum içi yazışma niteliği taşımasından

ötürü söz konusu belgelerin fotokopi

Talep edilen belgenin doğrudan veya dolaylı olarak Soruşturma yoluyla çoğaltılmış nüshalarının veya Şikâyetçiden ve diğer Belge No. 31, 144,

Raporu ve Ek Yazılı Görüş kapsamında PORT AKDENİZ hakkında elektronik kopyalarının verilemeyeceği, bu taraflardan gelen cevabi 175, 305, 357, 379,

ticari sırlardan arındırılarak tarafa

sunulabileceği değerlendirilmiştir.

Erişim Talep Edilen Belge No / Para.

İlgili Belgelere Erişim Talebinin Gerekçesi Değerlendirme

Belgeler No

Kurum içi yazışma niteliği taşımasından

ötürü söz konusu belgelerin fotokopi

Talep edilen belgenin doğrudan veya dolaylı olarak Soruşturma yoluyla çoğaltılmış nüshalarının veya

Konteyner limanları ve

Belge No. 160, Raporu ve Ek Yazılı Görüş kapsamında PORT AKDENİZ hakkında elektronik kopyalarının verilemeyeceği, bu

müşterilerden talep

170, 229, 244, 257 yapılan tespitleri etkilemesi nedeniyle PORT AKDENİZ'in savunma belgelerin teşebbüs ile ilgili kısımlarının

edilen bilgi talepleri

hakkını layıkıyla kullanabilmesi için talep edilmektedir. Kurum merkezinde incelenmek üzere

ticari sırlardan arındırılarak tarafa

sunulabileceği değerlendirilmiştir.

Belge No. 1, 6, 7,

24, 29, 35, 36, 41,

45, 50-52, 55, 60,

67, 69, 71, 72, 84,

99, 102, 103, 110,

119-123, 126, 135,

136, 139, 140, 141,

142, 148, 149, 152-

155, 157-159, 161,

Kurum içi yazışma niteliği taşımasından 164-167, 169, 181-

Soruşturma ötürü söz konusu belgelerin fotokopi 183, 185, 188-192,

kapsamında PORT Talep edilen belgenin doğrudan veya dolaylı olarak Soruşturma yoluyla çoğaltılmış nüshalarının veya 195, 198-200, 202,

AKDENİZ'i ilgilendiren Raporu ve Ek Yazılı Görüş kapsamında PORT AKDENİZ hakkında elektronik kopyalarının verilemeyeceği, bu 206-209, 211-214,

ve adının geçtiği diğer yapılan tespitleri etkilemesi nedeniyle PORT AKDENİZ'in savunma belgelerin teşebbüs ile ilgili kısımlarının 217-219, 225, 232,

240, 245, 246, 248,

sunulabileceği değerlendirilmiştir.

259, 261, 264, 266,

269, 307, 312, 322,

324-328, 332, 334,

340-342, 344, 348,

355, 359-364, 368,

371, 375, 377, 382,

387, 388, 394, 396,

397, 399, 400, 402-

407, 411, 446, 447

Erişim Talep Edilen Belge No / Para. İlgili Belgelere Erişim Talebinin Gerekçesi Değerlendirme

Belgeler No

Kurum içi yazışma olması ve tarafların

14.07.2020 tarihli ve Talep edilen belgenin doğrudan veya dolaylı olarak Soruşturma

Kanun’u ihlal ettiğine yönelik herhangi bir

2020-4-026/ÖA sayılı Raporu ve Ek Yazılı Görüş kapsamında PORT AKDENİZ hakkında

Belge No. 65 yargı içermemesi nedeniyle söz konusu

gerektiği değerlendirilmiştir.

Belge No. 2, 8-10,

12-14, 26, 27, 30,

32-34, 37-40, 42,

44, 46, 47, 53, 56,

58, 59, 64-66, 70,

111,114, 116-118,

124, 125, 127, 128,

130-134, 137, 138,

143, 145, 146, 147,

150, 151, 156, 162,

171, 172, 173, 174,

177, 178, 179, 180,

Soruşturma 184, 186, 187, 193, Kurum içi yazışma olması ve tarafların

kapsamında PORT 194, 196, 197, 201, Talep edilen belgenin doğrudan veya dolaylı olarak Soruşturma Kanun’u ihlal ettiğine yönelik aklayıcı

AKDENİZ'i ilgilendiren 203, 204, 205, 215, Raporu ve Ek Yazılı Görüş kapsamında PORT AKDENİZ hakkında ve/veya suçlayıcı nitelikte olmaması

ve adının geçtiği diğer 216, 220, 221, 223, yapılan tespitleri etkilemesi nedeniyle PORT AKDENİZ'in savunma nedeniyle söz konusu belgelere erişim

bilgi ve belgeler ile sair 224, 226-229, 235, hakkını layıkıyla kullanabilmesi için talep edilmektedir. talebinin reddedilmesi gerektiği

evrak 241-243, 247, 249- değerlendirilmiştir.

251, 255, 256, 258,

260, 267, 269, 272,

273, 275-277, 279,

280, 282, 283, 286-

292, 294-296, 299,

301-303, 306, 308-

311, 313, 314, 316,

319, 320, 331, 333,

336, 337, 343, 346,

350-352, 354, 369,

378, 390, 393, 398,

401

(13) Sonuç olarak, PORT AKDENİZ tarafından talep edilen; Soruşturma Raporu’nda kısmi

içeriklerine yer verilen, tarafa ilişkin delil niteliğini haiz belgelerin Kurum içi yazışma

niteliği taşımasından ötürü fotokopi yoluyla çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik

kopyalarının verilemeyeceği, bu belgelerin teşebbüs ile ilgili kısımlarının Kurum

merkezinde incelenmek üzere ticari sırlardan arındırılarak tarafa sunulabileceği

değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, PORT AKDENİZ tarafından talep edilen;

Soruşturma Raporu’nda yer alan belgelerden ticari sır içeren belgelere, teşebbüslerin

kendileri ile ilgili olmayan ve doğrudan teşebbüsleri suçlayıcı nitelikte olmayan belgeler

ile Kurum içi yazışma niteliğinde olduğu değerlendirilen belgelere erişim talebinin kabul

edilebilir nitelikte olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

H. SONUÇ

(14) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Rekabet Kurulunun

24.07.2020 tarihli ve 20-35/459-M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma

yürütülen Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş.’nin (PORT AKDENİZ) Kurum

kayıtlarına 15.11.2021 tarih ve 22919 sayı ile giren dosyaya giriş talebine ilişkin olarak;

- Teşebbüsler hakkında elde edilmiş delil niteliğinde olan belgelerin (Belge-1, 6, 7, 24, 29, 31, 35, 36, 41, 45, 50-52, 55, 60, 67, 69, 71, 72, 84, 99, 102, 103, 110, 119-123, 126, 135, 136, 139, 140, 141, 142, 144, 148, 149, 152-155, 157-161, 164-167, 169, 170, 175, 181-183, 185, 188-192, 195, 198-200, 202, 206-209, 211-214, 217-219, 225, 229, 232, 234, 236, 237, 239, 240, 244-246, 248, 257, 259, 261, 264, 266, 269, 305, 307, 312, 322, 324-328, 332, 334, 340-342, 344, 348, 355, 357, 359-364, 368, 371, 375, 377, 379, 380, 382, 383, 387, 388, 394, 396, 397, 399, 400, 402-407, 411, 413, 446, 447, 451) ticari sırlardan arındırılmış hallerinin Kurum nezdinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan teşebbüsün erişimine açılmasına,

- Soruşturma Raporunda yer verilen ancak teşebbüsler ile doğrudan ilgili olmayan, ticari sır niteliğini haiz, aklayıcı veya suçlayıcı niteliği bulunmayan belgelere (Belge- 2, 8-10, 12-14, 26, 27, 30, 32-34, 37-40, 42, 44, 46, 47, 53, 56, 58, 59, 64-66, 70, 111,114, 116-118, 124, 125, 127, 128, 130-134, 137, 138, 143, 145, 146, 147, 150, 151, 156, 162, 171-174, 177-180, 184, 186, 187, 193, 194, 196, 197, 201, 203, 204, 205, 215, 216, 220, 221, 223, 224, 226-229, 235, 241-243, 247, 249-251, 255, 256, 258, 260, 267, 269, 272, 273, 275-277, 279, 280, 282, 283, 286-292, 294-296, 299, 301-303, 306, 308-311, 313, 314, 316, 319, 320, 331, 333, 336, 337, 343, 346, 350- 352, 354, 369, 378, 390, 393, 398, 401) erişim talebinin reddine,

- Soruşturma Raporunda yer verilen Kurum içi yazışma niteliğinde olan belgelere (Belge-65) erişim talebinin reddine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.