Rekabet Kurulunun 15.10.2020 tarih, 20-46/624-M sayılı ve 07.01.2021 tarih, 21-01/20-M sayılı kararlarıyla…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan),Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN,Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Cengiz ÇOLAK

B. RAPORTÖRLER : Ömer Volkan YAZAR, Barış BİRCAN, Melisa AĞYÜZ,

Osman Can AYDOĞDU, Ahmet Buğra KAZAK,

Beyza BAHADIRHAN

C. İLGİLİ TARAF: - Medicana Samsun Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.

Yeni Mahalle Şehit Mesut Birinci Cad. No:85 Canik/SAMSUN

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 15.10.2020 tarih, 20-46/624-M sayılı ve 07.01.2021 tarih, 21-01/20-M sayılı kararlarıyla yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, 25.05.2021 tarihinde Medicana Samsun Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.’de gerçekleştirilen yerinde incelemenin engellenmesi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun 15.10.2020 tarih, 20-46/624-M sayılı ve 07.01.2021 tarih, 21-01/20-M sayılı kararlarıyla bazı özel sağlık kuruluşları ile teşebbüs birliklerinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak soruşturma açılmasına karar verilmiştir. İlgili soruşturma kapsamında görevli meslek personeli tarafından, 25.05.2021 tarihinde Medicana Samsun Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş. binasında yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Ancak, yapılmak istenen yerinde incelemenin engellenmesi sonucunu doğuran eylemler ile karşı karşıya kalınmıştır.

(3) Bunun üzerine düzenlenen 08.06.2021 tarih ve 2020-3-033/BN-03 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır

(4) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda;

 Rekabet Kurulunun 15.10.2020 tarih, 20-46/624-M sayılı ve 07.01.2021 tarih ve

21-01/20-M sayılı kararlarıyla yürütülen soruşturma kapsamında 25.05.2021

tarihinde yerinde inceleme yapılmak istenen Medicana Samsun Özel Sağlık

Hizmetleri A.Ş.’nin yerinde incelemeyi engellediği,

 Anılan teşebbüse 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16.

maddesinin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. Olayların Özeti

(5) Yerinde inceleme yapmak üzere görevlendirilen meslek personeli tarafından 25.05.2021 tarihinde saat 10.35’te Yeni Mahalle Şehit Mesut Birinci Caddesi No:85 Canik/SAMSUN adresindeki Medicana Samsun Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.’ye (Medicana Samsun) gidilmiş, yetki belgesi ile Rekabet Kurumu (Kurum) kimlik kartları ibraz edilmiştir.

(6) Görevli meslek personeli, dosya ve yerinde incelemenin konusu hakkında yaptığı bilgilendirmenin ardından, yerinde inceleme gerçekleştirilecek kişilerin tespiti adına teşebbüsten organizasyon şeması talep etmiştir. Genel Müdür (…..), sözleşmeli avukat (…..)’un teşebbüs adresine gelmesinin beklenilmesini talep etmiş, görevli meslek personeli durumu onaylamış ve saat 10.45 itibarıyla kendisine ve kendisinin yönlendirmesi aracılığıyla çalışan tüm personele yerinde inceleme sürecinin başladığını ve önemsiz olsa dahi herhangi bir fiziksel veya dijital verinin silinmemesi gerektiğini bildirmiştir.

(7) Sözleşmeli avukat (…..)’un saat 11.11’de teşebbüs adresine gelmesinin ardından, görevli meslek personeli, saat 10.45 itibarıyla yapılan önemsiz olsa dahi herhangi bir fiziksel veya dijital verinin silinmemesine yönelik bildiriyi saat 11.15 itibarıyla yinelemiştir. Bununla birlikte görevli meslek personeli, dosya ve incelemenin konusunu ayrıca sözleşmeli avukata izah etmiş, saat 11.23 itibarıyla Genel Müdür (…..) ve İnsan Kaynakları Müdürü (…..)’nun cep telefonlarında adli bilişim yazılımı ile yerinde inceleme gerçekleştirileceğini ifade etmiştir. Akabinde sözleşmeli avukat (…..), cep telefonu incelemesinin meslek personelinin yetkisi kapsamında olup olmadığının teyidini almak adına; hâlihazırda yürütülmekte olan soruşturma kapsamında teşebbüsün hukuki danışmanlık aldığı avukatlık bürosu ile irtibata geçmiş ve ayrıca kendisine meslek personelince sunulan 08.10.2020 tarih ve 20-45/617 sayılı Kurul kararı ile kabul edilen Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz’u (Kılavuz) incelemiştir.

(8) Saat 11.34 itibarıyla Genel Müdür (…..), yerinde inceleme esnasında bulunulan toplantı odasından, cep telefonunun arabasında olduğunu belirterek ayrılmış, saat 11.44’te toplantı odasına geri dönmüştür. Hemen ardından teşebbüsün mobil cihaz incelemesine ilişkin vermiş olduğu onay ile birlikte, Genel Müdür (…..)’nun cep telefonu adli bilişim cihazı kullanılarak incelenmeye başlanmıştır [1]. Adli bilişim cihazına bağlanan cep telefonun imajı [2] alınmak istense de cep telefonunun USB girişindeki temassızlık sebebiyle adli bilişim cihazı ile cep telefonu arasındaki bağlantı ve imaj alma işlemi arka arkaya kesintiye uğramış, bunun üzerine WhatsApp yazışmalarının WhatsApp Web üzerinden incelenmesi için teşebbüsten onay alınmıştır.

(9) Bu doğrultuda, Genel Müdür (…..)’nun WhatsApp yazışmaları WhatsApp Web uygulaması üzerinden incelenmeye başlanmıştır. Görevli meslek personeli yazışmaların Genel Müdür (…..)’nun cep telefonunu getirmek için toplantı odasını terk ettiği zaman zarfında silindiğini (sohbet içeriklerinin temizlendiğini) fark etmiştir. Nitekim WhatsApp uygulamasında birçok kişisel ve grup sohbet kutucuğunun mevcudiyetine rağmen, Genel Müdür (…..)’nun cep telefonunu getirmek için ayrıldığı saatten (11.34) daha önceki mesajların/yazışmaların hiçbirisinin bulunmadığı, bu saat itibarıyla tüm sohbet içeriklerinin (yalnızca mesajların/yazışmaların) temizlendiği ve telefonun teslim edildiği an mevcut en eski WhatsApp mesajının (…..)’nun toplantı odasına dönüş yapmasına yakın bir saat olan 11.40’ta olduğu tespit edilmiş ve bu tespitlere ilişkin ekran görüntüleri alınmıştır.

(10) Bununla birlikte, cep telefonu rehberinde kayıtlı olmasına rağmen herhangi bir cep telefonu numarasının Genel Müdür (…..)'nun WhatsApp uygulamasında gözükmediği (kayıtlı olmadığı) anlaşılmıştır. Bunun üzerine, Genel Müdür (…..)'nun WhatsApp 1 Görevli meslek personeli, mobil cihaz haricindeki bilgisayar ve e-posta incelemelerine ilgili saatten kısa bir süre önce başlamıştır.

2 İmaj alma; incelenecek bilgisayar, sunucu veya mobil iletişim cihazı üzerinde yer alan dijital verilerin eş kopyalarının doğruluğu ve bütünlüğü teyit edilmek suretiyle farklı yöntemlerle elde edilmesi işlemidir.

uygulamasında iş için kullanıldığı tespit edilen gruplarda bulunan Başhekim (…..)'ün

cep telefonunda adli bilişim yazılımı üzerinden inceleme yapılmıştır.

(11) Teşebbüs yetkililerinin refakatleri eşliğinde tamamlanan yerinde inceleme sonrasında

yukarıda özetlenen sürece dair bir Yerinde İnceleme Tutanağı tutulmuştur. Bahsi

geçen tutanakta teşebbüs yetkilileri tarafından sürece ilişkin olarak;

“(…..)’e ait telefonda yer alan grup yazışmalarının sık kullanılan gruplar olmadığı gibi, telefon hafızasının dolması ve yine WhatsApp’taki güncel yasal değişiklikler nedeniyle uygulamada bilgi-belge bulundurmama alışkanlığı edinilmiş olması nedeniyle, yazışma içerikleri bulunmayabilir. Telefonun istenilmesi ile teslim edilmesi arasında geçen kısa süre içerisinde bu şekilde bir silme işlemi yapılmadığı gibi yapılması da fiilen zaten mümkün değildir. Telefonun incelenmesi sırasında uçak moduna alınmış olması nedeniyle internet bağlantısının olmaması mesajların açılmasından sonraki bir saatte gelmesi de olasıdır. Salt yazışma bulunmamasından yola çıkılarak yapılan soyut değerlendirmelerin ve ithamların tarafımızdan kabulü mümkün değildir. Soruşturma sürecinin başından bu yana bilgi-belge paylaşımı konusunda kurumunuz yetkililerine yardımcı olunmuş olup, aksi yöndeki soyut iddia ve ithamları kabul etmiyoruz.”

hususları ifade edilmiştir.

G.2. Değerlendirme

(12) Yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054

sayılı Kanun) ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli

araçların başında gelmektedir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, verimli

sonuçlar elde edilebilmesi noktasında büyük öneme sahiptir.

(13) 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi;

“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her

türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki

örneklerini alabilir,

b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler

yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.

(Ek: 01.08.2003-4971/ 25. Md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

(14) 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d)

bendinde “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”, teşebbüslere idari

para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır. Söz konusu hükme göre Kurul incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verir.

(15) Dosya kapsamında gerçekleştirilen yerinde incelemede teşebbüsün organizasyon şemasının sağlanması ile bilgisayar ve e-posta incelemeleri bakımından herhangi bir sorun ile karşılaşılmamıştır. Bununla birlikte görevli meslek personeli hukuki veya prosedür ile ilgili bir zorunluluk olmamasına rağmen, inceleme sürecini sekteye uğratmayacağı öngörüsüyle teşebbüs binasında hazır bulunmayan sözleşmeli avukatın inceleme adresine gelmesini beklemiştir. Öte yandan, yürütülmekte olan soruşturmanın önaraştırma sürecinde, 10.09.2020 tarihinde Medicana Samsun’da bir yerinde inceleme daha gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla teşebbüs ve ayrıca teşebbüs vekili, dosya ile inceleme konusuna ve içeriğine hâkimdir. Bununla birlikte, gerçekleştirilen ilk incelemenin tarihi itibarıyla henüz Kılavuz’un yayımlanmaması nedeniyle, ilk yerinde inceleme adli bilişim cihazı kullanılmaksızın gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla cep telefonlarının da inceleneceğinin belirtilmesi, sözleşmeli avukat tarafından yetki olup olmadığı yönünde teyit alınması hususunu gündeme getirmiştir.

(16) Bununla birlikte, mobil cihaz incelemesine yönelik olarak tarafın her açıdan bilgilendirilmesi sağlansa da anılan teyit alma sürecinin uzaması ve bu süre zarfında Genel Müdür (…..)’nun cep telefonunun en azından uçak moduna alınarak görevli meslek personeline teslim edilmesi ya da herkesin görebileceği şekilde masaya bırakılması gerektiğinin bildirilmesine yönelik talepler, teşebbüsçe karşılanmamış ve cep telefonunun teslim edilmemesi nedeniyle inceleme süreci sekteye uğratılmıştır. Ayrıca, görevli meslek personelinin saat 11.23 itibarıyla mobil cihaz incelemesi gerçekleştireceğini belirtmesi ve mobil cihaz incelemesiyle ilgili tarafın yetki ve inceleme sürecine ilişkin bilgilendirilmesi dikkate alındığında, Genel Müdür (…..)’nun 11.23’ten yaklaşık 11 dakika sonrasında cep telefonunun yanında olmadığını (arabasında olduğunu) belirterek cep telefonunu getirmek adına 11.34-11.44 saatleri aralığında toplantı odasını terk etmesi son derece şüphe uyandırıcı bulunmuştur.

(17) Akabinde Genel Müdür (…..), cep telefonunu inceleme için teslim etmiş (11.44) ve telefonun adli bilişim cihazına bağlanmasının ardından, telefonun USB girişindeki temassızlık nedeniyle imajı alınamamış ve adli bilişim cihazı üzerinden inceleme gerçekleştirilememiştir. Bu durumda teşebbüsün onayı alınarak cep telefonundaki WhatsApp yazışmalarına WhatsApp Web üzerinden erişilmiştir. Bu erişimin ardından WhatsApp uygulamasında, inceleme günü olan 25.05.2021 tarihinde saat 11.40’tan sonra mesajların olduğu, ancak bu tarih ve saatten daha önceki sohbet kutucuklarının hepsinin içeriğinin silindiği görülmüştür.

(18) Yerinde inceleme tutanağında her ne kadar teşebbüs tarafından ilgili süre zarfında WhatsApp konuşmalarının silinemeyeceği belirtilse de 10 dakika içerisinde birçok aleyhte veya lehte olabilecek delil niteliğini haiz yazışmanın, günümüz teknoloji çağında kolaylıkla silinmesinin mümkün olduğu belirtilmelidir. Nitekim WhatsApp üzerinden tüm sohbet içeriği veya sohbet kutucukları dâhil tüm yazışmalar kolaylıkla silinebilmektedir [3]. Bununla birlikte teşebbüs, gerek yerinde inceleme sürecinin başında (10.45) gerek de sözleşmeli avukat (…..)’un gelmesini takiben (11.15) önemsiz olsa dahi hiçbir fiziki veya elektronik verinin silinmemesi konusunda bilgilendirilmiştir.

[3] https://faq.whatsapp.com/android/chats/how-to-clear-chats/?lang=en; https://faq.whatsapp.com/and roid/chats/how-to-delete-chats.

(19) Diğer taraftan dosya kapsamında mobil cihaz üzerindeki WhatsApp sohbet içeriklerinin silinmesi hususunun yerinde incelemenin engellenmesi niteliğinde olup olmadığının aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir. Yerinde inceleme esnasında alınan ekran görüntülerinden görüldüğü üzere, Genel Müdür (…..) tarafından kullanılan mobil cihazdaki yazışma içeriğinin temizlenmesi işleminin yukarıda yer verilen bilgilendirmelerin sonrasında, fakat cihaz üzerinde henüz inceleme başlamadan önce saat 11.34 ve 11.44 aralığında gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Zira tespit edilen birçok kişisel veya grup sohbet kutucuğunun varlığı [4] ve telefonun teslim edilmesiyle birlikte ilgili cihaza birçok WhatsApp mesajının gelmesi karşısında Genel Müdür (…..)’nun toplantı odasını terk ettiği 11.34 saatinin öncesine ait herhangi bir mesaj bulunmaması WhatsApp üzerinde gerçekleşen yazışma içeriğinin temizlenmesi işleminin 11.34- 11.44 saatleri arasında gerçekleştiği hususunda da bir tereddüt bırakmamaktadır.

(20) Bununla birlikte Genel Müdür (…..)’nun cep telefonu, USB girişindeki temassızlık nedeniyle adli bilişim cihazına bağlanamadığından, silinen verilere ulaşılabilmesi ve silme işleminin teşebbüse ait veri üzerinde gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti mümkün olmamıştır. Diğer taraftan silinen verilere adli bilişim cihazları yardımıyla erişilebilmiş olsaydı dahi, bu durumun, fiilin yerinde incelemenin engellenmesi niteliğine bir etkisinin bulunmayacağı değerlendirilmektedir. Aksi bir durumun kabulü, teşebbüslerin söz konusu verileri sildiği, ancak adli bilişim cihazları tarafından silme işleminin tespit edilemediği bir durumda bu teşebbüsler bakımından bir ödüllendirme anlamına gelebilecektir. Nitekim mobil cihazlarda gerçekleştirilen incelemelerde, silinen verilerin geri getirilmesi bu cihazların yazılımı ve teknik özelliklerinden kaynaklanan nedenlerle her durumda mümkün olamamaktadır.

(21) Yukarıdaki açıklamalar kapsamında, Medicana Samsun’un 25.05.2021 tarihinde yapılmak istenen yerinde incelemeyi engellediği, bu nedenle adı geçen teşebbüse 2020 yılında elde ettiği (…..) TL gayri safi gelir üzerinden 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası uyarınca binde beş oranında idari para cezası uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.

4 Sohbet kutucuklarının mevcut olduğu, yalnızca yazışmaların temizlendiği anlaşılmıştır.

H. SONUÇ

(22) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

 Rekabet Kurulunun 15.10.2020 tarih, 20-46/624-M sayılı ve 07.01.2021 tarih, 21- 01/20-M sayılı kararlarıyla yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, 25.05.2021 tarihinde Medicana Samsun Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin yerinde incelemeyi engellediği ve zorlaştırdığına,

 Bu nedenle, Medicana Samsun Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2020 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında olmak üzere (…..).-TL idari para cezası verilmesine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.